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Newsletter vom 16.11.2005, 00:05:56
Betreff: Rechts-Newsletter 46. KW / 2005: Kanzlei Dr. Bahr


anbei erhalten Sie den Rechts-Newsletter zur 46. KW im Jahre 2005. Sie finden wie immer aktuelle Urteile, Entscheidungen und sonstige wichtige Informationen zu den kanzleibezogenen Interessenschwerpunkten Recht der Neuen Medien, Gewerblicher Rechtsschutz, Wirtschaftsrecht und Gewinnspiel- / Glücksspielrecht.

Die Kanzlei Dr. Bahr wünscht Ihnen wie immer angenehmes Lesen. Kontaktieren Sie uns einfach, falls Sie Fragen oder Anregungen haben: http://www.Dr-Bahr.com/findex.php?p=kontakt.html


Die Themen im Überblick:

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1. BGH: Satire keine Markenverletzung

2. BGH: Rückzahlung von im Rahmen eines" Schenkkreises" gezahltem Geld

3. LG Berlin: Haftung des Merchants für seinen Affiliate

4. LG Frankenthal: Umlaut-Domains guenstig.de ./. günstig.de

5. LG Köln: Nachweispflicht für Abmahnungs-Zugang

6. LG Köln: Verbot von Sportwetten ohne deutsche Lizenz

7. AG Hamburg: Bei Marktforschungs-Anrufen keine Einwilligung notwendig

8. VG Köln: Widerruf einer 118xy-Rufnummer durch Bundesnetzagentur

9. AG Elmshorn: Beweislast bei Premium SMS

10. Neue TKÜV in Kraft getreten

11. bettercom legt Widerspruch gegen einstweilige Verfügung von eBay ein


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1. BGH: Satire keine Markenverletzung
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Der BGH (Urt. v. 03.02.2005 - Az.: I ZR 159/02 = http://shink.de/krkchx) hat entschieden, dass die Verwendung eines Markenbegriffs im Rahmen einer Satire unter gewissen Umständen keine Markenverletzung sein kann:

"Wird eine bekannte Marke bei der Aufmachung eines Produkts in witziger und humorvoller Weise verwandt (hier: Wiedergabe auf einer Postkarte), kann die Unlauterkeit der Ausnutzung der Unterscheidungskraft (Aufmerksamkeitsausbeutung) der Klagemarke aufgrund der Kunstfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 GG ausgeschlossen sein."

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2. BGH: Rückzahlung von im Rahmen eines" Schenkkreises" gezahltem Geld
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Der Kläger verlangte in den beiden Verfahren die Rückerstattung von Beträgen, die er im Zuge der Teilnahme an einem sogenannten "Schenkkreis" an die Beklagten gezahlt hat.

Die "Schenkkreise" waren nach Art einer Pyramide organisiert. Die an der Spitze stehenden Mitglieder des "Empfängerkreises" erhielten von ihnen nachgeordneten "Geberkreisen" bestimmte Geldbeträge. Darauf schieden die "Beschenkten" aus dem "Spiel" aus; an ihre Stelle traten die Mitglieder der nächsten Ebene, die nunmehr die Empfängerposition einnahmen. Es galt dann, genügend Teilnehmer für neu zu bildende "Geberkreise" zu finden, die bereit waren, den festgelegten Betrag an die in den "Empfängerkreis" aufgerückten Personen zu zahlen. Die Anwerbung war Sache der auf der untersten Reihe verbliebenen "Mitspieler".

In Kenntnis des vorbeschriebenen Systems trat der Kläger in einen "Geberkreis" ein und zahlte an die Beklagten, die mit anderen den "Empfängerkreis" besetzt hatten, jeweils 1.250 €. Er wollte weiter im Spiel bleiben und selbst später "Beschenkter" werden.

Amtsgericht und Berufungsgericht haben dem Kläger die jeweils eingeklagten 1.250 € nebst Zinsen und Auslagen zugesprochen. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgten die Beklagten ihren Antrag, die Klage abzuweisen, weiter.

Der III. Zivilsenat hat die Revisionen zurückgewiesen.

Nach Auffassung des III. Zivilsenats kann der Kläger von den Beklagten die gezahlten Beträge zurückfordern. Denn er hat sie ohne rechtlichen Grund gezahlt. Die Vereinbarung des "Schenkkreises" war, da auf ein Schneeballsystem gerichtet, sittenwidrig und damit nichtig (§ 138 Abs. 1 BGB).

Der Bereicherungsanspruch scheiterte entgegen der Annahme der Revision auch nicht an § 817 Satz 2 BGB. Die Vorschrift bestimmt, dass eine Rückforderung ausgeschlossen ist, wenn dem Leistenden gleichfalls ein Gesetz- oder Sittenverstoß zur Last fällt.

Diesbezüglich hatte das Berufungsgericht ausgeführt, es spreche zwar einiges dafür, dass der Kläger sich der Sittenwidrigkeit der Spielanlage bewusst gewesen sei oder sich zumindest dieser Einsicht leichtfertig verschlossen habe. Mit der Zahlung an die Beklagte habe er indes nicht unmittelbar sittenwidrige Ziele verfolgt; er sei in dieser Phase des "Spiels" passiv gewesen. Ob diese Erwägung zutrifft, konnte der III. Zivilsenat offenlassen. Dem Berufungsgericht war jedenfalls darin beizutreten, dass der Grund und Schutzzweck der Nichtigkeitssanktion (§ 138 Abs. 1 BGB) hier ausnahmsweise - gegen eine Kondiktionssperre gemäß § 817 Satz 2 BGB spricht. Die in dem Streitfall zu beurteilenden, nach dem Schneeballsystem organisierten "Schenkkreise" waren anstößig (§ 138 Abs. 1 BGB), weil die große Masse der Teilnehmer im Gegensatz zu den initiierenden "Mitspielern", die (meist) sichere Gewinne erzielten - zwangsläufig keinen Gewinn machte, sondern lediglich ihren "Einsatz" verlor. Das "Spiel" zielte allein darauf ab, zugunsten einiger weniger "Mitspieler" leichtgläubige und unerfahrene Personen auszunutzen und sie zur Zahlung des "Einsatzes" zu bewegen. Einem solchen sittenwidrigen Verhalten steuert § 138 Abs. 1 BGB, indem er für entsprechende Vereinbarungen Nichtigkeit anordnet. Das würde aber im Ergebnis konterkariert und die Initiatoren solcher "Spiele" zum Weitermachen geradezu einladen, wenn sie die mit sittenwidrigen Methoden erlangten Gelder ungeachtet der Nichtigkeit der das "Spiel" tragenden Abreden - behalten dürften.

Der vorbeschriebenen, § 817 Satz 2 BGB einschränkenden Wertung steht nicht entgegen, dass das aufgrund eines Spiels Geleistete gemäß § 762 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht zurückgefordert werden kann. Diese Vorschrift greift nur dann Platz, wenn die Rückforderung auf den Spielcharakter gestützt wird. Ist die "Spielvereinbarung" wie hier - gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig, gelten die allgemeinen Regeln, d.h. die Rückforderung wegen ungerechtfertigter Bereicherung ist zulässig.

Urteile vom 10. November 2005 - III ZR 72/05 und III ZR 73/05

Quelle: Pressemitteilung Nr. 159/2005 des BGH v. 11.11.2005

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3. LG Berlin: Haftung des Merchants für seinen Affiliate
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Das LG Berlin (Urt. v. 16.08.2005 - Az: 15 O 321/05 = http://shink.de/nhqpwd) hatte als drittes deutsches Gericht zu entscheiden, ein Merchant für die von seinem Affiliate begangene Wettbewerbsverletzung mit haftet.

Das LG Hamburg (Urt. v. 03.08.2005 - Az: 315 O 296/05 = http://shink.de/six6bo) ist der Ansicht, dass ein Merchant für die Rechtsverletzungen seines Affiliates grundsätzlich nicht haftet, während das LG Köln (Urt. v. 06.10.2005 - Az.: 31 O 8/05 = http://shink.de/ycjabr) das exakte Gegenteil vertritt.

Nun hat das LG Berlin (Urt. v. 16.08.2005 - Az: 15 O 321/05 = http://shink.de/nhqpwd) in einer aktuellen Entscheidung seine Rechtsansicht geäußert. Die Richter kommen zu dem Ergebnis, dass ein Affiliate als "Beauftragter" des Affiliate iSd. § 8 Abs.2 UWG anzusehen sei. Mit der Konsequenz, dass der Merchant sich die Wettbewerbsverletzungen des Affiliate grundsätzlich zurechnen lassen muss:

"Die Antragsgegnerin ist mit R (...) vertraglich im Rahmen des Webmaster-Partnerprogramms verbunden. Die Tätigkeit der (...) GmbH umfasst die Auswahl der konkreten Werbemittel und die Bestimmung, wo diese platziert werden sollen. Im Rahmen dieser Tätigkeit handelte der Partner der GmbH, R (...).

Durch die Nutzungsbedingungen, insbesondere die Vorschriften über die Gestaltung der Werbung und die Vertragsstrafe, konnte die (...) GmbH auch Einfluss auf R (...) nehmen, so dass dessen Zugehörigkeit zum betrieblichen Organismus der GmbH begründet wird."


Siehe zur gesamten Problematik den Aufsatz von RA Dr. Bahr "Haftung des Merchants für seine Affiliates - oder: Der Untergang des Affiliate-Abendlandes?" = http://shink.de/8964kf

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4. LG Frankenthal: Umlaut-Domains guenstig.de ./. günstig.de
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Es gibt eine weitere Entscheidung in Sachen Umlaut-Domains: Das LG Frankenthal (Urt. v. 29.09.2005 - Az.: 2 HK O 55/05) hat geurteilt, dass der Inhaber von "guenstig.de" keinen Anspruch auf die Umlaut-Domain "günstig.de" hat.

Die Klägerin berief sich auf ihre eingetragene Wort-Bild-Marke. Zu Unrecht wie die Richter werteten:

"Die Beurteilung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr im Sinne der betreffenden Bestimmung ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. (...) Zwar ist bei der Feststellung des Gesamteindrucks von Wort-/Bildmarke regelmäßig von dem Erfahrungssatz auszugehen, dass der Wortbestandteil den Gesamteindruck prägt, wenn er die einfachste Möglichkeit bietet, die Marke zu benennen (...). Dies setzt allerdings die Feststellung voraus, dass dem Wortbestandteil für sich genommen nicht wegen des Bestehens absoluter Schutzhindernisse jeglicher Markenschutz zu versagen wäre (...).

Davon muss vorliegend ausgegangen werden. Dem Beklagten ist darin beizupflichten, dass dem Wort „günstig" jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Es handelt sich um einen insbesondere in der Werbesprache geläufigen Sachbegriff, der als solcher keine Kennzeichenkraft hat; er kann keine Prägung des Gesamteindrucks bewirken. Dem Bestandteil „de" der Wortbildmarke der Klägerin kommt in diesem Zusammenhang kennzeichenrechtlich keine Bedeutung zu. Die Registrierung eines Begriffs als Domain setzt zwangsläufig die Unterordnung unter einen so genannten „Toplevel", in diesem Fall „de" voraus, ohne dass dieser auf die Unterscheidungskraft der Marke Einfluß hätte."


Siehe zu dem Problem der Umlaut-Domains auch die Entscheidung des OLG Hamburg zum Fall "günstiger.de" (= Kanzlei-Infos v. 25.05.2005 = http://shink.de/o32jed) und des OLG Köln zum Fall "schlüsselbänder.de" (= Kanzlei-Infos v. 29.09.2005 = http://shink.de/6e3orq).

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5. LG Köln: Nachweispflicht für Abmahnungs-Zugang
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Das LG Köln (Urt. v. 02.11.2005 - Az.: 2a O 113/05 = http://shink.de/yemnxq) darüber zu entscheiden, wer dafür nachweislichpflichtig ist, dass eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung zugegangen ist.

Der Kläger hatte den Beklagten außergerichtlich abmahnen lassen. Der Beklagte hatte hierauf nicht reagiert, so dass der Kläger Klage einreichte. Diese erkannte der Beklagte an, wollte jedoch nicht die Kosten zahlen, da er erklärte, er habe die außergerichtliche Abmahnung nicht erhalten.

Das LG Köln hatte nun zu klären, ob der Kläger den Nachweis des Abmahnungszugangs zu erbringen hatte:

"Der Kläger hat zwar (...) ein Abmahnschreiben (...) vorgelegt, welches nach seinem unwidersprochen gebliebenen Vortrag auch abgesendet worden ist. Er hat aber nicht dargelegt und nachgewiesen, dass die Abmahnung dem Beklagten auch zugegangen ist.

Dabei obliegt ihm die Darlegungs- und Beweislast für den Zugang.

Die Frage, wer den Zugang eines Abmahnschreibens zu beweisen hat, ist zwar in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte umstritten. Teilweise wird die Ansicht vertreten, die Abmahnung sei keine Willenserklärung und setze daher nicht den Nachweis des Zugangs beim Adressaten voraus (vgl. OLG Braunschweig NJW 2005, 372 m.w.N.). Nach anderer Ansicht (OLG Dresden NJWE-WettbR 1999, 16f. m.w.N.; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2001, 199f. unter Ankündigung der Aufgabe seiner bisherigen gegenteiligen Rechtsprechung) obliegt es dem Verletzten im Bestreitensfalle nicht nur die ordnungsgemäße Absendung eines Abmahnschreibens, sondern auch dessen Zugang nachzuweisen und das Risiko einer Kostenbelastung gemäß § 93 ZPO auszuräumen.

Die Kammer schließt sich der letztgenannten Ansicht an."


Somit muss nach Ansicht der Kölner Richter der Abmahnende den Zugang beweisen.

Die Entscheidung ist mit außerordentlicher Vorsicht zu genießen: Die Mehrheit der Gerichte verlangt vom Abmahnenden lediglich den Nachweis des Absendes, dagegen jedoch nicht auch den Zugang, so zuletzt auch das OLG Braunschweig, vgl. Kanzlei-Infos v. 30.10.2004 = http://shink.de/ybbm5b

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6. LG Köln: Verbot von Sportwetten ohne deutsche Lizenz
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Das LG Köln (Urt. v. 22.09.2005 - Az.: 31 O 205/05 = http://shink.de/8db8n7) hat in einer aktuellen Entscheidung noch einmal bekräftigt, dass es das Anbieten, Vermitteln und sonstige Bewerben von Sportwetten ohne deutsche Lizenz für wettbewerbswidrig erachtet.

"In der Sache selbst verbleibt die Kammer auch nach erneuter Überprüfung - und unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH und des BVerfG bei ihrer in ständiger Rechtsprechung geäußerten Auffassung, dass das Angebot von T in Deutschland wettbewerbsrechtlich unlauter (...) ist, wenn diese T nicht behördlich erlaubt wurden, insbesondere eine solche Erlaubnis noch nicht einmal beantragt ist.

Sie sieht sich insoweit in vollständiger Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH vor und nach der Gambelli-Entscheidung (vgl. BGH GRUR 2002, 636 einerseits und BGH GRUR 2004, 693 Schöner Wetten andererseits) sowie der nahezu einhelligen instanzgerichtlichen wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung (vgl. nur OLG Hamburg MMR 2004, 752)."


Und weiter:

"Die Veranstaltung derartiger T bedarf deshalb gemäß § 284 StGB zur Vermeidung einer Strafbarkeit der Erlaubnis einer zuständigen inländischen Behörde. Dass in § 284 StGB die Erlaubniserteilung einer zuständigen inländischen Behörde und nicht etwa nur irgendeiner Behörde innerhalb der Gemeinschaft jedenfalls nach bisheriger Rechtslage vorausgesetzt ist, ist von den Gerichten stets so gesehen worden (vgl. nur BGH a.a.O. T, Schöner Wetten). Dies ergibt sich bereits aus der Natur der Sache.

Im gemeinschaftsrechtlich nicht harmonisierten Bereich des Glücksspielwesens steht es nämlich im Ermessen eines jeden Mitgliedstaates, ob und ggf. welche Regelungen er hierzu treffen will (vgl. nur BGH a.a.O. T, Schöner Wetten m. w. N.). Von daher versteht es sich von selbst, daß behördliche Genehmigungen immer nur in den Grenzen des jeweiligen Mitgliedstaates, nicht aber für das Gebiet der anderen Mitgliedstaaten gelten können."


Anders als die Kölner Richter dies in ihren Entscheidungsgründen darstellen, ist die deutsche Rechtsprechung nicht einheitlich, sondern seit dem Gambelli-Urteil vielmehr in zwei scheinbar unversöhnliche Lager gespalten. Die Mehrheit der oberinstanzgerichtlichen Verwaltungsgerichte verlangt eine deutsche Lizenz, während die absolute Mehrheit der Strafgerichte dagegen exakt anderer Ansicht ist. Bei den Zivilgerichten ist keine klare Tendenz erkennbar.

Ausführliche Informationen zum Bereich der Sportwetten erhalten Sie im vor kurzem erschienenen Buch von RA Dr. Bahr "Glücks- und Gewinnspielrecht" (= http://shink.de/2v5hty). Unter Gewinnspiel & Recht finden Sie online zahlreiche weitere Infos, Downloads und Checklisten zum Buch = http://shink.de/mri465

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7. AG Hamburg: Bei Marktforschungs-Anrufen keine Einwilligung notwendig
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Das AG Hamburg-St. Georg (Urt. v. 27.10.2005 - Az.: 918 C 413/05) hat entschieden, dass bei Telefon-Anrufen durch Marktforschungs-Institute es keiner Einwilligung des Betroffenen bedarf.

"Eine Abwägung der kollidierenden Interessen ergibt, dass der Verfügungskläger die Anrufe der Beklagten als rechtmäßig hinnehmen musste. (...)

Ein Fall des Kontaktes gegen den ausdrücklich geäußerten Willen des Verfügugnsklägers lag hier indes ohnehin nicht vor. Der Verfügungskläger selbst trägt nicht substanziiert vor, er habe schon während des ersten Telefonats der Anruferin gegenüber eindeutig bekundet, nicht mehr angerufen werden zu wollen. (...)

Im Falle der Marktforschung (...) treten die Anrufer an die Befragten mit dem Wunsch nach "echter" zweiseitiger Kommunikation heran. Hierfür bleiben ihnen im wesentlichen die persönliche Befragung oder das Telefon. Damit unterscheiden sie sich aber nicht wesentlich von jedem anderen vielleicht nicht erwünschten Anrufer. Nicht jeder Anrufer, der damit rechnen muss, dass sein Anruf möglicherweise unerwünscht ist, muss ohne weiteres auf seinen Anruf verzichten. (...)

Für die Marktforschungsunternehmen bedeutete es dagegen einen erheblichen Eingriff in ihre Berufsausübung, würde man ihnen auch einen Erstanruf verbieten."


Das Gericht geht sogar soweit, eine generelle Einwilligung zu vermuten:

"Vielmehr ist es nach Ansicht des Gerichtes gerade so, dass derjenige, der sich ein Telefon anschafft, damit generell seinen Willen zum Ausdruck bringt, über dieses Medium auch kommunizieren zu wollen."

Die gerichtliche Entscheidung ist eine vollkommene Verkennung der Gesetzeslage und ignoriert grundlegend die höchstrichterliche Rechtsprechung. Geradezu absurd ist es, aus dem Umstand, dass jemand Inhaber eines Telefonanschlusses ist, eine generelle Einwilligungsvermutung zu konstruieren.

Es ist zu hoffen, dass die Klägerseite Berufung einlegt und somit dieses nicht vertretbare Urteil in der 2. Instanz aufgehoben wird.

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8. AG München: VG Köln: Widerruf einer 118xy-Rufnummer durch Bundesnetzagentur
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Das VG Köln (Beschl. v. 19.09.2005 - Az: 11 L 1269/05 = http://shink.de/6nxffd) hatte darüber zu entscheiden, unter welchen Voraussetzungen die Bundesnetzagentur (ehemals: RegTP) die Zuteilung einer 118xy-Rufnummer widerrufen kann.

Der Inhaberin der Rufnummer wurden mehrere Verstöße gegen die Zuteilungsregeln vorgeworfen. Die 118xy darf grundsätzlich nur für Auskunftsdienste verwendet werden, d.h. Informationsdienste, die ausschließlich der Weitergabe von Rufnummer, Name, Anschrift und zusätzlichen Angaben von Telekommunikationsnutzern dienen. Zwar ist die Weitervermittlung an eine erfragte Rufnummer erlaubt, diese erfragte Rufnummer muss jedoch auch direkt erreichbar sein.

Im vorliegenden Fall wurde schwerpunktmäßig ein Weitervermittlungsdienst an eine nicht direkt erreichbare Rufnummer angeboten, der pro Minute 2,22 EUR kostete. In örtlichen Telefonbüchern sowie in Online-Verzeichnissen fanden sich unter den Stichwörtern Straßenverkehrsamt oder Bahnhof Einträge von Ortsnetzrufnummern. Wurdenn diese Ortsnetzrufnummern angewählt, so erfolgt eine Bandansage, die zur Wahl der 118xy aufforderte.

Die Kölner Richter entschieden, dass eine solche Nutzung ein klarer Verstoß gegen die Zuteilungsregeln sei.

"Die Antragstellerin verstößt (...) insofern gegen die Zuteilungsregeln, als nach den Feststellungen der Antragsgegnerin die Rufnummer des Informationsdienstes, zu dem die Antragstellerin Anrufer weitergeleitet hat, nicht erfragbar war (...).

Die Antragstellerin verstößt darüber hinaus auch insofern gegen die Zuteilungsregeln, als der von ihr betriebene Auskunftsdienst nicht ausschließlich der Weitergabe von Rufnummer, Name, Anschrift und zusätzlichen Angaben von Telekommunikationsnutzern dient, sondern zusätzlich Informationsleistungen erbringt.

Dies ergibt sich bereits aus der Art und Weise, in der Anrufe mit Bezug zur Kfz-Zulassung vom Auskunftsdienst behandelt werden. Nach den Feststellungen der Antragsgegnerin besteht das Angebot der Auskunft in diesen Fällen lediglich im Angebot einer Weitervermittlung zum Informationsdienst über einen "Button", die Durchwahl kann dagegen nicht angegeben werden.

Für den Anrufer besteht daher keine Möglichkeit, den Informationsdienst über eine externe Rufnummer zu erreichen; aus seiner Sicht stellt sich die Informationsleistung daher als ein Angebot des Auskunftdienstleisters dar."


Unerheblich sei in diesem Zusammenhang, ob der Betreiberin der 118xy-Rufnummer ein Verschulden vorzuwerfen sei, so das VG Köln weiter:

"Ob die Antragstellerin hinsichtlich des Verstoßes ein Verschulden trifft, ist im vorliegenden Zusammenhang unerheblich. Sie ist verpflichtet sicherzustellen, dass die Zuteilungsregeln und die Auflagen zum Zuteilungsbescheid effektiv eingehalten werden; bloße "Bemühungen" genügen nicht. Dass sie hierzu - aus welchen Gründen auch immer - nicht in der Lage ist, zeigen die Testanrufe der Antragsgegnerin.

Die Antragstellerin verstößt darüber hinaus auch insofern gegen die Zuteilungsregeln, als der von ihr betriebene Auskunftsdienst nicht ausschließlich der Weitergabe von Rufnummer, Name, Anschrift und zusätzlichen Angaben von Telekommunikationsnutzern dient, sondern zusätzlich Informationsleistungen erbringt.(...)

Unabhängig von der Glaubhaftigkeit dieser Aussage macht sie sich den Werbeeffekt dieser Eintragungen nämlich jedenfalls zunutze."


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9. AG Elmshorn: Beweislast bei Premium SMS
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Das AG Elmshorn (Urt. v. 12.10.2005 - Az: 49 C 144/05 = http://shink.de/2lr32z) hatte über die Beweislast und den Anscheinsbeweis bei Premium SMS zu urteilen.

Es hat entschieden, dass es nicht der Vorlage des SMS-Textes bedarf, um einen Anscheinsbeweis zu begründen. Vielmehr sei ausreichend, wenn ein Einzelverbindungsnachweis vorliege:

"Ausweislich der vorgelegten Einzelverbindungsnachweise sind entsprechende Entgelte durch den Versand von (...) SMS (...) verursacht worden. Die Einzelverbindungsnachweise begründen den Beweis des ersten Anscheins für ihre Richtigkeit.

Der Beklagte hat diesen Beweis des ersten Anscheins nicht erschüttert.

Soweit der Beklagte die Vorlage des Textes der SMS verlangt, ist dies aus Sicht des Gerichts nicht erforderlich. Bereits ein Einzelverbindungsnachweis begründet nach der Rechtsprechung einen Anscheinsbeweis für seine Richtigkeit. Die Vorlage des Inhalts von SMS ist ebensowenig erforderlich wie die Wiedergabe des Inhalts von Telefongesprächen bei Telefonverbindungen. Ohnehin dürfte der Text der SMS in Übereinstimmung mit den datenschutzrechtlichen Vorschriften sogleich nach Versand gelöscht worden sein. Aus der Unmöglichkeit der Vorlage entstehen der Klägerin keine Beweisnachteile (§ 16 Abs. 2 TKV)."


Siehe zur Beweislast bei Premium SMS auch die Entscheidung des AG Aachen, vgl. die Kanzlei-Infos v. 21.12.2004 = http://shink.de/s2nosm

Zum Bereich der Mehrwertdienste vgl. auch unser Info-Portal "Mehrwertdienste & Rechte" = http://www.mehrwertdiensteundrecht.de

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10. Neue TKÜV in Kraft getreten
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Die neue Telekommunikations-Überwachungsverordnung (TKÜV) ist am 08.11.2005 im Bundesgesetzblatt veröffentlicht worden und ist somit einen Tahg später, am 09.11.2005 in Kraft getreten = http://shink.de/kbxcax

Die alte TKÜV tritt damit ab sofort außer Kraft (§ 31 TKÜV).

Das jetzt gültige Gesetz entspricht vollumfänglich dem ursprünglichen Entwurf der Bundesregierung. Zwischendurch wurde einmal von Seiten des Bundesrates angedacht, die Anwendungsgrenze von 1.000 Teilnehmern auf 20.000 zu erhöhen, was sich jedoch letzten Endes nicht durchsetzen konnte. Es bleibt gemäß § 3 Abs.2 Nr. 5 TKÜV dabei, dass die TKÜV schon ab "1.000 Teilnehmern oder sonstigen Nutzungsberechtigen" greift.

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11. bettercom legt Widerspruch gegen einstweilige Verfügung von eBay ein
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Bettercom hat gegen die einstweilige Verfügung des LG (Beschl. v. 27.10.2005 - Az.: 16 O 743/05 = http://shink.de/9oh0it) Widerspruch eingelegt = http://shink.de/tl9v3

Ursprünglich hatte das Online-Auktionshaus eBay den Betreiber von bettercom wegen angeblicher Verletzung des Datenbankrechts abgemahnt, vgl. die Kanzlei-Infos v. 23.09.2005 (= http://shink.de/s96jie). Als bettercom keine Unterlassungserklärung abgab, erwirkte eBay eine einstweilige Verfügung vor dem LG Berlin, vgl. die Kanzlei-Infos v. 01.11.2005 (= http://shink.de/e8a7f).

Bettercom hat nun gegen die einstweilige Verfügung Widerspruch eingelegt und begehrt die Aufhebung des Beschlusses = http://shink.de/tl9v3

Gerügt wird darin vor allem die mangelnde Eilbedürftigkeit, da eBay schon seit langem die angebliche Urheberrechtsverletzung bekannt gewesen sei, ohne dass sie etwas unternommen hätte. Zudem sei ohnehin nicht die eBay International AG Inhaberin des Datenbankrechts, sondern allenfalls die amerikanische Muttersgesellschafter.

Inhaltlich beruft sich bettercom auf die "Paperboy"-Entscheidung des BGH (Urt. v. 3. September 2003 - Az.: VIII ZR 188/03 = http://shink.de/tyr6cn) und argumentiert, dass sie lediglich öffentlich zugängliche Daten, ähnlich einer Suchmaschine, verwende.



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