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Newsletter vom 24.08.2005, 00:04:06
Betreff: Rechts-Newsletter 34. KW / 2005: Kanzlei Dr. Bahr


anbei erhalten Sie den Rechts-Newsletter zur 34. KW im Jahre 2005. Sie finden wie immer aktuelle Urteile, Entscheidungen und sonstige wichtige Informationen zu den kanzleibezogenen Interessenschwerpunkten Recht der Neuen Medien, Gewerblicher Rechtsschutz, Wirtschaftsrecht und Gewinnspiel- / Glücksspielrecht.

Die Kanzlei Dr. Bahr wünscht Ihnen wie immer angenehmes Lesen. Kontaktieren Sie uns einfach, falls Sie Fragen oder Anregungen haben: http://www.Dr-Bahr.com/findex.php?p=kontakt.html


Die Themen im Überblick:

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1. BGH: Grundlagen-Urteil zu Vertragsverhältnissen bei Mehrwertdiensten

2. BGH: Urheberrecht an Stadtplänen

3. BGH: Markenverlust bei Firmenaufgabe

4. KG Berlin: Schleichwerbung im Radio

5. OLG Frankfurt: Unternehmens-Werbeanrufe bei eigenen Kunden

6. LG Bielefeld: Abmahnung wg. Glücksspiel-Links rechtsmissbräuchlich

7. LG Köln: Wann ist Werbung mit Spitzenstellung und als "Nr.1" erlaubt?

8. AG Düsseldorf: Beweislast bei Premium-SMS-Chats

9. AG Frankfurt: Online-Blockade gegen Lufthansa ist Nötigung (Volltext)

10. Bundesregierung: Neue TKÜV liegt vor

11. FST-Interview zu Handy-Payment


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1. BGH: Grundlagen-Urteil zu Vertragsverhältnissen bei Mehrwertdiensten
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Der BGH (Urt. v. 28.07.2005 - Az: III ZR 3/2005 = http://shink.de/um69qp) hat ein Grundlagen-Urteil zu den Vertragsverhältnissen bei Mehrwertdiensten getroffen, das zu erheblichen Veränderungen in der täglichen Rechtspraxis führen dürfte.

Die Klägerin war war ein Inkasso-Unternahmen, das von der T. GmbH & Co. KG die Forderung abgetreten bekommen hatte und nun das Entgelt einklagte.

Der Beklagte hatte jedoch einen Telefonanschluss bei der Deutschen Telekom AG (DTAG).

Die T. GmbH & Co. KG stellte nun als sogenannter Verbindungsnetzbetreiber Verbindungen aus Teilnehmernetzen in andere Telekommunikationsnetze her. Ferner war es als sogenannter Plattformbetreiber Inhaber der Zuteilung von Mehrwertdienstenummern.

Die Klägerin behauptete nun, der Beklagte habe Mehrwertdienste über das Netz und die Plattform der T. in Anspruch genommen. Da der Beklagte die Leistungen in Anspruch genommen habe, sei sowohl mit dem Verbindungsnetz- als auch dem Plattformbetreiber ein Vertrag zustande gekommen.

Dem hat der BGH eine klare Absage erteilt:

"Zwischen dem Beklagten und (...) und der T. GmbH & Co. KG ist kein Vertrag über die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen zustande gekommen.

Ein Mehrwertdiensteanbieter gibt durch die Bereithaltung seiner Leistung im Telekommunikationsnetz eine Realofferte ab. Diese nimmt der Anschlußnutzer regelmäßig zumindest schlüssig durch die Anwahl einer bestimmten - zumeist mit den Ziffernfolgen 0190 oder 0900 beginnenden - Nummer am Telefongerät oder am Computer an. Aus diesem Grund tritt neben den (...) Telefondienstvertrag mit dem Teilnehmernetzbetreiber ein weiteres Rechtsverhältnis mit dem Anbieter eines Mehrwertdienstes hinzu, wenn der Nutzer einen solchen Dienst anwählt (...).

Ein Vertrag über die Erbringung von Verbindungsleistungen kommt jedoch (...) zwischen dem Anschlußnutzer (...) und dem Verbindungsnetz- und Plattformbetreiber nicht zustande. Es dürfte bereits an der Abgabe einer Realofferte fehlen, wenn, wie hier, die Mitwirkung des Betreibers an der Herstellung der Verbindung zwischen dem Anschluß des Nutzers und dem Mehrwertdienst nach außen nicht deutlich wird.

Jedenfalls ist der Anwahl einer Mehrwertdienstenummer nicht der objektive Erklärungswert zu entnehmen, daß der Nutzer nicht nur mit dem Mehrwertdiensteanbieter, sondern auch mit dem Verbindungsnetz- und Plattformbetreiber eine (entgeltliche) vertragliche Beziehung begründen will."


Und weiter:

"Dies scheitert bereits daran, daß dieser aus Sicht eines objektiven Dritten bei vernünftiger Betrachtung der bekannten oder erkennbaren Umstände (...) nicht Adressat einer Willenserklärung ist.

Dem durchschnittlich verständigen und informierten Telefon- und Internetnutzer ist, wovon auch ein objektiver Dritter auszugehen hat, die Leistungskette zwischen dem Teilnehmernetzbetreiber und dem Mehrwertdiensteanbieter nicht bekannt, sofern er nicht - etwa im Wege des sogenannten call-by-call-Verfahrens - gezielt einen bestimmten Verbindungsnetzbetreiber auswählt."


Mit dieser höchstrichterlichen Entscheidung dürften sich eine Vielzahl von Zahlungsklagen aus Mehrwertdienste-Verhältnissen in Rauch auflösen, weil jeweils der Kläger bzw. der Anspruchsteller gar nicht Inhaber der Forderung ist.

Nach Ansicht des BGH sind ausschließlich der Netzbetreiber, mit dem der Endkunde den Telefonvertrag hat, und der Content-Betreiber, dessen Inhalte abgerufen bzw. in Anspruch werden, zur Zahlungsaufforderung berechtigt.

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2. BGH: Urheberrecht an Stadtplänen
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Der BGH (Urt. v. 23.06.2005 - Az.: ZR 227/02 - PDF = http://shink.de/r4as1z) hatte über die Urheberrechtsfähigkeit von Stadtplänen zu entscheiden.

Die aktuelle Entscheidung dürfte nicht uninteressant für die zahlreichen Abmahnungen hinsichtlich der Internet-Stadtpläne sein, vgl. zuletzt die Kanzlei-Infos v. 28.07.2005 (= http://shink.de/st2d7t) mit zahlreichen weiteren Nachweisen.

Die Klägerin erteilte im Jahre 1996 der Firma P den Auftrag, auf der Grundlage der amtlichen Vermessungskarte einen Stadtplan für Berlin in digitaler Form herzustellen. Die Klägerin übergab P den für die Digitalisierung erforderlichen Zeichenschlüssel, in dem bei den Straßenkategorien für die lichte Weite und die Konturierung jeweils zwei Vorgaben eingetragen waren.

Dieser Zeichenschlüssel wurde dann von der Beklagten für eigene Zwecke benutzt, ohne dass die Klägerin dem zugestimmt hatte.

Nach Auffassung der Klägerin war ein solches Verhalten urheberrechtswidrig.

Der BGH hat nun die grundsätzliche Urheberrechtsfähigkeit solcher Werke anerkannt:

"Für die urheberrechtliche Schutzfähigkeit der sog. Grundsubstanz ist es unerheblich, daß diese als solche für Verbraucher noch nicht benutzbar ist. Auch Vorstufen für ein noch weiter auszuarbeitendes Werk können bereits schutzfähige Werke sein (...).

Kartographische Gestaltungen, wie sie auch in der sog. Grundsubstanz ihren Niederschlag gefunden haben, können selbst dann, wenn sie in der Gesamtkonzeption (insbesondere bei der Gestaltung des Kartenbildes) keine schöpferischen Züge aufweisen (wie z.B. bei der Erarbeitung eines einzelnen topographischen Kartenblatts nach einem vorbekannten Muster), urheberrechtlich schutzfähig sein.

Auch bei einer Bindung an vorgegebene Zeichenschlüssel und Musterblätter kann dem Entwurfsbearbeiter oder Kartographen (etwa bei der Generalisierung und Verdrängung) ein für die Erreichung des Urheberrechtsschutzes genügend großer Spielraum für individuelle kartographische Leistungen bleiben.

Die Anforderungen an die schöpferische Eigentümlichkeit sind insoweit bei kartographischen Gestaltungen gering; bei der Beurteilung, ob die Mindestanforderungen an die schöpferische Eigentümlichkeit im Sinne des § 2 Abs. 2 UrhG erfüllt sind, darf demgemäß bei Werken dieser Art kein zu enger Maßstab angewendet werden (...)."


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3. BGH: Markenverlust bei Firmenaufgabe
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Der BGH (Urt. v. 24.02.2005 - Az.: I ZR 161/02 = http://shink.de/tjbza) hat entschieden, dass der Schutz eines Unternehmenskennzeichens grundsätzlich mit der Aufgabe der Firma endet.

Die Klägerin benutzt seit 1993 den Firmenbestandteil "Seicom" als Firmenabkürzung.

Die Beklagte hatte zeitlich früher ihre Geschäftstätigkeit unter der Firma "Seicom (...) GmbH" aufgenommen. Im Jahre 1998 erfolgte dann eine entsprechende Markeneintragung zugunsten der Beklagten.

Wenig später firmierte die Beklagte aus firmeninternen Gründen in die "N. GmbH" um.

Die Klägerin ist der Auffassung, durch die Firmenaufgabe bzw. Änderung der Firmierung habe die Beklagte auch ihr Recht an der Marke verloren:

Dem ist der BGH gefolgt:

"Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, daß der Klägerin gegen die Beklagte (...) ein Anspruch auf Einwilligung in die Löschung der eingetragenen Marke "seicom" zusteht, weil die Klägerin aus ihrem prioritätsälteren Unternehmenskennzeichen (...) die Benutzung der für diese eingetragenen Marke untersagen kann. (...)

Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, daß das Recht der Klägerin an ihrer geschäftlichen Bezeichnung (...) über einen älteren Zeitrang verfügt als die angegriffene Marke. (...)

Das Erlöschen des Schutzes an einer geschäftlichen Bezeichnung ist im Markengesetz nicht ausdrücklich geregelt. Ähnlich wie bei der Entstehung des Kennzeichenschutzes ist bei der Beurteilung der Frage, wann der Kennzeichenschutz erlischt, darauf abzustellen, ob die geschäftliche Bezeichnung noch in einer Art und Weise verwendet wird, die der Verkehr als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen ansieht."


Da die Beklagte ihr ursprüngliches Unternehmenskennzeichen durch die Umfirmierung aufgegeben habe, könne sie sich im vorliegenden Rechtsstreit nur auf die Markeneintragung berufen. Und diese sei erst im Jahre 1998 erfolgt. Da die Klägerin über ein zeitlich früheres Recht, nämlich aus dem Jahre 1993 verfüge, habe sie einen entsprechenden Löschungsanspruch.

Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Tatsache, dass die Beklagte die alte Domain ("seicom.de") auf eine neue umleiten würde oder dass Mitarbeiter E-Mail-Adressen dieser Domain verwenden würden.

"Entgegen der Auffassung der Revision steht dem Löschungsbegehren der Klägerin ein Recht der Beklagten auch dann nicht entgegen, wenn diese die Domain-Namen "seicom.de" und "seicom.com" als besondere Geschäftsbezeichnung (...) für den "Nameserver" und die "Adressenverwaltung" als einen abgrenzbaren Geschäftsbereich der Firma "N. " nutzen sollte.

Solcher Kennzeichenschutz genießt Priorität erst ab der Aufnahme eines entsprechenden Geschäftsbereichs unter dem von der Firma des Unternehmens abweichenden Kennzeichen. Frühester Zeitpunkt hierfür ist der Tag der Änderung der ursprünglichen Firma der Beklagten im Februar 2000.

Denn der Schutz der von der Firma abweichenden Unternehmenskennzeichen (...) entsteht erst durch die Vornahme entsprechender tatsächlicher Handlungen im geschäftlichen Verkehr. Eine Tätigkeitsaufnahme für den Bereich "Adreßverwaltung" der Firma "N. " kann erst mit der Umfirmierung der Beklagten im Februar 2000 stattgefunden haben. Anhaltspunkte für einen bereits früher bestehenden, nurmehr fortgeführten selbständigen Geschäftsbereich mit eigener Kennzeichnung "seicom" hat das Berufungsgericht zu Recht nicht für gegeben erachtet."


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4. KG Berlin: Schleichwerbung im Radio
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Erst vor kurzem hat das LG Berlin zum Gebot der Trennung von redaktionellem Inhalt und Werbung für den Online-Bereich grundlegende Ausführungen gemacht, vgl. die Kanzlei-Infos v. 04.08.2005 = http://shink.de/8v69t7

Nun hatte das KG Berlin (Beschl. v. 29.07.2005 - Az.: 5 W 85/05) einen ähnlichen Fall für das Radio zu beurteilen.

Die Antragsgegnerin, ein Radiosender, erstellte im April 2005 einen Radio-Beitrag für eine ortliche Fleischerei:

"Moderator: Willkommen zurück. Total lokal heute aus dem Amt Oderberg, aus der Gemeinde Lunow-Stolzenhagen. Und hier hat Genuss einen ganz bestimmten Namen, nämlich Landfleischerei K Und ich spreche jetzt mit A K. Sie führt diesenFamilienbetrieb jetzt mit ihrem Mann, der Vater hat sich in den wohlverdienten Ruhestand zurückgezogen. Es gibt natürlich die Landfleischerei hier vor Ort, aber die K sind auch über die Gemeindegrenzen hinaus bekannt.

Ton: Wir haben 3 stationäre Filialen in den Plusmärkten in Oderberg und Angermünde und einen Hofladen in der Fleischerei in Dünow und sind auch mobil unterwegs mit 2 Fahrzeugen. Vor-wiegend in Eberswalde auf den Märkten und Finowfurt. Undüberland.

Moderator: Und Sie haben mir erklärt: Fleischerei ist nicht gleich Fleischerei. Was ist das Besondere an Ihrer?

Ton: Wir haben eigene Schlachtung. Wir beziehen unsere Schweine aus dem Nachbarort von der Agrargenossenschaft Diedersdorf. Wir wissen, woher die Tiere kommen. Wir schlachten die Rinder von Bauern aus dem im Umkreis liegenden Dörfern. Vollständig eigene Verarbeitung, eigene Produkte, gar kein Zukauf, und eigener Vertrieb.

Moderator: Und das wird hier mit 32 Mitarbeitern, darunter übrigens 6 Azubis, bewältigt. In der gesamten Umgebung bekannt ist auch ihr Partyservice. Was genau beinhaltet der?

Ton: Die Lieferung von delikaten, schmackhaften kalten und warmen Buffet. Also wir machen auch ganz exclusive Sachen. Wir liefern im Umkreis von 40-50 km aus. An Feiertagen, Sonntagen, wann auch immer. Zu jeder Zeit.

Moderator: Komplett-Service für jeden Tag. Schauen sie hier einfach vorbei in der Landfleischerei Lunow oder im Internet unter www.(...).de"


Das LG Berlin sah darin einen Fall der unzulässigen Schleichwerbung und verbot weitere Radiosendungen in dieser Art und Weise.

"Die Feststellung, ob ein redaktioneller Beitrag zugleich eine Werbung für das darin genannte Produkt (bzw. die darin genannte Dienstleistung) darstellt, kann immer nur von Fall zu Fall erfolgen ...), und zwar unter Abwägung aller für das Für und Wider sprechenden Umstände.

So kann ausnahmsweise auch ein besonders hohes Informationsinteresse der Allgemeinheit (z.B. an der Vermittlung von Ausbildungsplätzen für Jugendliche) eine Wettbewerbsförderungsabsicht in den Hintergrund drängen (...).

Zwar bestand kein aktueller Anlass, sich gezielt mit dieser Landfleischerei zu befassen. Ein lokaler Rundfunksender darf bei seinen Zuhörern aber auch ein Interesse dahin vermuten, über bedeutende Unternehmen des lokalen Umfeldes unterrichtet zu werden. (...)

Soweit im Interview die Rede ist von der „Lieferung von delikaten, schmackhaften kalten und warmen Buffet“ und „exclusiven Sachen“, überschreitet dies für sich nicht zwingend die Grenzen einer sachlichen Information. Denn für die Zuhörer ist aus der Stimme und der „Wir Form“ erkennbar, dass sich hier die Inhaberin selbst äußert. Ihren Äußerungen steht der Zuhörer von vornherein kritischer gegenüber (...)

Immerhin ist der Moderator aber diesen deutlich werbenden Äußerungen des Interviewpartners auch nicht abschwächend entgegengetreten."


Die Richter sehen darin eine unzulässige Vermischung von redaktionellem Inhalt und Werbung und bejahen somit das Vorliegen einer Wettbewerbsverletzung. Die in dem Urteil gemachten Ausführungen sind nahtlos auch auf den Online-Bereich übertragbar.

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5. OLG Frankfurt: Unternehmens-Werbeanrufe bei eigenen Kunden
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Das OLG Frankfurt a.M. (Urt. v. 21.07.2005 - Az.: 6 U 175/04 - PDF = http://shink.de/ilqui2) hatte darüber zu entscheiden, ob ein Versicherungsunternehmen seine privaten Kunden zu Werbezwecken anrufen kann.

Das beklagte Versicherungsunternehmen hatte seine private Kunden ohne deren Wissen und Wollen angerufen, um über Neuigkeiten oder Verbesserungsvorschläge hinsichtlich bestehender Verträge zu informieren.

Dies hat das OLG Frankfurt als rechtswidrig angesehen:

"Das (...) geschäftliche Verhalten verstößt gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG."

Dann beschäftigt es sich mit der Frage, welcher Form der Einwilligung seitens des Kunden es bedarf, damit die Wettbewerbswidrigkeit entfällt: Ob der Kunde ausdrücklich zustimmen muss oder ob auch eine stillschweigend geäußerte, sich aus den näheren Umständen ergebende Erklärung ausreichend ist:

"Nach der (...) Vorschrift ist Werbung mit Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern nur erlaubt, wenn die Verbraucher in diesen Anruf zuvor eingewilligt haben. Dafür reicht neben der ausdrücklichen auch eine konkludente Einwilligung aus (...).

Dies ergibt sich zwar nicht ohne weiteres aus dem Wortlaut der gesetzlichen Regelung. Auch unter Geltung des alten Rechts (...) war es jedoch nach der Rechsprechung des Bundesgerichtshofs (...) anerkannt, dass Telefonwerbung gegenüber Privatpersonen zulässig ist, wenn der Angerufene zuvor ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis mit einem solchen Anruf erklärt hat.

Es kann nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG beabsichtigt haben könnte, die Anforderungen an die Telefonwerbung im privaten Bereich gegenüber dem alten Recht zu verschärfen.

Insbesondere ergeben sich hierfür aus den Materialien des Gesetzgebungsverfahrens keine hinreichend sicheren Anhaltspunkte. Zwar hatte es in der Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zunächst geheißen, dass die angerufene Privatperson zuvor „ausdrücklich“ seine Einwilligung erklärt haben müsse (...). In ihrer Gegenäußerung zu den Vorschlägen des Bundesrates hat die Bundesregierung sodann jedoch zum Ausdruck gebracht, dass eine Verschärfung des geltenden Rechts nicht beabsichtigt sei (...).

Andererseits genügt eine lediglich mutmaßliche Einwilligung zur Rechtfertigung eines Telefonanrufs im privaten Bereich regelmäßig nicht; dies ergibt sich bereits im Gegenschluss aus der Regelung in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG zur Telefonwerbung gegenüber sonstigen Marktteilnehmern, für die nach dem Gesetzeswortlaut eine mutmaßliche Einwilligung ausdrücklich ausreicht."


In der Praxis ist die Grenze zwischen der zulässigen konkludenten und der rechtswidrigen mutmaßlichen Einwilligung sehr fließend und stark einzelfallbezogen. In jedem Fall - so die Richter - liege nicht schon alleine deswegen eine konkludente Erklärung vor, weil der Kunde seine Telefon-Daten im Vertragsformular mitgeteilt habe.

Im weiteren fassen die Richter als Werbung grundsätzlich schon alle Anrufe auf, die eine Erweiterung oder Ergänzung des bestehenden Versicherungsverhältnisses betreffen.

"Nicht erfasst von der Einwilligung sind dagegen Anrufe zur Erweiterung oder Ergänzung des Versicherungsschutzes (...).

Denn aus der Sicht des Versicherungskunden gibt es keinen Grund, warum ein solches Angebot nicht auch schriftlich unterbreitet bzw. die möglicherweise sinnvolle mündliche Erläuterung des Angebots auf schriftlichem Wege vorbereitet werden sollte."


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6. LG Bielefeld: Abmahnung wg. Glücksspiel-Links rechtsmissbräuchlich
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Die Kanzlei-Infos hatten schon am 03.06.2005 (= http://shink.de/7tdeh2) über die Vorinstanz (AG Lübbecke) berichtet: Es ging um die Frage, ob das Setzen eines Links auf eine ausländische Glücksspiel-Seite rechtswidrig ist oder nicht.

In dem Sachverhalt des AG Lübbecke, bei dem der Beklagte sowohl in der 1. als auch in der 2. Instanz durch die Kanzlei Dr. Bahr vertreten wurde, entschied das Gericht mit klaren Worten, dass hier ein deutlicher Fall des Abmahnungsmissbrauch vorliege, da der Klägerseite alleine bzw. überwiegend daran gelegen sei, die anwaltlichen Abmahnkosten einzustreichen.

Hiergegen legte die Klägerseite Berufung ein.

Nun hat das LG Bielefeld (Urt. v. 17.08.2005 - Az.: 21 S 159/05) in der 2. Instanz diese Berufung vollumfänglich zurückgewiesen und damit die Entscheidung des AG Lübbecke inhaltlich bestätigt. Die Klägerseite kann keine Bezahlung der Abmahnkosten verlangen.

Die schriftlichen Entscheidungsgründe stehen noch aus.

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7. LG Köln: Wann ist Werbung mit Spitzenstellung und als "Nr.1" erlaubt?
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Das LG Köln hatte in zwei Entscheidungen (Urt. v. 14.06.2005 - Az.: 33 O 107/05 = http://shink.de/0yxwwg; Urt. v. 14.06.2005 - Az.: 33 O 97/05 = http://shink.de/rymn3q) darüber zu urteilen, wann ein Unternehmen mit einer Spitzenstellung werben dürfe bzw. es erkläre dürfe, es sei die "Nr.1".

Ein Unternehmen im Plakatbereich hatte im Fall der Entscheidung des LG Köln (Urt. v. 14.06.2005 - Az.: 33 O 97/05 = http://shink.de/rymn3q) mit dem Slogan geworben "Bei den kleineren Formaten sind wir zum führenden Anbieter aufgestiegen."

Hierin sahen die Kölner Richter eine unzulässige, wettbewerbswidrige Behauptung.

"Die Antragsgegnerin nimmt damit eine Spitzenstellung für sich in Anspruch, die ihr nicht zukommt.

Bei einer Spitzenstellungsbehauptung erwartet der Verkehr, dass der Werbende gegenüber seinen Mitbewerbern in der betreffenden Hinsicht einen deutlichen Vorsprung vorzuweisen hat und dieser Vorsprung Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit hat.

Die Antragsgegnerin nimmt damit eine Spitzenstellung für sich in Anspruch, die ihr nicht zukommt. (...)

Bei dem Segment CLP fehlt der Antragsgegnerin diese Überlegenheit aber jedenfalls hinsichtlich der Umsatzzahlen. Legt man die eigenen Zahlen der Antragsgegnerin zugrunde, so erzielte sie hier im Jahr 2004 einen Netto-Erlös von 48,7 Mio €. Damit hatte sie aber keinen deutlichen Abstand vor den mit CLP im gleichen Zeitraum erzielten Nettoumsatz der Antragstellerin von 48,8 Mio €, sondern lag mit dieser gleichauf.

Die Versuche der Antragsgegnerin, dieses Ergebnis durch Rechenspiele zu verbessern überzeugen nicht.

Wie die Antragsgegnerin selber ausführt, sind hohe Umsätze ein sicheres Anzeichen für den Erfolg eines Unternehmens und somit für die Zufriedenheit der Werbekunden. Dann können aber nur solche Umsatzzahlen Berücksichtigung finden, die den Erfolg des Unternehmens auch verläßlich darstellen und nicht solche, die Beträge enthalten, die letztlich anderen Unternehmen zugute kommen.

Dies ist aber bei dem im Vergleich zum sog. "Netto 3 Umsatz" höheren "Netto-Umsatz nach HGB" der Fall. Die bei diesem Wert eingerechneten Vergütungen für die Spezialmittler sagen gerade nichts über den Erfolg der Antragsgegnerin am Markt aus. Im Gegenteil ließe sich so beispielsweise ein Mißerfolg, der etwa aus der Zahlung überhöhter Provisionen resultierte, ohne weiteres in einen Erfolg verwandeln."


Die Entscheidungsgründe im 2. Fall (LG Köln, Urt. v. 14.06.2005 - Az.: 33 O 107/05 = http://shink.de/0yxwwg) sind nahezu identisch. Auch dort warb die Beklagtenseite mit einer unzutreffenden und somit irreführenden Behauptung. Als "Nr.1" - so die Richter - könne nur derjenige angesehen werden, der eine tatsächliche Marktführerschaft besitze.

Liege der Fall dagegen wie oben beschrieben, so liege eine solche Marktführerschaft gerade nicht vor.

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8. AG Düsseldorf: Beweislast bei Premium-SMS-Chats
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Wie die Verbraucherzentrale Hamburg mitteilt (= http://shink.de/e4y7ru), hat sie in dem für eine Mobilfunk-Kundin geführten Rechtsstreit gegen einen Netz-Anbieter über die Beweislast bei Premium-SMS-Chats obsiegt.

Das AG Düsseldorf (Urt. v. 19.07.2005 - Az.: 52 C 3772/05) hat der Klage der Verbraucherzentrale vollumfänglich statt gegeben. Dies geschah jedoch nicht, weil das Gericht sich inhaltlich mit den Problemen auseinanderzusetzen hatte, sondern weil der beklagte Netzbetreiber nicht erschien und somit schon im Vorwege ein sog. Versäumnisurteil ergeht.

Das Urteil enthält daher auch keine Entscheidungsgründe, aus denen sich gewinnbringende Erkenntnisse ableiten lassen würden. Insofern kommt dem Urteil - über den konkreten Fall hinaus - keine materiell-rechtliche Bedeutung zu.

Es gibt jedoch mehrere anderweitige Gerichtsentscheidungen, die sich mit der Beweislast bei Premium-SMS auseinandersetzen. So sind sowohl das AG Aachen (= Kanzlei-Infos v. 21.12.2004 = http://shink.de/syll7e) als auch das AG München (= Kanzlei-Infos v. 15.05.2005 = http://shink.de/v86ntv) der Ansicht, dass der Netz-Betreiber die Beweislast für das Zustandekommen des Vertrages trägt.

Zum Bereich der Mehrwertdienste vgl. unser Info-Portal "Mehrwertdienste & Recht" = http://www.mehrwertdiensteundrecht.de

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9. AG Frankfurt: Online-Blockade gegen Lufthansa ist Nötigung (Volltext)
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Die Kanzlei-Infos v. 03.07.2005 (= http://shink.de/hpcdqu) hatten schon darüber berichtet, nun liegt die gerichtliche Entscheidung im Volltext vor.

Das AG Frankfurt a.M. (Urt. v. 01.07.2005 - Az.: 991 Ds-6100 Js 226314/01 - PDF = http://shink.de/ufd8n) hat entschieden, dass eine Online-Blockade unter bestimmten Umständen als strafbare Nötigung iSd. § 240 StGB anzusehen sein kann. Das Gericht betritt damit juristisches Neuland.

Der Angeklagte hatte im Juni 2001 dazu online aufgerufen, die Webseiten der Lufthansa anzusurfen, um so den Lufthansa-Server zu überfordern und zum Absturz zu bringen (DDoS-Attacken). Anlass dieses Aufrufes war für den Angeklangten die Tatsache, dass die deutsche Fluggesellschaft abgeschobene Flüchtlinge ausflog.

"Der Angeklagte hat sich (...) gemäß § 111 StGB, des öffentlichen Aufrufs zu Straftaten, strafbar gemacht. Der Angeklagte hat öffentlich – im Internet – zu einer strafbaren Handlung, nämlich zu einer Nötigung gemäß § 240 StGB aufgerufen.

Der Angeklagte hat dazu aufgerufen, die Homepage der Lufthansa über einen Zeitraum von zwei Stunden unzugänglich für Kunden und Interessenten zu machen, um seine politischen Zielsetzungen zu erreichen. (...)

Bereits durch den Mausklick ist eine wenn auch geringe Kraftentfaltung durch den Täter gegeben, die sich durch technische Wirkung verstärkt, da sie eine Reaktion auslöst. Es sei darauf hingewiesen, dass das Maß dieser Kraftentfaltung etwa dem Auslösen des Abzugs an einer Waffe entspricht, wobei in beiden Fällen technische Reaktionen erfolgen, ohne diese beiden Fälle ansonsten gleichstellen zu wollen. (...)

Die Zwangseinwirkung durch elektrische Energie wirkt hier allerdings nicht direkt gegen die Person des Nutzers (wie z.B. beim Stromstoss durch Elektroschocker), sondern im ersten Ansatz gegen eine Sache, nämlich gegen das Leitungsnetz, das durch die ausgelösten elektrischen Signale überlastet wird.

Es ergibt sich jedoch eine mittelbare Wirkung auf den Internet - User, der genötigt wird, seinen Zugriff auf die Seite der Lufthansa zum gewünschten Zeitpunkt zu unterlassen, da er mit seinen Signalen nicht durchdringt.

Der Gesetzeswortlaut verlangt nicht „Gewalt gegen eine Person“ wie dies z.B. in § 249 StGB der Fall ist. Gewalt gegen Sachen ist ausreichend (...)."


Und weiter:

"Des Weiteren sieht das Gericht auch die Tatbestandsalternative der Drohung mit einem empfindlichen Übel zu Lasten der Lufthansa gegeben.

Aus den Aufrufen des Angeklagten geht eindeutig hervor, dass über den kurzfristigen Erfolg der Blockade langfristig das Vertrauen der Kunden der Lufthansa in das Medium Internet erschüttert werden sollte.

Unabhängig vom 20.6.01 war also eine nachhaltige Wirkung angestrebt in Kenntnis des Wunsches der Lufthansa das Geschäft auf diesem Sektor auszubauen.

Ferner war beabsichtigt, dass die Lufthansa einen Imageschaden erleiden sollte. Die zweistündige Aktion am 20.6.01 sollte also weit über diesen Zeitraum hinauswirken. Dies sind Auswirkungen die auch in ihrer Motivationskraft auf das Nötigungsopfer Lufthansa wesentlich durchschlagender sind als ein 2stündiger Buchungsausfall.

Der Zusammenhang „um zu“ ergibt sich nach Auffassung des Gerichts eindeutig aus den Aufrufen des Angeklagten im Internet, die die beabsichtigte Wirkung beschreiben und das Ziel der Aktion nennen. Indem das Übel angewandt wird, beweisen die Täter Einfluss auf die Wirkungen zu haben."


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10. Bundesregierung: Neue TKÜV liegt vor
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Über die Neufassung der Telekommunikations-Überwachungsverordnung (TKVÜ) wird schon seit längerem kontrovers und heftig gestritten.

Nun liegt seit wenigen Tagen ein neuer Entwurf in dieser Angelegenheit dem Bundesrat vor (BR-Drs. 631/05 - PDF = http://shink.de/3d1lx).

Lesenswert sind dabei die gesetzgeberischen Anmerkungen und Ausführungen ab S. 20 ff des Dokument. Die TKÜV ist seit jeher extrem umstritten und führt - entgegen ihrer rechtlichen Bedeutung - in der Praxis bislang eher ein Schattendarsein.

Der Bundesrat muss dieser Verordnung gemäß Art. 80 Abs.2 GG zustimmen, damit sie in Kraft treten kann. Angesichts der bevorstehenden Bundestagswahlen am 18. September 2005 ist fraglich, ob eine solche Zustimmung überhaupt noch aus zeitlichen Gründen möglich ist oder ob der Regierungs-Entwurf nicht vielmehr wegen der parlamentarischen Diskontinuität verfällt.

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11. FST-Interview zu Handy-Payment
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Das Verbraucherschutz-Portal Dialerschutz.de hat ein Interview (= http://shink.de/kk2ogp) mit der Freiwilligen Selbstkontrolle Telefonmehrwertdienste (FST) geführt.

Thema ist das seit kurzem im Netz verstärkt eingesetzte Zahlungsmittel Handy-Payment.

Der FST kündigt in Kürze eine Überarbeitungs seines Verhaltenskodex an.

Die FST-Sprecherin Kaiser wörtlich:

"Beim Handy-Payment handelt es sich um ein sinnvolles und für den Verbraucher sehr praktisches und unkompliziertes Zahlungssystem, insbesondere für Kleinstbeträge, weil für den Bezahlvorgang weder Kleingeld noch Angaben von Bankverbindungen oder ähnliches nötig sind. Da das Geschäftsmodell verhältnismäßig jung ist, hält der FST es selbstverständlich für notwendig, die Entwicklung im Auge zu behalten und gegebenenfalls Regelungen zu erlassen.

Vor diesem Hintergrund hat sich bereits eine FST-Arbeitsgruppe mit dem Thema beschäftigt und Regelungsbedarf durch die Verhaltenskodex-Kommission des FST gesehen."


Der Bereich des Handy-Payment, insb. der Premium-SMS, ist bislang gesetzlich ungeregelt. Es existieren nur Vorschriften für die Rufnummern-Bereiche 0190/0900, insb. für den Bereich der Dialer.

Zwar sind auch für den Handy-Payment-Bereich Regelungen angedacht, diese werden jedoch keinesfalls mehr vor der nächsten Bundestagswahl umgesetzt, so dass die Gesetzes-Entwürfe wegen der parlamentarischen Diskontinuität verfallen werden.

Zum Bereich der Mehrwertdienste vgl. unser Info-Portal "Mehrwertdienste & Recht" = http://www.mehrwertdiensteundrecht.de



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