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Newsletter vom 04.10.2017
Betreff: Rechts-Newsletter 40. KW / 2017: Kanzlei Dr. Bahr


anbei erhalten Sie den Rechts-Newsletter zur 40. KW im Jahre 2017. Sie finden wie immer aktuelle Urteile, Entscheidungen und sonstige wichtige Informationen zu den kanzleibezogenen Schwerpunkten Recht der Neuen Medien, Glücksspiel- / Gewinnspielrecht, Gewerblicher Rechtsschutz, Datenschutzrecht, Presserecht und Wirtschaftsrecht.

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1. BVerwG: Rundfunkbeitragspflicht für Hotelzimmer nur bei bereitgestellter Empfangsmöglichkeit verfassungsgemäß

2. BSG: Tänzer der TV-Show "Let´s Dance" sind keine Künstler iSd. Künstlersozialversicherung

3. BSG: Keine Künstlersozialabgabepflicht für den Veranstalter des jährlichen Berliner Christopher Street Day

4. OLG Hamburg: Rückrufpflicht eines Produktes kann sich aus abgedrucktem Werbeverbot ergeben

5. OLG Hamburg: Unterschreiten marktgerechter Preise bei Radiowerbezeiten = Wettbewerbsverstoß

6. OLG Hamm: Volksverhetzung durch Facebook-Kommentare

7. OLG Köln: Aktuelle 1&1-Werbung "Das beste Netz" ist irreführend

8. OLG München: Werbefreies Hörfunkprogramm ist keine geschäftliche Handlung iSd. UWG



Die einzelnen News:

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1. BVerwG: Rundfunkbeitragspflicht für Hotelzimmer nur bei bereitgestellter Empfangsmöglichkeit verfassungsgemäß
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Das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig hat heute entschieden, dass die Erhebung des zusätzlichen Rundfunkbeitrags für Hotel- und Gästezimmer sowie Ferienwohnungen (Beherbergungsbeitrag) nur in denjenigen Fällen mit dem Grundgesetz vereinbar ist, in denen der Betriebsstätteninhaber durch die Bereitstellung von Empfangsgeräten oder eines Internetzugangs die Möglichkeit eröffnet, das öffentlich-rechtliche Rundfunkangebot in den genannten Räumlichkeiten zu nutzen.

Nach dem seit dem 1. Januar 2013 geltenden Rundfunkbeitragsstaatsvertrag der Länder sind Inhaber von Betriebsstätten für die darin vorhandenen Hotel- und Gästezimmer sowie Ferienwohnungen zur Zahlung eines zusätzlichen Rundfunkbeitrags verpflichtet, der neben ihre allgemeine Beitragspflicht für die Betriebsstätte tritt. Für jedes Zimmer bzw. jede Ferienwohnung muss der Inhaber ein Drittel des Rundfunkbeitrags entrichten, wobei die erste Raumeinheit beitragsfrei ist.

Die Klägerin ist Inhaberin eines Hostels in Neu-Ulm. Sie zahlt den allgemeinen Betriebsstättenbeitrag, wendet sich aber gegen die Heranziehung zu dem zusätzlichen  Rundfunkbeitrag für ihre Gästezimmer. Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben.

Das Bundesverwaltungsgericht hat das berufungsgerichtliche Urteil aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen. Auch bei dem zusätzlich vom Betriebsstätteninhaber für Hotelzimmer etc. zu zahlenden Beherbergungsbeitrag handelt es sich um eine rundfunkspezifische nichtsteuerliche Abgabe, für die die Länder die Regelungsbefugnis besitzen und deren Erhebung verfassungsrechtlich einer besonderen Rechtfertigung bedarf.

Diese ist grundsätzlich gegeben, weil der Beherbergungsbeitrag einen besonderen Vorteil der Rundfunkempfangsmöglichkeit abgilt, der nicht bereits vom Betriebsstättenbeitrag erfasst wird. Die Möglichkeit des öffentlich-rechtlichen Rundfunkempfangs in den Hotel- und Gästezimmern sowie Ferienwohnungen ist ein preisbildender Umstand und stellt daher für den Betriebsstätteninhaber einen besonderen zusätzlichen Vorteil dar. Dieser zusätzliche Vorteil ist ihm zuzurechnen und von ihm abzugelten, wenn er seinen Gästen in den Zimmern und Ferienwohnungen die Rundfunkempfangsmöglichkeit bereitstellt. Das ist der Fall, wenn er die Räumlichkeiten mit Empfangsgeräten oder einem Internetzugang ausstattet, der seinen Gästen einen Rundfunkempfang ermöglicht.

Die Anknüpfung der Beitragspflicht an das Innehaben von Raumeinheiten führt grundsätzlich dazu, dass auch diejenigen Inhaber, die auf jegliche Empfangsmöglichkeit verzichten, der Beitragspflicht unterfallen. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht im Bereich des Wohnungs- und des Betriebsstättenbeitrags (s. Urteile vom 18. März 2016 - BVerwG 6 C 6.15 - BVerwGE 154, 275 und vom 7. Dezember 2016 - BVerwG 6 C 49.15 -) als gerechtfertigt erachtet. Diese Raumeinheiten sind nahezu lückenlos mit Empfangsgeräten oder einem Internetzugang ausgestattet und in diesen Bereichen war eine „Flucht aus der Rundfunkgebühr“ festzustellen, weshalb Zweifel an der Belastungsgleichheit der Erhebung der Rundfunkgebühr bestanden. Darüber hinaus war der Nachweis der Verbreitung insbesondere von multifunktionalen Empfangsgeräten und die Zuordnung zum Rundfunkteilnehmer nicht mehr mit der gebotenen Sicherheit festzustellen. Aus den vorgenannten Gründen und zur Gewährleistung einer möglichst gleichmäßigen Erhebung war der Gesetzgeber nicht gehalten, im Bereich des Wohnungs- und Betriebsstättenbeitrags eine Befreiungsmöglichkeit bei Verzicht auf den Rundfunkempfang vorzusehen.

Bei der zusätzlichen Beitragspflicht des Betriebsstätteninhabers für seine Hotelzimmer etc. liegen diese Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme von Inhabern, die ihren Gästen keine Rundfunkempfangsmöglichkeit in diesen Räumen eröffnen, jedoch nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht kann nicht aufgrund statistischer Daten verlässlich feststellen, dass Hotelzimmer etc. nahezu lückenlos mit Empfangsgeräten oder einem geeigneten Internetzugang ausgestattet sind. Darüber hinaus bereitet es keine unüberwindbaren Schwierigkeiten, das Vorhandensein eines Empfangsgerätes oder eines Internetzugangs festzustellen.

Die Ausstattung der Zimmer mit Empfangsgeräten oder Internetzugang gehört zu denjenigen Merkmalen, die das Geschäftsmodell des Inhabers prägen und daher z.B. Gegenstand von Internetauftritten, Werbeprospekten und Bewertungen von Gästen im Internet sind. Aus diesen Gründen ist die Erhebung des zusätzlichen Beitrags vom Betriebsstätteninhaber verfassungsrechtlich nur gerechtfertigt, soweit dieser seinen Gästen eine Möglichkeit der Nutzung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in den Hotelzimmern etc. zur Verfügung stellt. Für die anderen erweist sich die Beitragsregelung als verfassungswidrig, weil der Gesetzgeber ihnen nicht den Nachweis ermöglicht hat, dass ihre Zimmer nicht mit Empfangsgeräten oder einem geeigneten Internetzugang ausgestattet sind. Die Verfassungswidrigkeit der Regelung des Beherbergungsbeitrags beschränkt sich hierauf. Sie erfasst nicht die Beitragspflicht derjenigen Betriebsstätteninhaber, die ihren Gästen eine Empfangsmöglichkeit in den Zimmern eröffnen.

Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, ob in den Zimmern der Klägerin eine von ihr eröffnete Rundfunkempfangsmöglichkeit besteht. Erst nach Aufklärung dieser Tatsache kann beurteilt werden, ob die Klägerin zur Zahlung des Beitrags verpflichtet ist oder aber die Frage der Verfassungsmäßigkeit des Beherbergungsbeitrags dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen ist.

BVerwG 6 C 32.16 - Urteil vom 27. September 2017

Vorinstanzen:
VGH München 7 BV 15.1188 - Urteil vom 14. April 2016
VG Augsburg Au 7 K 14.792 - Urteil vom 20. April 2015

Quelle: Pressemitteilung des BVerwG v. 27.09.2017

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2. BSG: Tänzer der TV-Show "Let´s Dance" sind keine Künstler iSd. Künstlersozialversicherung
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Der 3. Senat des Bundessozialgerichts (BSG) hat durch Urteil vom 28. September 2017 entschieden, dass eine Produktionsfirma keine Künstlersozialabgabe für die Mitwirkung professioneller (Eis-)Tänzer in den TV-Shows "Let´s Dance" und "Dancing on Ice" in den Jahren 2006 und 2007 entrichten musste (Aktenzeichen B 3 KS 1/17 R). Diese Personen sind als Sportler und nicht als Künstler im Sinne der Künstlersozialversicherung zu qualifizieren. Damit hat das BSG die Entscheidung der Vorinstanz (Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen) bestätigt.

Der 3. Senat hat an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten, dass nicht jeder automatisch zum Unterhaltungskünstler wird, wenn er in einem Unterhaltungsformat des sogenannten "Factual Entertainment" eine eigenständige Leistung erbringt. Entscheidend ist vielmehr, wie die konkrete Tätigkeit der Akteure im Kontext der Fernsehshows zu beurteilen ist (so bereits ein Senatsurteil vom 1.10.2009 zur TV-Casting-Show "Deutschland sucht den Superstar").

Die professionellen (Eis-)Tänzer präsentierten in den genannten Shows schwerpunktmäßig ihren Tanz beziehungsweise Eistanz als Sport. Tanz unterfällt aber nur dann der Künstlersozialversicherung, wenn er als eine Form der darstellenden Kunst ausgeübt wird, nicht aber als professioneller Leistungs- beziehungsweise Breiten- oder Freizeitsport. Die Tätigkeit der professionellen (Eis-)Tänzer war vergleichbar mit derjenigen von Tanztrainern. Der wesentliche Unterhaltungswert der TV-Shows lag dagegen in der Inszenierung der prominenten Showteilnehmer, die sich an der Einhaltung der Regeln des Turniertanz- beziehungsweise Eistanzsports messen lassen mussten.

Quelle: Pressemitteilung des BSG v. 28.09.2017


§ 1 Künstlersozialversicherungsgesetz (KSVG)
Selbstständige Künstler und Publizisten werden in der allgemeinen Rentenversicherung, in der gesetzlichen Krankenversicherung und in der sozialen Pflegeversicherung versichert, wenn sie
1. die künstlerische oder publizistische Tätigkeit erwerbsmäßig und nicht nur vorübergehend ausüben und
2. im Zusammenhang mit der künstlerischen oder publizistischen Tätigkeit nicht mehr als einen Arbeitnehmer beschäftigen, es sei denn, die Beschäftigung erfolgt zur Berufsausbildung oder ist geringfügig im Sinne des § 8 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch.

§ 2 Satz 1 KSVG
1Künstler im Sinne dieses Gesetzes ist, wer Musik, darstellende oder bildende Kunst schafft, ausübt oder lehrt. …

§ 24 Absatz 1 Satz 1 Nr 2, 3, 4 und 5 KSVG

(1) 1Zur Künstlersozialabgabe ist ein Unternehmer verpflichtet, der eines der folgenden Unternehmen betreibt:
1. ...,
2. Theater (ausgenommen Filmtheater), Orchester, Chöre und vergleichbare Unternehmen; Voraussetzung ist, dass ihr Zweck überwiegend darauf gerichtet ist, künstlerische oder publizistische Werke oder Leistungen öffentlich aufzuführen oder darzubieten; Absatz 2 bleibt unberührt,
3. Theater-, Konzert- und Gastspieldirektionen sowie sonstige Unternehmen, deren wesentlicher Zweck darauf gerichtet ist, für die Aufführung oder Darbietung künstlerischer oder publizistischer Werke oder Leistungen zu sorgen; Absatz 2 bleibt unberührt,
4. Rundfunk, Fernsehen,
5. Herstellung von bespielten Bild- und Tonträgern (ausschließlich alleiniger Vervielfältigung), …

§ 25 Absatz 1 Satz 1, Absatz 2 Satz 1 und Satz 2 KSVG
(1) 1Bemessungsgrundlage der Künstlersozialabgabe sind die Entgelte für künstlerische oder publizistische Werke oder Leistungen, die ein nach § 24 Absatz 1 oder 2 zur Abgabe Verpflichteter im Rahmen der dort aufgeführten Tätigkeiten im Laufe eines Kalenderjahres an selbstständige Künstler oder Publizisten zahlt, auch wenn diese selbst nach diesem Gesetz nicht versicherungspflichtig sind. …
(2) 1Entgelt im Sinne des Absatzes 1 ist alles, was der zur Abgabe Verpflichtete aufwendet, um das Werk oder die Leistung zu erhalten oder zu nutzen, abzüglich der in einer Rechnung oder Gutschrift gesondert ausgewiesenen Umsatzsteuer. 2Ausgenommen hiervon sind
1. die Entgelte, die für urheberrechtliche Nutzungsrechte, sonstige Rechte des Urhebers oder Leistungsschutzrechte an Verwertungsgesellschaften gezahlt werden,
2. steuerfreie Aufwandsentschädigungen und die in § 3 Nr 26 des Einkommensteuergesetzes genannten steuerfreien Einnahmen. …


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3. BSG: Keine Künstlersozialabgabepflicht für den Veranstalter des jährlichen Berliner Christopher Street Day
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Der Veranstalter des Berliner Christopher Street Day (CSD) - ein gemeinnütziger eingetragener Verein - muss keine Künstlersozialabgabe entrichten für Künstler, die im Anschluss an die politische Demonstration im Rahmen des Abendprogramms des CSD auftreten. Dies hat der 3. Senat des Bundessozialgerichts (BSG) durch Urteil am 28. September 2017 entschieden (Aktenzeichen B 3 KS 2/16 R).

Die beklagte Deutsche Rentenversicherung Bund stellte im Rahmen einer Betriebsprüfung die Abgabepflicht des CSD-Trägervereins nach dem Recht der Künstlersozialversicherung fest, da einige der auftretenden Künstler Honorare erhielten, und erhob von dem Verein für die Jahre 2002 bis 2006 Künstlersozialabgabe (insgesamt 763,34 Euro). Mit seiner Klage gegen diesen Bescheid ist der CSD-Trägerverein in den Vorinstanzen und nun auch in letzter Instanz erfolgreich gewesen.

Der CSD-Trägerverein unterliegt nach allen in Betracht kommenden gesetzlichen Varianten nicht der Abgabepflicht nach dem Künstlersozialversicherungsrecht. Er ist kein "professioneller Kunstvermarkter". Im Vordergrund seiner gemeinnützigen Vereinstätigkeit stehen der Abbau von Vorurteilen gegenüber sexuellen Minderheiten und die Bekämpfung von Diskriminierungen, die sich gegen diese Menschen richten.

Der Verwirklichung dieser Ziele dient die jährliche CSD-Veranstaltung, die von einem künstlerischen Abendprogramm lediglich flankiert wird. Der Verein bezweckt insoweit im Wesentlichen keine "Werbung oder Öffentlichkeitsarbeit für Dritte". Die Abgabepflicht erfordert eine gewisse Nachhaltigkeit der Unternehmenstätigkeit und nicht nur eine "gelegentliche" Vergabe von Aufträgen.

Dafür reicht es nicht aus, wenn nur einmal pro Jahr für wenige Stunden selbstständige Künstler gegen Entgelt beauftragt werden. Daran scheitert letztlich auch die Abgabepflicht nach anderen gesetzlichen Regelungen, hier insbesondere Werbung oder Öffentlichkeitsarbeit für das eigene Unternehmen sowie die Durchführung von Veranstaltungen, in denen künstlerische Leistungen aufgeführt werden (für die das Gesetz mehr als drei Veranstaltungen im Kalenderjahr verlangt).

Quelle: Pressemitteilung des BSG v. 28.09.2017

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4. OLG Hamburg: Rückrufpflicht eines Produktes kann sich aus abgedrucktem Werbeverbot ergeben
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Die Verpflichtung eines Schuldners, ein bereits an Dritte ausgeliefertes Produkt zurückzurufen, kann sich aus dem Umstand ergeben, dass die untersagten Werbeaussagen auf der Ware abgedruckt sind (OLG Hamburg, Beschl. v. 30.01.2017 - Az.: 3 W 3/17).

Die Schuldnerin vertrieb Sonnenschutzmittel. In der Vergangenheit waren ihr bestimmte Werbeaussagen verboten worden.

Im Einzelhandel (u.a. Drogerien, Einkaufsläden) wurden noch bereits von der Schuldnerin ausgelieferte Produkte der Öffentlichkeit zum Kauf angeboten. Auf den Artikeln waren die streitgegenständlichen Aussagen abgedruckt.

Die Schuldnerin hatte keinen Rückruf vorgenommen, sondern berief sich vielmehr auf die ständige Rechtsprechung, dass bereits an Dritte ausgelieferte Ware nicht mehr zurückgenommen werden müsse.

Dem folgte das OLG Hamburg nicht.

Der BGH habe vielmehr erst vor kurzem klargestellt, dass sich eine Unterlassungsverpflichtung nicht im bloßen Nichtstun erschöpfe, sondern durchaus die Vornahme von Handlungen zur Beseitigung eines zuvor geschaffenen Störungszustandes umfassen könne.

Eine solche Pflicht greife immer dann, wenn alleine dadurch dem gerichtlich ausgesprochenen Verbot genüge getan werden könne. Dies sei insbesondere dann der Fall, wenn die Nichtbeseitigung des Verletzungszustands gleichbedeutend mit der Fortsetzung der Verletzungshandlung sei.

Daher müsse ein Schuldner, dem gerichtlich untersagt worden sei, ein Produkt mit einer bestimmten Aufmachung zu vertreiben, grundsätzlich einen Rückruf des Produktes vornehmen. 

Eine solche Verpflichtung treffe die Schuldnerin auch im vorliegenden Fall. Denn der untersagte Aufdruck befinde sich noch auf den Produkten. Durch die Auslieferung der Produkte mit dem untersagten Aufdruck habe die Schuldnerin die Gefahr begründet, dass der Einzelhandel die Produkte in ihrem Sortiment ausstelle und damit über die Produktverpackung gegenüber Kunden bewerbe.

Es liege daher ein Verstoß gegen das gerichtliche Verbot vor.

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5. OLG Hamburg: Unterschreiten marktgerechter Preise bei Radiowerbezeiten = Wettbewerbsverstoß
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Ist das Unterschreiten marktgerechter Preise bei der Vermarktung von Radiowerbezeiten ein Wettbewerbsverstoß? Mit dieser Frage hatte sich das OLG Hamburg (Urt. v. 01.06.2017 - Az.: 3 U 124/13) auseinanderzusetzen.

Die Parteien vermarkteten Hörfunkwerbezeiten für Radiosender und stritten sich um die Frage, ob die Beklagte ihre Angebote unter dem Marktpreis anbot.

Im Ergebnis verneinten die Hamburger Richter eine Rechtsverletzung.

Die Klage scheiterte bereits an der Zulässigkeit. Die Klägerin hatte sinngemäß beantragt, dass das verklagte Unternehmen nur solche Preise anbieten dürfe, die marktgerecht seien.

Für hanseatischen Robenträger war diese Formulierung zu unbestimmt. In dem Klageantrag waren für den Zeitraum 2012-2016 zwar beispielhaft bestimmte Beklagten-Preise genannt. Dies sei jedoch nicht ausreichend, denn der Marktpreis unterliege entsprechenden Schwankungen und variiere dementsprechend in der Hohe. In dem Klageantrag hätten somit die konkreten Parameter genannt werden müssen, anhand derer der Marktpreis in der Zukunft ermittelt werden kann, um zu überprüfen, ob Verstöße gegen das gerichtliche Verbot vorliegen oder nicht. Solche objektiven Kriterien und die Zusammensetzung dieser Faktoren sei in dem Begehren jedoch nicht in ausreichender Form genannt. Daher sei die Klage unzulässig.

Aber auch inhaltlich äußerten die Richter massive Zweifel.

So sei bereits sehr fraglich, ob ein Verstoß gegen den § 16a RStV überhaupt ein Wettbewerbsverstoß sei. Die Juristen werteten die Norm als bloße Ordnungsvorschrift, die keine Marktbezogenheit habe.

Zudem habe die Klägerin nicht darlegen können, dass die Marktpreise tatsächlich unterschritten würden. Hierfür treffe sie jedoch die Beweislast.

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6. OLG Hamm: Volksverhetzung durch Facebook-Kommentare
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Wer durch im Internet öffentlich abrufbare Kommentare auf der Facebook-Seite "www.facebook.com/112-magazin.de" kriminelle Ausländer und Flüchtlinge als "Gesochse", "Affen", "Ungeziefer" und kriminelles "Pack" beschimpft, kann wegen Volksverhetzung - § 130 Abs. 1 Nr. 2 Strafgesetzbuch (StGB) - zu bestrafen sein. Ausgehend hiervon hat der 4.  Strafsenat  des  Oberlandesgerichts  Hamm  mit  Beschluss  vom 07.09.2017 (Az. 4 RVs 103/17 OLG Hamm) das Berufungsurteil des Landgerichts Detmold vom 27.04.2017 (Az. 25 Ns 110/16 LG Detmold) bestätigt.

Im Januar 2016 schrieb der seinerzeit 33 Jahre alte, noch als Berufssoldat bei der Bundeswehr beschäftigte Angeklagte aus dem Kreis Höxter auf der Facebook-Seite "www.facebook.com/112-magazin.de" mehrere öffentlich abrufbare Kommentare.

Zu einem Artikel über einen in einem Zugabteil straffällig gewordenen Flüchtling hinterließ der Angeklagte u.a. folgende Kommentare:

"Grenzen sofort schließen alle illegalen Einwanderer oder die so genannten Flüchtlinge sofort abschieben. Das Geld was aufeinander für die Affen da ist sollte lieber unseren eigenen obdachlosen oder Rentnern zu gute kommen das War nie Geld für da aber auf einmal können wir die alle durchfüttern? Der große knall Wird kommen und das sehr bald."


Wenige Minuten später fügte er ein Bild eines Transall-Flugzeuges ein und schrieb:

"Deutschland will Transall-Maschinen der Bundeswehr einsetzen, um abgelehnte Asylbewerber schneller abzuschieben. In der CSU streitet man noch, aus welcher Höhe der Abwurf erfolgen soll."

Den wenige Tage später veröffentlichten Artikel über einen arabischen Ladendieb, der von Zeugen gestellt wurde und die Beute zurückließ, kommentierte der Angeklagte wie folgt:

"Irgendwann wird auch das kriminelle Regierungspack merken dass die Integration für dieses gesochse voll in die Hose gegangen ist und dieses Ungeziefer nur unsere Geld haben will. Denn wenn die wirklich Hilfe brauchen würden sieht Dankbarkeit meiner Meinung aber ganz anders aus."

Wenige Minuten später schrieb der Angeklagte:

"Wieder ein so genannter bedauerlicher Einzelfall hahahahahahahaha Abschieben dieses Pack."


Als der Angeklagte die Kommentare veröffentlichte, verfügte er über ein öffentlich zugängliches Facebook-Profil, in dem er zu seiner Person mit- teilte, bei der Bundeswehr zu arbeiten.

Am 26.10.2016 verurteilte das Amtsgericht Detmold (Az. 2 Cs 670/16 AG Detmold) den - zu dieser Zeit bereits aus der Bundeswehr ausgeschiedenen - Angeklagten wegen der vorgenannten Kommentare zu einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu je 25 Euro (3.750 Euro).

Auf die Berufung des Angeklagten bestätigte die zuständige 2. kleine Strafkammer des Landgerichts Detmold die erstinstanzliche Verurteilung.

Dabei wies das Berufungsgericht darauf hin, dass die vom Angeklagten abgegebenen Kommentare den Tatbestand der Volksverhetzung gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 2 StGB erfüllten. Der Angeklagte habe die Menschenwürde anderer dadurch angegriffen, dass er kriminelle Ausländer und Flüchtlinge beschimpft und böswillig verächtlich gemacht habe. Mit deren Bezeichnung als "Gesochse", "Affen", "Ungeziefer" und kriminelles "Pack" habe er seine Missachtung öffentlich kundgegeben. Durch seine Kommentare habe der Angeklagte sowohl die in den Artikeln angesprochenen Ausländer und außerdem die Gesamtheit der kriminellen Ausländer und Flüchtlinge als verachtenswert, minderwertig und unwürdig dargestellt und somit verächtlich gemacht.

Dieses Vorgehen sei geeignet, den öffentlichen Frieden zu stören, da der Angeklagte in seinem Facebook-Profil selbst angegeben habe, bei der Bundeswehr beschäftigt zu sein. Es handele sich daher nicht um die Äußerung einer Privatperson, sondern um die eines Berufssoldaten, bei dem die Allgemeinheit davon ausgehe, dass er die verfassungsmäßigen Rechte auch von Ausländern schützte.

Die Revision des Angeklagten gegen das Berufungsurteil hat der 4. Strafsenat des Oberlandesgerichts Hamm mit Beschluss vom 07.09.2017 als unbegründet verworfen. Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung des Angeklagten habe, so der Senat, keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Entgegen der Rechtsauffassung der Verteidigung setze der Tatbestand der Volksverhetzung keine öffentliche Äußerung voraus. Es genüge eine Tathandlung, die zur öffentlichen Friedensstörung geeignet sei. Die Tat des Angeklagten richte sich auch gegen Teile der Bevölkerung. Dieser Begriff umfasse alle Personenmehrheiten, die aufgrund gemeinsamer äußerer oder innerer Merkmale als unterscheidbarer Teil von der Gesamtheit der Bevölkerung abgrenzbar seien. Hierzu zählten auch die im Bundesgebiet lebenden Flüchtlinge.

Rechtskräftiger Beschluss des 4. Strafsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 07.09.2017 (Az. 4 RVs 103/17 OLG Hamm)

Quelle: Pressemitteilung des OLG Hamm v. 26.09.2017

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7. OLG Köln: Aktuelle 1&1-Werbung "Das beste Netz" ist irreführend
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Die Werbekampagne der Telekommunikationsfirma 1&1 aus August und September 2017 mit der Aussage „Das beste Netz gibt’s bei 1&1“ ist irreführend. Das hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln hat unter Vorsitz von Herrn Vorsitzendem Richter am Oberlandesgericht Hubertus Nolte am 19.09.2017 entschieden.

Auf Antrag der Telekom Deutschland GmbH hat der 6. Zivilsenat der 1&1 Telekom GmbH im Wege der einstweiligen Verfügung unter anderem untersagt, mit der Aussage „Das beste Netz gibt’s bei 1&1“ in Printmedien, auf Plakaten, im Internet und in einem Fernseh-Werbespot zu werben. In dem Werbespot seilt sich ein Repräsentant des Providers 1&1 an einer Hochhausfassade ab, um ein großflächiges Telekom-Plakat mit einer neuen 1&1-Werbung zu überdecken.

Die Werbung sei irreführend, weil sie dahin verstanden werden könne, dass die Firma 1&1 selbst Inhaberin eines eigenen, vom Netz der Antragstellerin und anderen Anbietern im Wesentlichen unabhängigen Netzes sei und sich so von anderen Anbietern abgrenze. Tatsächlich greife die Firma aber wesentlich auf die Netze anderer Anbieter, u.a. auch das Netz der Telekom, zurück und nutze diese.

Die Werbung sei auch nicht deshalb zulässig, weil die Firma 1&1 beim aktuellen „Festnetztest“ der Zeitschrift „connect“ unter den bundesweiten Anbietern die höchste Punktzahl erreicht hat. Denn die Werbung stelle nicht auf den Testsieg und die damit verbundene Auszeichnung „connect Testsieger Festnetztest bundesweite Anbieter 1&1 Heft 8/2017“ ab, sondern treffe darüber hinaus die – irreführende – Aussage, dass die Antragsgegnerin über das beste Netz verfüge, ohne dass hierbei weitere Erläuterungen zum Inhalt des Tests deutlich würden.

Außerdem untersagte der Senat der Firma 1&1, im Rahmen der Werbung die eingetragenen Markenzeichen der Telekom (u.a. das „T“ – Zeichen und die Farbe Magenta) zu verwenden. Eingetragene Markenzeichen der Konkurrenz könnten zwar grundsätzlich im Rahmen zulässiger vergleichender Werbung genutzt werden, dies gelte aber nicht, wenn die Werbung, wie vorliegend, irreführend sei. 

Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig. Die Antragsgegnerin kann Widerspruch einlegen, über den mündlich zu verhandeln wäre.

Beschluss des Oberlandesgerichts Köln vom 19.09.2017 – Az. 6 W 97/17

Quelle: Pressemitteilung des OLG Köln v. 27.09.2017

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8. OLG München: Werbefreies Hörfunkprogramm ist keine geschäftliche Handlung iSd. UWG
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Die Ausstrahlung eines werbefreien, kostenlosen Hörfunkprogramms ist keine geschäftliche Handlung im Sinne des UWG (OLG München, Urt. v. 27.07.2017 - Az.: U 2879/16 Kart).

Die Beklagte bot ein werbefreies, kostenloses Hörfunkprogramm für die Allgemeinheit an. Die Klägerin meinte, dass die Beklagte teilweise Wettbewerbsverstöße begehe und zog deswegen vor Gericht.

Das Gericht verneinte bereits das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung.

Eine geschäftliche Handlung sei jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, das der der Förderung des Absatzes oder dem Bezugs von Waren oder Dienstleistungen diene.

Im vorliegenden Fall fehle es an einem solchen Zusammenhang, so die Richter. Die Beklagte werde vielmehr in Erfüllung ihres rundfunkrechtlichen Grundversorgungsauftrags tätig und erbringe die Leistungen kostenlos. Der Begriff des Absatzes eines Produkts erfordere aber, dass das Produkt gegen Entgelt - im weitesten Sinne - vertrieben werde. 

Die Entrichtung des Rundfunkbeitrags sei hierfür nicht zu berücksichtigen, denn sie stelle als öffentlich-rechtliche Abgabe, die ohne Rücksicht auf die Nutzungsgewohnheiten erhoben werde, keine Entgeltleistung dar.

Auch sei nicht erkennbar, dass das Programm dazu verwendet werde, dorthin Programmteile auszulagern, die nur einen geringen oder einen kaufkraftschwachen Teil von Hörern anspreche. Und so die anderen Hörfunkprogramme, in denen Werbung ausgestrahlt werde, stärker auf den Geschmack kaufkräftiger Hörer zurecht zu schneiden.

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