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Newsletter vom 08.06.2011
Betreff: Rechts-Newsletter 23. KW / 2011: Kanzlei Dr. Bahr


anbei erhalten Sie den Rechts-Newsletter zur 23. KW im Jahre 2011. Sie finden wie immer aktuelle Urteile, Entscheidungen und sonstige wichtige Informationen zu den kanzleibezogenen Schwerpunkten Recht der Neuen Medien, Glücksspiel- / Gewinnspielrecht, Gewerblicher Rechtsschutz, Datenschutzrecht, Presserecht und Wirtschaftsrecht.

Die Kanzlei Dr. Bahr wünscht Ihnen wie immer angenehmes Lesen. Kontaktieren Sie uns einfach, falls Sie Fragen oder Anregungen haben: http://www.Dr-Bahr.com/kontakt.html


Die Themen im Überblick:


1. BGH: Urheberrechtsschutz von Lernspielen

2. BVerwG: Vertrieb von Sportwetten über Internet unzulässig

3. OLG Frankfurt a.M.: Niedrig-Preis aus Online-Shop muss auch für Offline-Verkaufsstätten gelten

4. OLG Hamm: Gegenabmahnung kann rechtsmissbräuchlich sein

5. OLG Köln: Bei P2P-Abmahnungen gegenüber Verbrauchern muss Rechteinhaber den richtigen Weg weisen

6. OLG Köln: Internet-Aussage über "Abmahnanwälte" und "horrende Streitwert" kann zulässig sein

7. LG Hamburg: Amazon Marketplace-Händler haftet für Wettbewerbsverstöße der Amazon-Werbepartner

8. AG Saarbrücken: Eingang von Wohnungsanlage darf auf Video aufgenommen werden

9. AG Sondershausen: Für einen Foto-Anzeigenauftrag ist eine Summe von 439 EUR angemessen

10. Bundestag beschließt erneute Reform der fernabsatzrechtlichen Widerrufsbelehrung

11. Die Krux mit der datenschutzrechtlichen Einwilligungserklärung

12. Europäischer Datenschutzbeauftragter: EU-Vorratsdatenspeicherung datenschutzwidrig

13. eco: Deutsche Internet-Provider geben in P2P-Fällen monatlich 300.000 Adressen weiter

14. Law-Podcasting: Bloggergate: Massive Schleichwerbung in deutscher Blogosphäre

15. Law-Vodcast: Die Google-Thumbnail-Entscheidung des BGH: Bedeutung und Reichweite für den SEO-Bereich

  Die einzelnen News:

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1. BGH: Urheberrechtsschutz von Lernspielen
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Der u.a. für das Urheberrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat heute entschieden, dass Lernspiele nach § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG als Darstellungen wissenschaftlicher Art urheberrechtlich geschützt sein können.

Die Klägerin entwickelt und vertreibt Lernspiele, die aus mehreren Übungsheften und einem Kontrollgerät bestehen. Die Lernspiele werden in drei Varianten angeboten, denen dieselbe Spielidee zugrunde liegt. So besteht das Kontrollgerät eines der Lernspiele aus einem flachen Kunststoffkasten, in dem zwölf quadratische Plättchen in zwei Reihen zu je sechs Plättchen auf dafür vorgesehenen Feldern liegen.

Die Plättchen sind auf der Vorderseite von eins bis zwölf durchnummeriert und auf der Rückseite mit roten, blauen oder grünen Farbmustern versehen. Die Aufgabe des Anwenders besteht darin, die Plättchen nach der Aufgabenstellung des Übungsheftes einem bestimmten Feld zuzuordnen. Hat der Anwender die Aufgabe richtig gelöst, kann er dies, wenn er das Kontrollgerät umdreht, daran erkennen, dass die Rückseiten der Plättchen ein harmonisches, im Übungsheft zur Kontrolle abgebildetes Muster bilden.

Die Beklagte hat Lernspiele hergestellt und vertrieben, die weitgehend nach demselben Prinzip wie die Lernspiele der Klägerin funktionieren. Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte habe dadurch das Urheberrecht an ihren Lernspielen verletzt. Sie nimmt die Beklagte auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Revision der Klägerin hat der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Nach Ansicht des BGH können die Lernspiele der Klägerin als Darstellungen wissenschaftlicher Art nach § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG urheberrechtlich geschützt sein. Für Darstellungen wissenschaftlicher Art ist es begriffswesentlich, dass sie der Vermittlung von belehrenden oder unterrichtenden Informationen dienen. Die Kontrollgeräte vermitteln im Zusammenspiel mit den Übungsheften solche Informationen. Bereits der Darstellung einfachster "wissenschaftlicher" Erkenntnisse kann Urheberrechtsschutz zukommen.

Das Berufungsgericht hat angenommen, eine Urheberrechtsverletzung sei ausgeschlossen, weil sich die Inhalte und Aufgaben der Übungshefte der Beklagten von denen der Klägerin unterscheiden. Nach Auffassung des BGH kann mit dieser Begründung eine Urheberrechtsverletzung nicht verneint werden. Für den Urheberrechtsschutz einer Darstellung wissenschaftlicher Art ist der dargestellte Inhalt ohne Bedeutung. Es kommt nicht darauf an, was, sondern wie etwas dargestellt wird. Nur die Form der Darstellung kann deren Urheberrechtsschutz begründen.

Das Berufungsgericht wird daher zu prüfen haben, ob die Lernspiele der Klägerin eine so eigentümliche Formgestaltung aufweisen, dass sie als Darstellungen wissenschaftlicher Art Urheberrechtsschutz genießen. Hierfür reicht es schon aus, dass sich die Gestaltung vom alltäglichen Schaffen im betroffenen Bereich der Lernspiele abhebt, auch wenn das Maß der geistigen Leistung und individuellen Prägung gering ist.

Sollten die Lernspiele der Klägerin allerdings nur ein geringes Maß an Eigentümlichkeit haben, könnten bereits verhältnismäßig geringfügige Abweichungen in der Gestaltung der Lernspiele der Beklagten zur Folge haben, dass keine Urheberrechtsverletzung vorliegt. Auch dies wird das Berufungsgericht gegebenenfalls zu prüfen haben.

Urteil vom 1. Juni 2011 - I ZR 140/09 – Lernspiele
LG Köln - Urteil vom 3. Dezember 2008 - 28 O 483/06
OLG Köln - Urteil vom 28. August 2009 - 6 U 225/08, GRUR-RR 2010, 147 = ZUM 2010, 176

Quelle: Pressemitteilung des BGH v. 01.06.2011

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2. BVerwG: Vertrieb von Sportwetten über Internet unzulässig
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Das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig hat heute entschieden, dass das im geltenden Glücksspielstaatsvertrag normierte generelle Verbot, Sportwetten und andere öffentliche Glücksspiele im Internet zu veranstalten, zu vermitteln oder hierfür zu werben, weder gegen das Grundgesetz noch gegen europäisches Unionsrecht verstößt.

Dem Kläger war im April 1990 von dem Gewerbeamt eines sächsischen Landkreises auf der Grundlage des Gewerbegesetzes der DDR eine Erlaubnis zum Betrieb eines Wettbüros für Sportwetten erteilt worden. Unter Berufung darauf sieht er sich als berechtigt an, Sportwetten auch im Internet anzubieten. Das wurde ihm für das Gebiet des Freistaates Bayern untersagt.

Seine dagegen gerichtete Klage war in erster Instanz abgewiesen worden und hatte auch vor dem Bundesverwaltungsgericht keinen Erfolg. Das Internet-Verbot dient dem verfassungs- und unionsrechtlich legitimen Zweck, den mit der zeitlich und örtlich grundsätzlich unbeschränkten Verfügbarkeit der Glücksspiel-Angebote im Internet verbundenen besonderen Gefahren entgegenzuwirken. Geschützt werden sollen damit vor allem Jugendliche und Personen, die eine ausgeprägte Neigung zum Glücksspiel besitzen oder eine solche entwickeln könnten.

Das Internet-Verbot trägt dazu bei, diese Personenkreise vor der mit problematischem Spielverhalten verbundenen Suchtgefahr und deren möglichen finanziellen Folgen zu schützen. Dem steht nicht entgegen, dass es wegen des grenzüberschreitenden Charakters des Internets schwierig ist, die Beachtung des Verbots sicherzustellen und Verstöße zu ahnden. Dies hebt die Eignung des Verbots nicht auf, da z.B. gegenüber den Server-Betreibern und den Dienstleistungsunternehmen, die die finanziellen Transaktionen abwickeln, wirksame Maßnahmen in Betracht kommen.

Das Internet-Verbot ist mit dem unionsrechtlichen Kohärenz-Gebot vereinbar, das bei Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit zu beachten ist. Es gilt für alle vom Glücksspielstaatsvertrag erfassten öffentlichen Glücksspiele. Auch Pferderennwetten dürfen nicht über das Internet vertrieben werden. Die nach dem Rennwett- und Lotteriegesetz des Bundes erforderlichen Erlaubnisse dürfen Buchmachern nur für die Örtlichkeit erteilt werden, wo die Wetten entgegengenommen oder vermittelt werden. Eine solche örtlichkeitsbezogene Erlaubnis erstreckt sich nicht auf die Entgegennahme und Vermittlung von Pferderennwetten im oder über das Internet.

Das Internet-Verbot gilt nicht nur für staatliche oder staatlich dominierte (Monopol)-Anbieter von Sportwetten, sondern für alle Veranstalter und Vermittler der vom Glücksspielstaatsvertrag erfassten öffentlichen Glücksspiele. Es erstreckt sich auch auf private Inhaber einer nach dem Gewerbegesetz der früheren DDR erteilten und nach dem Einigungsvertrag fortgeltenden gewerberechtlichen Erlaubnis zum Betrieb eines Wettbüros für Sportwetten. Sie gestattet ihrem Inhaber nicht, in Bayern solche Wetten zu veranstalten oder zu vermitteln. Ihr räumlicher Geltungsbereich beschränkt sich auf das Gebiet der ehemaligen DDR. Zudem erlaubt sie den Betrieb nur entsprechend dem jeweils geltenden Recht. Durch den Einigungsvertrag ist keine inhaltliche Änderung eingetreten. Der Inhaber einer solchen Erlaubnis kann somit im Freistaat Bayern aus ihr schon deshalb keine Rechtswirkungen gegenüber dem im Glücksspielstaatsvertrag normierten Internet-Verbot herleiten. Ein Verstoß darf im Freistaat Bayern unterbunden werden.

BVerwG 8 C 5.10 - Urteil vom 1. Juni 2011

Vorinstanz: VG Ansbach, AN 4 K 09.00570 und VG AN 4 K 09.00592 - Urteil vom 9. Dezember 2009 -

Quelle: Pressemitteilung des BVerwG v. 01.06.2011

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3. OLG Frankfurt a.M.: Niedrig-Preis aus Online-Shop muss auch für Offline-Verkaufsstätten gelten
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Bewirbt ein Online-Shop, der auch mehrere Verkaufsstätten vor Ort betreibt, seine Waren mit dem günstigsten Preis, so muss in allen Niederlassungen dieser Preis gelten. Ist dies nicht der Fall, wird der Verbraucher unzulässig in die Irre geführt (OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 03.03.2011 - Az.: 6 U 231/09).

Die Beklagte unterhielt mehrere Einrichtungshäuser und besaß zugleich auch einen Online-Shop. In diesem konnte sich der Verbraucher auch Informationen zu den einzelnen Niederlassungen anzeigen lassen. Die Firma bewarb auf ihrer Internet-Seite einzelne Produkte mit einem bestimmten günstigen Preis. Jedoch wurde die Ware nur bei einigen Einrichtungshäusern zu diesem Preis angeboten, bei allen anderen war sie nicht unerheblich teurer.

Die Frankfurter Richter stuften dies als wettbewerbswidrige Irreführung ein.

Aufgrund der Art und Weise der Online-Präsentation gehe der Besucher der Webseite davon aus, dass das jeweilige Produkt in allen Filialen zu dem günstigen Preis angeboten würde. Dies sei aber gerade nicht der Fall. Vielmehr gebe es auch Niederlassungen, in denen die Ware teurer sei.

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4. OLG Hamm: Gegenabmahnung kann rechtsmissbräuchlich sein
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Eine Gegenabmahnung kann rechtsmissbräuchlich sein, so das OLG Hamm in einer aktuellen Entscheidung (OLG Hamm, Urt. v. 20.01.2011 - Az.: I-4 U 175/10).

Beide Parteien boten Waren über das Internet an und waren Mitbewerber. Die Beklagte mahnte die Klägerin ab. Die Klägerin gab jedoch die geforderte Unterlassungserklärung nicht ab, sondern ließ durch ihren Anwalt erklären, dass sie eine Gegenabmahnung aussprechen werde, sollte die Abmahnung nicht zurückgezogen werden. Auch teilte die Klägerin mit, dass sie sich in einem solchen Fall gut vorstellen könne, auf eine strafbewehrte Unterlassungserklärung zu verzichten.

Die Hammer Richter stuften dieses Verhalten als rechtsmissbräuchlich ein.

Es sei offensichtlich, dass die Gegenabmahnung nur ausgesprochen worden sei, um Gebühren zu erzielen. Ein solches Verhalten verstoße gegen Treu und Glauben.

Dies zeige auch die Tatsache, dass die Klägerin sogar bereit gewesen wäre, auf eine strafbewehrte Unterlassungserklärung der Beklagten zu verzichten.

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5. OLG Köln: Bei P2P-Abmahnungen gegenüber Verbrauchern muss Rechteinhaber den richtigen Weg weisen
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Das OLG Köln (Beschl. v. 20.05.2011 - Az.: 6 W 30/11) hat entschieden, dass in P2P-Abmahnungen, die gegenüber Verbrauchern ausgesprochen werden, den Rechteinhaber die Verpflichtung trifft, dem Abgemahnten "den richtigen Weg" aufzuweisen.

Die Rechteinhaberin mehrerer Tonträger mahnte den Beklagten außergerichtlich wegen der Veröffentlichens eines Musiktitels in einer P2P-Tauschbörse ab und forderte ihn zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf.

Der Abmahnung war eine vorbereitete Unterlassungserklärung beigefügt, nach der sich der Beklagte verpflichten sollte, es zu unterlassen, "geschützte Werke der Rechteinhaberin oder Teile daraus öffentlich zugänglich zu machen bzw. öffentlich zugänglich machen zu lassen, insbesondere über sog. Tauschbörsen im Internet zum elektronischen Abruf bereitzuhalten."

Am unteren Rand dieser Erklärung wurde (mit entsprechenden Rechtsprechungsnachweisen) darauf hingewiesen, dass die Erklärung keiner gesonderten Annahmeerklärung bedürfte, sofern keine inhaltlichen Veränderungen vorgenommen wurden und dass "in Internetforen fälschlicherweise empfohlene Einschränkungen" die Unterlassungserklärung insgesamt unwirksam machen könnten.

Der Beklagte, der Verbraucher war, gab die verlangte Unterlassungserklärung nicht ab.

Als der Rechteinhaber zu Gericht ging, gab der Beklagte die gewollte Unterlassungserklärung ab, weigerte sich aber, die Kosten des Verfahrens zu übernehmen.

Das Gericht teilte diese Ansicht und legte die Kosten der Klägerseite auf. Gegenüber Verbrauchern bestünde die Pflicht, diesen den "richtigen Weg" für die Abgabe einer Unterlassungserklärung aufzuweisen. Dieser Pflicht sei die Klägerin im vorliegenden Fall nicht nachgekommen, denn sie habe - unzutreffend - darauf hingewiesen, dass eine Einschränkung der mitgeschickten Unterlassunsgerklärung möglicherweise alles unwirksam werden lasse. Da ein solcher Hinweis jedoch unzutreffend sei, sei der Beklagte berechtigt gewesen, zunächst außergerichtlich keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben.

Anmerkung von RA Dr. Bahr:
Die Entscheidung ist für die tägliche Praxis in mehrfacher Hinsicht wichtig.

1. Grundlegende Fehlbewertung der Entscheidung:
Wie nicht anders zu erwarten war, berichten zahlreiche Presseveröffentlichungen in grundlegend falscher Weise über die Entscheidung.

Die Köln Nachrichten z.B. erklären, dass die Kölner Richter "in ihrem Urteil (...) übertriebene Forderungen als unbegründet zurückgewiesen haben, wenn sie den tatsächlichen Schaden deutlich überschreiten."

Mehrere Anwälte behaupten auf ihren Internetseiten, das OLG Köln habe die "P2P-Abmahnungen für unwirksam" erklärt. Es wird sogar die Behauptung aufgestellt, dass der Abgemahnte in diesen Fällen keine Abmahnkosten zu tragen habe.

All das hat das OLG Köln gerade nicht entschieden.

Es hat weder etwas zur Wirksamkeit der Abmahnung noch irgendetwas zu den Abmahnkosten gesagt.

2. Der tatsächliche Inhalt der Entscheidung:
Was das Gericht hingegen tatsächlich gesagt hat, war: Eine Abmahnung gegenüber einem Verbraucher darf keine zu weitreichende Unterlassungserklärung und zugleich den verwirrenden Hinweis enthalten, dass eine Einschränkung möglicherweise die Unwirksamkeit der Erklärung zur Folge hat. Hält sich eine Abmahnung nicht an diese Anforderungen, dann kann der Abgemahnte außergerichtlich zunächst die verlangte Unterlassungserklärung verweigern. Er ist jedoch spätestens bei einer gerichtlichen Auseinandersetzung zur Abgabe verpflichtet, muss jedoch nicht die Kosten tragen.

Bedeutet: Der Verbraucher kann in diesen besonderen Fällen zunächst pokern und abwarten, ob der Abmahner auch tatsächlich den Gerichtsweg beschreitet. Um die Abgabe einer Unterlassungserklärung kommt er jedoch in keinem Fall herum. Gleiches gilt für die Abmahnkosten. Der Ausspruch des Gerichts betrifft nur die Kosten des Gerichtsverfahrens.

3. Juristisches Neuland:
Die Kölner Richter geben offen zu, dass sie mit ihrer Entscheidung juristisches Neuland betreten. Es bleibt abzuwarten, ob sich andere Gerichte dieser Meinung anschließen werden. Da der Rechteinhaber sich das Gericht seiner Wahl aussuchen kann (fliegender Gerichtsstand), kann es gut sein, dass zukünftige Fälle nicht mehr verstärkt im Kölner Raum vor Gericht gebracht werden.

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6. OLG Köln: Internet-Aussage über "Abmahnanwälte" und "horrende Streitwert" kann zulässig sein
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Die Aussage eines Rechtsanwalt über einen anderen Anwalt, dass es sich dabei um "abmahnende Anwälte" handelt, die aufgrund der "horrenden Streitwerte in Urheberrechtsangelegenheiten" ein "lohnendes Geschäft" betrieben, ist noch von der Meinungsfreiheit gedeckt und somit zulässig (OLG Köln, Urt. v. 08.10.2010 - Az.: 6 U 88/10).

Der Kläger war Rechtsanwalt, der Rechteinhaber bei P2P-Urheberrechtsverletzungen vertrat. Der Beklagte war ebenfalls Adovokat und vertrat in diesen Fällen zumeist die Abgemahnten.

Der Beklagte veröffentlichte einen Artikel "Geht es jetzt den abmahnenden Anwälten an den Kragen?". Er schrieb darin, dass bei Urheberrechtsverletzungen horrende Streitwerte festgelegt würden und es sich daher um ein lohnendes Geschäft handle. Weiter erklärte er, dass üblicherweise (verbotene) Erfolgshonorare gezahlt würden.

Das Gericht verbot nur die Aussage hinsichtlich der verbotenen Erfolgshonorare. Hierbei handle es sich um eine herabsetzende und geschäftsschädigende Aussage, die der Kläger nicht hinzunehmen brauche.

In allen anderen Fällen handle es sich um Äußerungen, die vom Recht auf freie Meinungsäußerung gedeckt seien. Auch inhaltlich bestehe ein sachlicher Anknüpfungspunkt, denn tatsächlich stünden die Streitwerte, die die Gerichte in derartigen Fällen festsetzen würden, in der Kritik.

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7. LG Hamburg: Amazon Marketplace-Händler haftet für Wettbewerbsverstöße der Amazon-Werbepartner
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Ein Händler, der am Amazon Marketplace teilnimmt, haftet für die Wettbewerbsverletzungen, die ein Amazon-Werbepartner begeht (LG Hamburg, Urt. v. 10.02.2011 - Az.: 315 O 356/10).

Ein Amazon-Werbepartner hatte auf seiner Seite Angebote des Beklagten platziert, diese jedoch in rechtswidriger Weise beworben (u.a. nicht ausreichende Preisangabe).

Der Kläger mahnte wegen der Verstöße die Beklagte ab.

Zu Recht wie das Hamburger Landgericht nun entschied.

Zwar bestehe zwischen dem Amazon-Werbepartner und dem Händler keine unmittelbare vertragliche Beziehung. Ein Händler, der am Amazon Marketplace teilnehme, wisse jedoch, dass Amazon selbst Werberpartner einsetze, die die Inhalte auf ihren Seiten bewerben würden. Bei Inanspruchnahme des Dienstes seien der Beklagten diese Umstände bekannt gewesen.

Da die Werbepartner somit - wenn auch nur mittelbar - bewusst eingesetzt würden, hafte die Beklagte für ein etwaiges Verhalten dieser Dritten. Im vorliegenden Fall sei sie somit voll verantwortlich für die von den Werbepartnern begangenen Wettbewerbsverstöße.

Anmerkung von RA Dr. Bahr:
Jedem Händler, der am Amazon Marketplace teilnimmt, sollte also bewusst sein, dass ihn die volle Affiliate-Haftung trifft, auch wenn er selbst keine Affiliates einsetzt.

Spannend an dieser Dreier-Konstellation (Händler <-> Amazon <-> Werbepartner) ist auch die Frage nach dem Regress. Normalerweise hat nämlich der betroffene Händler gegen Amazon einen Anspruch auf Ersatz der ihm entstandenen Kosten.

Amazon selbst begrenzt seine Haftung in diesen (leicht fahrlässigen) Fällen in seinen AGB auf die Höhe des Verkaufspreises (Punkt XI. der AGB). Auch im B2B-Bereich ist eine solche Klausel klar rechtswidrig. Der Händler hat somit in derartigen Fällen einen Schadensersatzanspruch gegen Amazon. Ob er ihn auch tatsächlich geltend machen wird, steht freilich auf einem ganz anderen Blatt.

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8. AG Saarbrücken: Eingang von Wohnungsanlage darf auf Video aufgenommen werden
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Der Eingangsbereich einer Wohnungsanlage darf per Video aufgezeichnet werden, wenn damit ein massiver Rückgang von Straftaten, wie z.B. Sachbeschädigungen oder Körperverletzungen, zu erzielen ist (AG Saarbrücken, Urt. v. 21.04.2011 - Az.: 36 C 155/10(12)).

Der Eingangsbereich der Wohnungsanlage, in der der Kläger lebte, wurde per Video überwacht. In der Vergangenheit war es zu erheblichen Straftaten gekommen, durch die ein hoher Versicherungsschaden entstanden sei. Entsprechend hoch waren die Versicherungsprämien für die Mieter.

Aufgezeichnet wurde sowohl der Eingangsbereich als auch der Bereich der Briefkasten.

Der Kläger sah sich durch die Video-Kamera in seinem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzt und klagte.

Das AG Saarbrücken wies die Klage ab.

Im Rahmen einer Interessensabwägung würden die Belange der Mieter überwiegen. Die Vermeidung weiterer Straftaten und die Reduzierung der Versicherungsprämien sei ein ausreichender sachlicher Grund für die Video-Installation.

Den schützbedürftigen Interessen des Klägers sei ausreichend nachgekommen. So würden einmal wöchentlich die Bilder gelöscht. Darüber hinaus könne ein Auslesen der gespeicherten Bilder alleine die Installationsfirma erfolgen, und dies auch nur dann, wenn Straftaten vorlägen und die Polizei Einsicht erhalten solle.

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9. AG Sondershausen: Für einen Foto-Anzeigenauftrag ist eine Summe von 439 EUR angemessen
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Für einen Foto-Anzeigenauftrag ist eine Summe von 439,- EUR rechtlich nicht zu beanstanden, insbesondere handelt es sich nicht um Wucher (AG Sondershausen, Urt. v. 10.02.2011 - Az.: 3 C 524/10).

Der Beklagte bestellte bei der Klägerin einen "Anzeigenauftrag für die Veröffentlichung einer Fotochiffreanzeige". Die Klägerin verpflichtete sich darin, eine Fotoserie von fünf Aufnahmen mit dem Beklagten als Motiv anzufertigen. Diese Bilder sollten dann digital und im Internet veröffentlicht. Über einen Zeitraum von 12 Monaten versprach die Klägerin zudem eine Weitervermittlung von potentiell Interessierten. Kostenpunkt: 439,- EUR.

Nach Inanspruchnahme der Dienstleistung weigerte sich der Beklagte zu zahlen und meinte, bei dem Preis handle es sich um Wucher.

Das AG Sondershausen teilte diese Ansicht nicht, sondern verurteilte den Beklagten zur Zahlung.

Aufgrund der umfangreichen Tätigkeiten (Foto-Anfertigung, digitale Nachbearbeitung, Online-Publikation, Vermittlung von Interessierten) sei das Preis-Leistungs-Verhältnis mehr als angemessen und rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere könne in keiner Weise vom Tatbestand des Wuchers gesprochen werden.

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10. Bundestag beschließt erneute Reform der fernabsatzrechtlichen Widerrufsbelehrung
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Vor wenigen Tagen hat der Bundestag eine erneute Reform des fernabsatzrechtlichen Widerrufsrechts beschlossen. Die letzte Reform ist erst ein Jahr her und trat damals zum 11.06.2010 in Kraft, vgl. unsere damalige Rechts-FAQ zum Fernabsatzrecht 2010.

Die nun vorliegende Reform wurde durch ein Urteil des Europäischen Gerichtshof von Anfang September 2009 notwendig. Die Europa-Richter hatten damals entschieden, dass die betreffende EU-Richtlinie einer nationalen Regelung entgegenstehe, wonach ein Unternehmer von einem Verbraucher für die Nutzung der im Fernabsatz verkauften Ware bei fristgerechtem Widerruf generell Wertersatz verlangen kann.

Der ursprüngliche Gesetzesentwurf (BT-Drs. 17/5097), der von der Bundesregierung eingebracht wurde, wurde vom Rechtssausschuss noch abgeändert (BT-Drs. 17/5819). In dieser Fassung hat ihn der Bundestag am 26.05.2011 nun verabschiedet.

Das Gesetz muss nun nur noch im Bundesgesetzblatt verkündet werden, damit es wirksam ist. Wann das genau sein wird, ist noch unklar. Jedoch dürfte die Verkündung erfahrungsgemäß nicht allzu lange auf sich warten lassen.

Nach Inkrafttreten des neuen Gesetzes hat der Unternehmer drei Monate Zeit, die Änderungen umzusetzen, d.h. es besteht eine dreimonatige Übergangsfrist.

Welchen Neuerungen erwarten nun den Unternehmer?

1. Neuer Text für die Musterwiderrufsbelehrung:
Wir wissen, wie nervig die nachfolgenden Zeilen sind. Wenn Sie aber jemanden schlagen wollen, dann bitte den Gesetzgeber und nicht den Überbringer der Nachricht: Die Widerrufsbelehrung ist (teilweise) neu formuliert, es müssen also die alten Mustertexte durch die neuen ersetzt werden.

2. Neue Rechtslage für den Wertersatz bei Fernabsatzverträgen:
Es gibt nunmehr einen eigenständigen Paragraphen für den Wertersatz bei Fernabsatzverträgen. Diese Regelung lautet:

"§ 312e BGB: Wertersatz bei Fernabsatzverträgen
(1) Bei Fernabsatzverträgen über die Lieferung von Waren hat der Verbraucher abweichend von § 357 Absatz 1 Wertersatz für Nutzungen nach den Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt nur zu leisten,
1. soweit er die Ware in einer Art und Weise genutzt hat, die über die Prüfung der Eigenschaften und der Funktionsweise hinausgeht, und
2. wenn er zuvor vom Unternehmer auf diese Rechtsfolge hingewiesen und entsprechend § 360 Absatz 1 oder 2 über sein Widerrufs- oder Rückgaberecht belehrt worden ist oder von beidem anderweitig Kenntnis erlangt hat. § 347 Absatz 1 Satz 1 ist nicht anzuwenden.
(2) Bei Fernabsatzverträgen über Dienstleistungen hat der Verbraucher abweichend von § 357 Absatz 1 Wertersatz für die erbrachte Dienstleistung nach den Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt nur zu leisten,
1. wenn er vor Abgabe seiner Vertragserklärung auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden ist und
2. wenn er ausdrücklich zugestimmt hat, dass der Unternehmer vor Ende der Widerrufsfrist mit der Ausführung der Dienstleistung beginnt.


Wertersatz bei genutzten Waren erhält der Unternehmer zukünftig nur noch dann, wenn die Nutzung über die Prüfung der Eigenschaften und der Funktionsweise hinausgeht und der Verbraucher über den Wertersatz auch belehrt wurde.

Dazu aus der amtlichen Begründung der Gesetzesbegründung:

"Die Rechtslage stellt sich im Fall des fristgemäßen Widerrufs eines Fernabsatzvertrags über die Lieferung von Waren künftig wie folgt dar: Der Verbraucher muss zunächst die Ware zurückgewähren. Dasselbe gilt für gezogene Nutzungen, die ihrer Natur nach herausgegeben werden können und daher beim Verbraucher noch vorhanden sein müssen. Hierunter fallen jedoch Gebrauchsvorteile, die ihrer Natur nach nicht herausgegeben werden können, gerade nicht.

Nutzungswertersatz für Gebrauchsvorteile ist nur zu leisten, soweit der Verbraucher die Ware in Kenntnis seines Widerrufsrechts in einer Weise genutzt hat, die über die Prüfung der Eigenschaften und der Funktionsweise hinausgeht.

An den Ansprüchen des Verbrauchers gegen den Unternehmer ändert sich nichts: Der Unternehmer hat dem Verbraucher den empfangenen Kaufpreis sowie gegebenenfalls geleistete Hinsendekosten zurückzuerstatten und gezogene Nutzungen (Zinsen) herauszugeben. Zinsen sind auch dann herauszugeben, wenn der Unternehmer tatsächlich keine Zinsen erhalten hat."


Wann liegt aber eine solche über die Prüfung der Eigenschaften und der Funktionsweise hinausgehende Nutzung vor? Dazu aus der Gesetzesbegründung:

"Die Beweislast dafür, dass eine Nutzung im Einzelfall über die Prüfung der Eigenschaften und der Funktionsweise der Ware hinausgeht, trägt der Unternehmer."


Und weiter:

"Bei der Beurteilung, was im Einzelfall vom Tatbestandsmerkmal der Prüfung der Funktionsweise und der Eigenschaften der Ware umfasst ist, wird man sich in der Praxis daran orientieren können, was ein Verbraucher beim Testen und Ausprobieren der gleichen Ware in einem Ladengeschäft typischerweise hätte tun können. Dem Verbraucher muss dabei die Möglichkeit eingeräumt werden, die Ware eingehend auf ihre Eigenschaften und ihre Funktionsweise zu untersuchen.

Je nach Art der Ware kann hierfür eine Ingebrauchnahme er- forderlich sein. Dies kann im Einzelfall dazu führen, dass der Verbraucher für eine Prüfung durch Ingebrauchnahme auch dann keinen Wertersatz leisten muss, wenn die Ware einen nahezu vollständigen Wertverlust erfahren hat – z. B. durch das Befüllen und Probeliegen eines Wasserbetts.

Dem Verbraucher muss es zumindest gestattet sein, dieselben Ergebnisse wie bei einer Prüfung im Ladengeschäft zu erzielen. Der Umstand, dass bei einer Prüfung der Ware zu Hause die im stationären Handel vielfach üblichen Beratungs-, Vergleichs- und Vorführmöglichkeiten fehlen, ist durch angemessene Prüfungsmöglichkeiten zu Hause auszugleichen.

Der Verbraucher darf also mit der Ware grundsätzlich so umgehen und sie so ausprobieren, wie er das in einem Geschäft hätte tun dürfen. Nicht umfasst ist jedoch die intensive, nicht zur Prüfung notwendige Nutzung. So darf etwa eine Fotokamera nicht in den Urlaub mitgenommen werden. Ein Kleidungsstück sollte der Verbraucher nur anprobieren, jedoch nicht über eine längere Zeit tragen dürfen. Regelmäßig zulässig dürfte es jedoch sein, wenn der Verbraucher das Kleidungsstück innerhalb der Widerrufsfrist zu Hause mehrfach anprobiert.

Gegenstände, bei denen eine Prüfung durch bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme oder ein Öffnen der Verpackung nach der Verkehrssitte nicht üblich ist (z. B. Hygieneartikel, verschweißte Medikamente), sollen weder im Ladengeschäft noch zu Hause auf diese Art und Weise geprüft werden dürfen. Der reine Besitz der Ware kann keine Pflicht zum Wertersatz begründen, da er notwendige Bedingung für die Prüfung der Eigenschaften und der Funktionsweise der Ware ist."


Alles klar?

Regen Sie sich als Unternehmer aber nicht zu sehr auf. Denn: Die nächste Reform des Fernabsatzrechts wird nicht allzu lange auf sich warten lassen.

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11. Die Krux mit der datenschutzrechtlichen Einwilligungserklärung
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Seit vielen Jahrzehnten ist einer der Gretchenfragen im Direktmarketing die der rechtskonformen Einwilligungserklärung. Inzwischen gibt es fast ein Dutzend wichtiger BGH-Entscheidungen zu dieser Problematik. Die Rechtsprechung hat eine solche Ausdifferenzierung erhalten, dass der juristische Laie kaum noch hinterherkommt. Vgl. ausführlich zu den datenschutz- und wettbewerbsrechtlichen Voraussetzungen das neue Buch von RA Dr. Bahr "Recht des Adresshandels".

Daten- und Verbraucherschützer fürchten sich - wie der Teufel das Weihwasser - herkömmlicherweise davor, selbst eigene Muster zu Einwilligungserklärungen zu veröffentlichen. Sie beschränken sich in aller Regel darauf, die Einwilligungserklärungen von Unternehmen und Agenturen zu kritisieren oder abzumahnen. Lediglich in Einzelfällen finden sich entsprechende Empfehlungen.

Nun hat der Bayerische Landesbeauftragte für den Datenschutz, Dr. Thomas Petri, Muster für datenschutzkonforme Einwilligungserklärungen im Schulbereich veröffentlicht.

Auch wenn die Grundsätze, die die Rechtsprechung für den Bereich des Direktmarketings entwickelt hat, sicher nicht 1:1 auf die Fälle der Schule übertragbar sind, so fällt eines doch auf: Legt man die harten Kriterien, die Daten- und Verbraucherschützer selbst aufstellen, an diese Einwilligungserklärungen an, so sind diese durchgehend rechtswidrig.

Zunächst fällt auf, dass zwischen vier Muster-Einwilligungserklärungen unterschieden wird. Unter anderem existiert auch ein Formular für "Minderjährige Schülerinnen und Schüler". Ein Gericht würde diese Einwilligung bereits deshalb für unwirksam erklären, weil kein konkretes Mindestalter genannt wird. Zwar kann nach ständiger Rechtsprechung eine Einwilligung auch von Minderjährigen erklärt werden, es kommt also nicht auf das Alter der Person, sondern allein auf die Einsichtsfähigkeit an. Einwilligungen von Personen zwischen drei und zwölf Jahren sind jedoch stets unwirksam, da diese Personen i.d.R. noch nicht die Reichweite ihrer Erklärung überblicken können (OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 30.06.2005 - Az.: 6 U 168/04). In seinen Empfehlungen  stellt das Innenministerium Baden-Württemberg fest, dass in der Regel ab einem Alter von 14 Jahren von einer Einsichtsfähigkeit auszugehen ist, jedoch nicht früher.

Bei den Formulierungen generell (in allen vier Varianten) fällt auf, dass die Erklärung für "insbesondere im Rahmen der pädagogischen Arbeit oder von Schulveranstaltungen entstehende Texte und Fotos" gelten soll.

Auch diese Formulierung hätte vor keinem deutschen Gericht Bestand. Alleine der Zusatz "inbesondere" deutet nämlich daraufhin hin, dass die Einwilligung auch noch für andere Bereich gelten muss. Wortklauberei werden Sie jetzt sagen. Das ist aber das Alltagsgeschäft bei der Formulierung von Einwilligungserklärung.

Die Rechtsprechung hat hier den sogenannten Grundsatz der "verbraucherfeindlichsten Auslegung" entwickelt. D.h., ist der Anwendungsbereich einer Klausel unklar oder mehrdeutig, wird bei der rechtlichen Überprüfung die Variante genommen, die am umfangreichsten in die Interessen des Verbrauchers eingreift.

Gleiches gilt für den angegebenen Anwendungsbereich der Einwilligungserklärung. Es gibt inzwischen mehr als 50 instanzgerichtliche Entscheidungen, die sich alleine mit dem Thema befassen, ob eine Klausel hinreichend bestimmt den Umfang der Einwilligung angibt oder nicht. Mit (nahezu) stets dem gleichen Ergebnis: Nein, die hinreichende Bestimmtheit ist nicht gegeben!

Schauen Sie einmal selbst, ob sich für Sie die hinreichende Bestimmtheit aus der Erklärung ergibt. Ja? Dann sagen Sie bitte einmal, was genau unter "örtliche Tagespresse" zu verstehen ist: Nur Lokalzeitungen oder auch überregionale Zeitungen mit einem Lokalteil?

Und dann noch eine Frage: Für welche personenbezogenen Daten (einschließlich Fotos) wird sich denn hier eigentlich die Erlaubnis eingeholt? Der Hinweis  "Klassenfotos werden im Jahresbericht lediglich mit alphabetischen Namenslisten versehen; ansonsten werden den Fotos keine Namensangaben beigefügt" wirkt zunächst beruhigend. Impliziert er doch, dass nur Namensliste veröffentlicht werden. Bei "verbraucherfeindlichster Auslegung" ist dem aber nicht so. Denn die Einschränkung bezieht nicht auf die Daten-Veröffentlichung in Kombination mit Fotos. Was gilt, wenn personenbezogene Daten alleine, ohne Fotos, publiziert werden, steht dort nicht.

Zuletzt noch eine Anmerkung: Die Veröffentlichung solcher datenschutzrechtlicher Muster ist sinnvoll und nützlich. Gerade auch für den Schulbereich. Die Reihe der Daten- und Verbraucherschützer muss sich aber die Frage gefallen lassen, warum sie sich nicht an die selbst aufgestellten Vorgaben hält. Die Antwort darauf ist relativ einfach: Weil dies unmöglich ist.

Und da wären wir wieder beim Thema: Die rechtskonforme Werbe-Einwilligung oder besser: Die eierlegende Wollmilchsau.

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12. Europäischer Datenschutzbeauftragter: EU-Vorratsdatenspeicherung datenschutzwidrig
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Heute hat der Europäische Datenschutzbeauftragte (EDSB) eine Stellungnahme zum Bewertungsbericht der Europäischen Kommission zur Richtlinie über die Vorratsdatenspeicherung() angenommen. Die viel diskutierte Richtlinie verpflichtet alle Anbieter von elektronischen Kommunikationsdiensten, Verkehrs- und Standortdaten der Telekommunikation aller Bürger für eine mögliche Verwendung durch die Mitgliedstaaten zum Zwecke der Strafverfolgung zu speichern. Der Bericht der Kommission bewertet die Umsetzung und Anwendung der Richtlinie und analysiert ihre Auswirkungen auf Wirtschaftsbeteiligte und Verbraucher.

Der EDSB begrüßt, dass die Kommission die Auswirkungen der Richtlinie für die Grundrechte auf Privatsphäre und Datenschutz, insbesondere im Hinblick auf die Kritik über den in die Privatsphäre eingreifenden Charakter der Richtlinie, berücksichtigt hat.

Bei verschiedenen Gelegenheiten hat der EDSB geäußert, dass die Verfügbarkeit von Verkehrs- und Standortdaten eine wichtige Rolle bei strafrechtlichen Ermittlungen spielen könnte. Allerdings hat er angesichts der Rechte auf Privatsphäre und Datenschutz auch immer wieder ernste Zweifel an der Notwendigkeit einer Vorratsdatenspeicherung in so großem Maßstab vorgebracht.

In dieser Perspektive hat der EDSB die entscheidende Bedeutung des Bewertungsprozesses betont und eine klare Demonstration der Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit einer solchen Maßnahme gefordert.

Nach sorgfältiger Analyse des Bewertungsberichts ist der EDSB der Ansicht, dass die Richtlinie die Anforderungen der Grundrechte auf Schutz der Privatsphäre und Datenschutz nicht erfüllt, vor allem aus folgenden Gründen:

- Die Notwendigkeit der Vorratsdatenspeicherung, wie in der Richtlinie vorgesehen, ist nicht ausreichend nachgewiesen worden;
- Die Vorratsdatenspeicherung hätte weniger in die Privatsphäre eingreifend geregelt werden können;
- Die Richtlinie lässt zu viel Spielraum für die Mitgliedstaaten, um zu entscheiden, für welche Zwecke die Daten verwendet werden können, und wem und unter welchen Bedingungen Zugang zu ihnen gewährt werden kann.

Peter Hustinx, EDSB, erklärt hierzu:

"Obwohl die Kommission eindeutig viel Mühe in das Sammeln von Informationen aus den Mitgliedstaaten investiert hat, sind die von den Mitgliedstaaten zur Verfügung gestellten quantitativen und qualitativen Informationen nicht ausreichend, um ein positives Fazit über die Notwendigkeit einer Vorratsdatenspeicherung, wie sie in der Richtlinie entwickelt wurde, zu ziehen. Weitere Untersuchungen der Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit sind daher erforderlich, insbesondere die Prüfung von alternativen, weniger in die Privatsphäre eingreifenden, Mitteln".


Der Bewertungsbericht wird jetzt eine Rolle bei möglichen Entscheidungen zur Änderung der Richtlinie spielen. Der EDSB fordert die Kommission auf, ernsthaft alle Optionen in diesem weiteren Prozess, einschließlich der Möglichkeit der Aufhebung der Richtlinie, möglicherweise in Kombination mit einem Vorschlag für eine Alternative in Form einer gezielteren EU-Maßnahme, zu überprüfen.

Falls auf der Grundlage neuer Informationen die Notwendigkeit eines EU-Instruments zur Vorratsdatenspeicherung nachgewiesen wird, sollten die folgenden grundlegenden Anforderungen eingehalten werden:

- Es sollte umfassend sein und wirklich die Vorschriften über die Pflichten zur Vorratsdatenspeicherung sowie über den Zugang und die Weiterverwendung der Daten durch die zuständigen Behörden vereinheitlichen;
- Es sollte vollständig sein, was bedeutet, dass es eine klaren und genauen Zweck, der nicht umgegangen werden kann, hat;
- Es sollte verhältnismäßig sein und nicht über das Erforderliche hinausgehen.

Quelle: Pressemitteilung des Europäischen Datenschutzbeauftragten v. 31.05.2011

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13. eco: Deutsche Internet-Provider geben in P2P-Fällen monatlich 300.000 Adressen weiter
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Nach einer aktuellen Pressemitteilung des Verbands der deutschen Internetwirtschaft (eco) sollen deutsche Internet-Provider jeden Monat Benutzerdaten zu 300.000 Internetdaten in P2P-Fällen an die Rechte-Industrie weitergeben.

Wörtlich heißt es dort:

"Die Wahrscheinlichkeit, bei illegalen Downloads entdeckt und belangt zu werden,  steigt ständig. eco – Verband der deutschen Internetwirtschaft ermittelte, dass deutsche Internet Provider jeden Monat die Benutzerdaten zu 300.000 Internetverbindungen an die Rechteinhaber-Industrie geben, nachdem diese entsprechende Gerichtsbeschlüsse erwirkt hat.

Die Zusammenarbeit von Rechteinhabern, Gerichten und Internetwirtschaft gegen die Online-Piraterie funktioniert somit inzwischen auf sehr hohem Niveau."


Unklar bleibt, auf welcher Datenbasis eco die angegebenen Zahlen ermittelt hat. Ob diese Werte eine annähernd sachliche Grundlage (z.B. eine Umfrage unter den eco-Mitgliedern) haben oder ob es sich nur um Schätzungen handelt.

Genauso offen ist der Punkt, ob hier 300.000 Adressen weitergegeben wurden oder "nur" Adressdaten zu 300.000 Internet-Verbindungen. Im letzteren Fall dürfte es nämlich aller Erfahrung zu zu erheblichen Mehrfach-Nennungen kommen, so dass die absolute Zahl der übermittelten Adressdaten deutlich geringer sein würde.

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14. Law-Podcasting: Bloggergate: Massive Schleichwerbung in deutscher Blogosphäre
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Auf Law-Podcasting.de, dem 1. deutschen Anwalts-Audio-Blog, gibt es heute einen Podcast zum Thema "Bloggergate: Massive Schleichwerbung in deutscher Blogosphäre".

Inhalt:
Ende Januar 2011 berichtete Netbooknews.de über massive Schleichwerbung in der deutschen Blogospähre. Die Onlinekosten GmbH soll umfangreich deutsche Blogger angeschrieben und angeboten haben, für Backlinks zwischen 25 – 65 EUR zu zahlen. Insgesamt sollen mehr als 100 Blogger das Angebot angenommen haben. Das betroffene Unternehmen schloss mit den Bloggern jeweils einen Vertrag, der unter Androhung von 5.000,- EUR eine Verschwiegenheitsklausel enthielt.

Der heutige Podcast geht der Frage nach, was rechtlich von diesen Vorgängen zu halten ist.

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15. Law-Vodcast: Die Google-Thumbnail-Entscheidung des BGH: Bedeutung und Reichweite für den SEO-Bereich
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Auf Law-Vodcast.de, dem 1. deutschen Anwalts-Video-Blog, gibt es heute einen Film zum Thema "Die Google-Thumbnail-Entscheidung des BGH: Bedeutung und Reichweite für den SEO-Bereich".

Inhalt:
Im April 2010 hat der Bundesgerichtshof eine wegweisende Entscheidung (Urt. v. 29.04.2010 - Az.: I ZR 69/08) zur Google-Bildersuche getroffen. Der Ausgang des Verfahrens hat viele, nicht nur Juristen, überrascht. Noch überraschender war die rechtliche Begründung, mit der die höchsten deutschen Zivilrichter die Thumbnail-Funktion des Suchmaschinen-Riesen für juristisch einwandfrei eingestuft haben. Dem Urteil kommt – weit über seine eigentlichen Grenzen hinaus – für den gesamten Internet-Bereich grundlegende Geltung zu.

Das Video beleuchtet daher auch die Bedeutung und Reichweite der Entscheidung speziell für den SEO-Bereich.

Inzwischen gibt es ein Urteil des LG Hamburg (Urt. v. 12.04.2011 - Az.: 310 O 201/10) zur Personensuchmaschine Yasni, das sich eben auf diese Grundsätze aus der BGH-Entscheidung stützt.

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