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Newsletter vom 25.07.2012
Betreff: Rechts-Newsletter 30. KW / 2012: Kanzlei Dr. Bahr


anbei erhalten Sie den Rechts-Newsletter zur 30. KW im Jahre 2012. Sie finden wie immer aktuelle Urteile, Entscheidungen und sonstige wichtige Informationen zu den kanzleibezogenen Schwerpunkten Recht der Neuen Medien, Glücksspiel- / Gewinnspielrecht, Gewerblicher Rechtsschutz, Datenschutzrecht, Presserecht und Wirtschaftsrecht.

Die Kanzlei Dr. Bahr wünscht Ihnen wie immer angenehmes Lesen. Kontaktieren Sie uns einfach, falls Sie Fragen oder Anregungen haben: http://www.Dr-Bahr.com/kontakt.html


1. EuGH: Online-Reisevermittler darf bei Flugscheinen nicht Rücktrittsversicherung voreinstellen

2. EuGH: EU-Domain-Registrierer ist kein früherer Lizenznehmer

3. BGH: Zum Fortbestand von Nutzungsunterlizenzen beim Erlöschen der Hauptlizenz

4. BGH: Keine Vereinbarung eines Ordnungsmittels in Prozessvergleich

5. BAG: Rechtsmissbräuchliche Kettenbefristung von Arbeitsverträgen

6. KG Berlin: Kriterien für verbotene Online-Schleichwerbung

7. OLG Schleswig: Nichtnutzergebühr von mobilcom-debitel rechtswidrig

8. LG Düsseldorf: Rechtswidrige Stornierungs-AGB bei Online-Buchung

9. LG Düsseldorf: Bloßer Vermieter haftet nicht gegenüber GEMA

10. LG Frankfurt a.M.: Auch bei P2P-Urheberrechtsverletzungen gilt fliegender Gerichtsstand

11. LG Hamburg: Bei P2P-Urheberrechtsverletzungen keine Prüfpflichten gegenüber volljährigen Kindern

12. LG Köln: eBay-Bewertung "VORSICHT Nepperei! Lieferte nur 30% der Beilagen!" rechtmäßig

13. Monopol-Kommission hält neuen Glücksspiel-Staatsvertrag für grundlegend überarbeitungsbedürftig

14. Seminar mit RA Dr. Bahr: Werbe-Einwilligung 2012 - 2.Termin wg. großer Nachfrage!

Die einzelnen News:

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1. EuGH: Online-Reisevermittler darf bei Flugscheinen nicht Rücktrittsversicherung voreinstellen
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Als "fakultative Zusatzleistung" kann eine Reiserücktrittsversicherung nur in der Weise angeboten werden, dass eine ausdrückliche Annahme erforderlich ist ("Opt-in")

Die Verordnung Nr. 1008/20081 soll insbesondere für mehr Transparenz bei den Preisen für Flüge ab Flughäfen in der Europäischen Union sorgen. Verkäufer von Flugscheinen müssen stets den "Endpreis" ausweisen, d. h. den Flugpreis sowie alle für diesen Flug unerlässlichen Steuern und Gebühren, Zuschläge und Entgelte. "Fakultative Zusatzkosten" für nicht obligatorische Zusatzleistungen müssen auf klare Art und Weise am Beginn jedes Buchungsvorgangs mitgeteilt werden; ihre Annahme durch den Kunden erfolgt auf ,Opt-in'-Basis.

Die ebookers.com Deutschland vertreibt über ein von ihr betriebenes Online-Reiseportal Flugreisen. Hat der Kunde während des Buchungsvorgangs einen bestimmten Flug ausgewählt, erscheint auf der Website oben rechts unter der Überschrift "Ihre aktuellen Reisekosten" eine Kostenaufstellung. Diese Aufstellung enthält neben den Kosten für den Flug den Betrag für "Steuern und Gebühren" und - voreingestellt - die Kosten für eine "Versicherung Rücktrittskostenschutz". Die Summe dieser Kosten ergibt den "Gesamtreisepreis".

Am Ende der Website wird der Kunde darauf hingewiesen, wie er zu verfahren hat, wenn er die - voreingestellt - eingeschlossene Versicherung nicht abschließen möchte: Er muss dann sein Einverständnis ausdrücklich verweigern ("Opt-out"). Von dem vom Kunden nach der Buchung gezahlten Preis entrichtet ebookers.com die Kosten des Flugscheins an das Luftverkehrsunternehmen, leitet die Steuern und Gebühren weiter und führt den Beitrag für die Reiserücktrittsversicherung an die Versicherungsgesellschaft ab, die rechtlich und wirtschaftlich nicht zu dem Luftverkehrsunternehmen gehört.

Eine deutsche Verbraucherschutzvereinigung klagte gegen ebookers.com vor deutschen Gerichten auf Abstellung der Praxis, in den Flugpreis als Voreinstellung eine Reiserücktrittsversicherung einzuschließen. Vor diesem Hintergrund hat das Oberlandesgericht Köln dem Gerichtshof die Frage vorgelegt, ob die Kosten für solche Leistungen Dritter, die der Fluganbieter von dem Kunden in einem Gesamtpreis gemeinsam mit dem Flugpreis erhebt, "fakultative Zusatzkosten" darstellen, so dass die fraglichen Leistungen auf "Opt-in"-Basis angeboten werden müssen.

Der Gerichtshof weist zunächst darauf hin, dass das Unionsrecht im Hinblick auf die Preise von Luftverkehrsdiensten Information und Transparenz gewährleisten soll und somit zum Schutz des Kunden beiträgt. "Fakultative Zusatzkosten" betreffen Dienste, die den Luftverkehrsdienst als solchen ergänzen. Sie sind für die Beförderung des Fluggasts oder der Luftfracht weder obligatorisch noch unerlässlich, so dass der Kunde die Wahl hat, sie anzunehmen oder abzulehnen. Gerade weil der Kunde diese Wahl hat, schreibt das Unionsrecht vor, dass solche Zusatzkosten auf klare, transparente und eindeutige Art und Weise am Beginn jedes Buchungsvorgangs mitgeteilt werden müssen und dass ihre Annahme durch den Kunden auf "Opt-in"-Basis erfolgen muss.

Dieses Erfordernis soll verhindern, dass der Kunde dazu verleitet wird, für den Flug selbst nicht unerlässliche Zusatzleistungen abzunehmen, sofern er sich nicht ausdrücklich dafür entscheidet, sie abzunehmen und die Zusatzkosten dafür zu zahlen.

Sodann stellt der Gerichtshof fest, dass es mit dem Zweck, den Kunden zu schützen, nicht vereinbar wäre, wenn dieser Schutz davon abhinge, ob die fakultative Zusatzleistung von einem Luftfahrtunternehmen oder von einem anderen, rechtlich von ihm verschiedenen Unternehmen erbracht wird.

Dagegen kommt es darauf an, dass die fakultative Zusatzleistung und die Zusatzkosten dafür im Zusammenhang mit dem Flug selbst im Rahmen des zu dessen Buchung vorgesehenen Vorgangs angeboten werden.

Der Gerichtshof antwortet, dass der Begriff "fakultative Zusatzkosten" im Zusammenhang mit Flugreisen stehende Kosten von Leistungen - wie einer Reiserücktrittsversicherung - erfasst, die von einer anderen Person als dem Luftverkehrsunternehmen erbracht und von dem Vermittler dieser Reise in einem Gesamtpreis gemeinsam mit dem Flugpreis von dem
Kunden erhoben werden.

Urteil in der Rechtssache C-112/11 - ebookers.com Deutschland GmbH

Quelle: Pressemitteilung des EuGH v. 19.07.2012

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2. EuGH: EU-Domain-Registrierer ist kein früherer Lizenznehmer
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Eine Person, der nur erlaubt worden ist, einen Domänennamen ".eu" für den Inhaber einer Marke zu registrieren, ist kein "Lizenznehmer früherer Rechte"

Denn zu Lizenznehmern, die die Registrierung einer Marke als Domänennamen ".eu" während der Vorabregistrierungsfrist (Sunrise Period) anmelden konnten, gehören nicht Personen, denen nicht erlaubt ist, diese Marke gemäß ihren Funktionen kommerziell zu benutzen

Die Registrierung der Domänennamen oberster Stufe ".eu" begann am 7. Dezember 2005. Sie wird nach dem "Windhundprinzip" durchgeführt, d. h. mit Vorrang des ersten Antragstellers. Während der ersten vier Monate, die Vorabregistrierungsfrist (Sunrise Period) genannt werden, waren jedoch nur die Inhaber früherer Rechte sowie amtliche Stellen berechtigt, eine Registrierung zu beantragen.

Ferner wurde zwischen den Inhabern früherer Rechte unterschieden. Die ersten beiden Monate waren für Inhaber von nationalen und Gemeinschaftsmarken sowie von geografischen Angaben reserviert. Jedoch konnten sich auch deren Lizenznehmer auf diese bevorzugte Behandlung berufen.

Nach den anwendbaren Rechtsvorschriften nimmt EURid, die mit dieser Registrierung beauftragte Stelle, die Eintragung der Domänennamen vor, die von einem in einem Unionsstaat niedergelassenen Unternehmen beantragt werden.

Die amerikanische Gesellschaft Walsh Opticals bietet in ihrem Internetauftritt Kontaktlinsen und andere Brillenartikel an. Einige Wochen vor Beginn der Vorabregistrierungsfrist meldete sie die Benelux-Marke "Lensworld" an.

Außerdem schloss sie eine "Lizenzvereinbarung" mit Bureau Gevers ab, einer belgischen Gesellschaft, die im Bereich der Beratung auf dem Gebiet des geistigen Eigentums tätig ist. Nach diesem Vertrag musste Bureau Gevers die Registrierung eines Domänennamen ".eu" in ihrem eigenen Namen, aber für Rechnung von Walsh Optical erwirken. Folglich beantragte Bureau Gevers am 7. Dezember 2005, dem ersten Tag der Vorabregistrierungsfrist, bei EURid den Domänennamen "lensworld.eu". Am 10. Juli 2006 wurde dieser Domänennamen für Bureau Gevers eingetragen.

Die belgische Gesellschaft Pie Optiek, die über das Internet Kontaktlinsen, Brillen und andere Produkte für die Augen verkauft, hatte am 17. Januar 2006 ebenfalls den Domänennamen "lensworld.eu" bei EURid beantragt. Kurz davor hatte sie auch die Benelux-Bildmarke in Form des Wortzeichens "Lensworld" angemeldet. EURid wies jedoch diese Anmeldung aufgrund des früher gestellten Antrags von Bureau Gevers zurück.

Pie Optiek trägt jetzt vor, dass Bureau Gevers spekulativ und missbräuchlich gehandelt habe.

In diesem Zusammenhang ersucht die Cour d'appel de Bruxelles (Belgien), bei der das Rechtsmittel in diesem Rechtsstreit anhängig ist, den Gerichtshof um Erläuterung des Begriffs "Lizenznehmer", der während der ersten Phase der Vorabregistrierungsfrist die Registrierung beantragen konnte.

Zunächst stellt der Gerichtshof fest, dass der Begriff "Lizenznehmer" im Unionsrecht nicht definiert wird. In diesem Zusammenhang erinnert der Gerichtshof daran, dass die Domäne oberster Stufe ".eu" geschaffen wurde, um den Binnenmarkt im virtuellen Markt des Internets besser sichtbar zu machen, indem eine deutlich erkennbare Verbindung mit der Union geschaffen und so den Unternehmen, Organisationen und natürlichen Personen innerhalb der Union eine Eintragung in eine spezielle Domäne ermöglicht wurde, die diese Verbindung offensichtlich macht.

Unter Berücksichtigung dieses Ziels sind unter der Domäne oberster Stufe ".eu" die Domänennamen zu registrieren, die von einem Unternehmen, das seinen satzungsmäßigen Sitz, seine Hauptverwaltung oder seine Hauptniederlassung innerhalb der Union hat, einer in der Union niedergelassenen Organisation unbeschadet der Anwendung nationaler Rechtsvorschriften sowie einer natürlichen Person mit Wohnsitz innerhalb der Union beantragt wurden. Solche Unternehmen, Organisationen und natürliche Personen sind die Antragsberechtigten, die einen oder mehrere Domänennamen unter der ".eu"-Domäne registrieren lassen dürfen.

Was die Inhaber früherer Rechte angeht, so durften nur die, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung, ihre Hauptniederlassung oder ihren Wohnsitz innerhalb der Union haben, während der Vorabregistrierungsfrist einen oder mehrere Domänennamen in der ".eu"-Domäne registrieren lassen. Ebenso sind die Lizenznehmer früherer Rechte nur antragsberechtigt, wenn sie das Kriterium der Anwesenheit im Hoheitsgebiet der Union erfüllen und anstelle des Inhabers zumindest teilweise und/oder zeitweise über das betreffende frühere Recht verfügen.

Es widerspräche nämlich den Zielen der betreffenden Rechtsvorschriften, einem Inhaber eines früheren Rechts, der nicht das Kriterium der Anwesenheit im Hoheitsgebiet der Union erfüllt, zu erlauben, dass er durch eine Person, die dieses Anwesenheitskriterium erfüllt, aber nicht - zumindest teilweise oder zeitweise - über das genannte Recht verfügt, einen Domänennamen ".eu" erhält.

Ferner stellt der Gerichtshof fest, dass eine Vereinbarung, durch die der Vertragspartner, der "Lizenznehmer" genannt wird, sich gegen ein Entgelt verpflichtet, zumutbare Anstrengungen zu unternehmen, um einen Antrag einzureichen und eine Registrierung eines Domänennamens ".eu" für den Inhaber einer Marke zu erwirken, eher einem Dienstleistungsvertrag als einem Lizenzvertrag ähnelt. Dies ist umso mehr der Fall, wenn eine solche Vereinbarung diesem Lizenznehmer kein Recht zur kommerziellen Benutzung dieser Marke gewährt.

Folglich kann eine solche Vereinbarung nicht als ein Lizenzvertrag über Markenrechte betrachtet werden. Demnach kann ein Vertragspartner, dessen Auftrag es ist, einen Domänennamen ".eu" für den Inhaber der fraglichen Marke zu registrieren, nicht als "Lizenznehmer früherer Rechte" im Sinne der anwendbaren Rechtsvorschriften qualifiziert werden.

Urteil in der Rechtssache C-376/11 - Pie Optiek SPRL / Bureau Gevers SA, European Registry for Internet Domains ASBL

Quelle: Pressemitteilung des EuGH v. 19.07.2012

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3. BGH: Zum Fortbestand von Nutzungsunterlizenzen beim Erlöschen der Hauptlizenz
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Der u.a. für das Urheberrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat heute entschieden, dass das Erlöschen einer Hauptlizenz in aller Regel nicht zum Erlöschen daraus abgeleiteter Unterlizenzen führt. Der Bundesgerichtshof hatte sich in zwei Verfahren mit dieser Thematik zu befassen, die von großer wirtschaftlicher Bedeutung ist, weil bislang das Schicksal der Unterlizenz im Falle der Insolvenz des Hauptlizenznehmers umstritten ist.

In dem einen Rechtsstreit geht es um die Nutzungsrechte an einem Computerprogramm:

Die Klägerin ist Inhaberin ausschließlicher Nutzungsrechte an dem Computerprogramm "M2Trade". Sie hat einem anderen Unternehmen (Hauptlizenznehmerin) gegen fortlaufende Zahlung von Lizenzgebühren Nutzungsrechte an der Software eingeräumt. Dieses Unternehmen hat seinerseits einem dritten Unternehmen (Unterlizenznehmerin) - unter Einschaltung eines weiteren Unternehmens - ein einfaches Nutzungsrecht an dem Programm eingeräumt. Die Klägerin hat der Hauptlizenznehmerin, nachdem sie von ihr keine Zahlungen mehr erhalten hatte, die Kündigung des Lizenzvertrages zum 30. Juni 2002 erklärt. Der Beklagte ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Unterlizenznehmerin. 

Die Klägerin ist der Ansicht, aufgrund der Kündigung des Vertrages mit der Hauptlizenznehmerin sei nicht nur das ausschließliche Nutzungsrecht der Hauptlizenznehmerin an dem Computerprogramm an sie zurückgefallen, sondern auch die davon abgeleiteten Nutzungsrechte einschließlich des der Unterlizenznehmerin eingeräumten einfachen Nutzungsrechts.

Der Beklagte habe das Programm daher seit dem 1. Juli 2002 unbefugt genutzt und damit das daran bestehende Urheberrecht verletzt. Die Klägerin hat den Beklagten unter anderem auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist ohne Erfolg geblieben. 

In dem anderen Verfahren geht es um das Verlagsrecht an einer Komposition: 

Die Klägerin ist Inhaberin der weltweiten Nutzungsrechte an der Komposition "Take Five" des Komponisten Paul Desmond. Sie räumte einem Musikverlag die ausschließlichen Musikverlagsrechte für Europa ein. Die Hauptlizenznehmerin räumte der Rechtsvorgängerin des Beklagten die ausschließlichen Subverlagsrechte für Deutschland und Österreich ein. Im Jahr 1986 vereinbarte die Klägerin mit der Hauptlizenznehmerin, dass sämtliche gegenseitigen Verpflichtungen aus dem Verlagsvertrag betreffend das Musikwerk "Take Five" beendet sind.

Die Klägerin ist der Ansicht, mit der Aufhebung des Hauptlizenzvertrages und dem Erlöschen der Hauptlizenz sei auch die Unterlizenz des Beklagten erloschen. Die Klägerin hat unter anderem die Feststellung beantragt, dass der Beklagte nicht mehr Inhaber der Musikverlagsrechte an dem Werk "Take Five" für Deutschland und Österreich ist. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen.

Der Bundesgerichtshof hat in beiden Verfahren die Revision der jeweiligen Klägerin zurückgewiesen. 

Der Bundesgerichtshof hat bereits mit dem Urteil "Reifen Progressiv" vom 26. März 2009 (I ZR 153/06, BGHZ 180, 344) in einem Fall, in dem der Hauptlizenznehmer dem Unterlizenznehmer ein einfaches Nutzungsrecht gegen Zahlung einer einmaligen Lizenzgebühr eingeräumt hatte und die Hauptlizenz aufgrund eines wirksamen Rückrufs des Nutzungsrechts durch den Urheber wegen Nichtausübung (§ 41 UrhG) erloschen war, entschieden, dass das Erlöschen der Hauptlizenz nicht zum Erlöschen der Unterlizenz führt.

Er hat nunmehr entschieden, dass das Erlöschen der Hauptlizenz auch in den Fällen nicht zum Erlöschen der Unterlizenz führt, in denen der Hauptlizenznehmer dem Unterlizenznehmer ein einfaches Nutzungsrecht gegen fortlaufende Zahlung von Lizenzgebühren ("M2Tade") oder ein ausschließliches Nutzungsrecht gegen Beteiligung an den Lizenzerlösen ("Take Five") eingeräumt hat und die Hauptlizenz nicht aufgrund eines Rückrufs wegen Nichtausübung, sondern aus anderen Gründen erlischt - wie hier aufgrund einer wirksamen Kündigung des Hauptlizenzvertrages wegen Zahlungsverzugs ("M2Trade") oder aufgrund einer Vereinbarung über die Aufhebung des Hauptlizenzvertrages ("Take Five"). 

Im gewerblichen Rechtsschutz und im Urheberrecht gilt der Grundsatz des Sukzessionsschutzes (§ 33 UrhG, § 30 Abs. 5 MarkenG, § 31 Abs. 5 GeschmMG, § 15 Abs. 3 PatG, § 22 Abs. 3 GebrMG). Er besagt unter anderem, dass ausschließliche und einfache Nutzungsrechte wirksam bleiben, wenn der Inhaber des Rechts wechselt, der das Nutzungsrecht eingeräumt hat. Zweck des Sukzessionsschutzes ist es, das Vertrauen des Rechtsinhabers auf den Fortbestand seines Rechts zu schützen und ihm die Amortisation seiner Investitionen zu ermöglichen.

Eine Abwägung der typischerweise betroffenen Interessen ergibt - so der Bundesgerichtshof -, dass das vom Gesetz als schutzwürdig erachtete Interesse des Unterlizenznehmers an einem Fortbestand der Unterlizenz das Interesse des Hauptlizenzgebers an einem Rückfall der Unterlizenz im Falle des Erlöschens der Hauptlizenz in aller Regel überwiegt. Das Interesse des Hauptlizenzgebers ist weitgehend gewahrt, da er den Hauptlizenznehmer nach dem Erlöschen der Hauptlizenz auf Abtretung seines Anspruchs gegen den Unterlizenznehmer auf Zahlung von Lizenzgebühren in Anspruch nehmen kann.

Der Fortbestand der Unterlizenz beim Wegfall der Hauptlizenz führt damit nicht zu der unbilligen Konsequenz, dass der nicht mehr berechtigte Hauptlizenznehmer von Lizenzzahlungen des Unterlizenznehmers profitiert und der wieder berechtigte Hauptlizenzgeber leer ausgeht. Der Unterlizenznehmer kann die Ursache für die außerordentliche Auflösung des zwischen dem Hauptlizenzgeber und dem Hauptlizenznehmer geschlossenen Vertrags und die vorzeitige Beendigung des früheren Nutzungsrechts regelmäßig weder beeinflussen noch vorhersehen.

Er würde durch den vorzeitigen und unerwarteten Fortfall seines Rechts oft erhebliche wirtschaftliche Nachteile erleiden, die sogar zur Vernichtung seiner wirtschaftlichen Existenz führen können, wenn er auf den Bestand der Lizenz angewiesen ist. 

Urteil vom 19. Juli 2012 - I ZR 70/10 - M2Trade 
LG Potsdam - Urteil vom 20. Juli 2006 - 2 O 120/05
OLG Brandenburg - Urteil vom 30. März 2010 - 6 U 76/06 

und

Urteil vom 19. Juli 2012 - I ZR 24/11 - Take Five
LG München I - Urteil vom 17. März 2010 - 21 O 5192/09, juris 
OLG München - Urteil vom 20. Januar 2011 - 29 U 2626/10, juris

Quelle: Pressemitteilung des BGH v. 19.07.2012

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4. BGH: Keine Vereinbarung eines Ordnungsmittels in Prozessvergleich
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Der BGH hat in einem aktuellen Beschluss (Beschl. v. 02.02.2012 - Az.: I ZB 95/10) entschieden, dass die Verhängung eines Ordnungsmittels nicht in einem Prozessvergleich vereinbart werden kann. Dies gilt selbst dann, wenn das Gericht den Vergleich der Parteien gerichtlich protokolliert.

Die Parteien schlossen gerichtlich einen Prozessvergleich. In diesem verpflichtete sich die Schuldnerin unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu behaupten, mit der Unterzeichnung eines Pre-Selection-Vertrags gehe die Kundin keine Vertragsbindung ein.

Als die Schuldnerin gegen diese Pflicht verstieß, verhängte das Gericht ein entsprechendes Ordnungsmittel.

Zu Unrecht wie der BGH nun entschied.

Vor Vorhängung eines Ordnungsmittels müsse dem Schuldnerin eine entsprechende Androhung zukommen, damit ihm vor Augen geführt werde, welche möglichen Folgen ein Verstoß gegen die Unterlassungserklärung habe. Eine solche "Androhungsfunktion" werde durch einen Prozessvergleich nicht erreicht.

Das Gesetz sehe daher die Androhung der Ordnungsmittel ausschließlich durch den Richter vor. Eine Ausnahme hiervon könne auch nicht aus prozessökonomischen Gründen erfolgen. 

Die Parteien könnten somit nicht wirksam in einem Vergleich die Verhängung eines Ordnungsmittels vereinbaren.

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5. BAG: Rechtsmissbräuchliche Kettenbefristung von Arbeitsverträgen
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Die Befristung eines Arbeitsvertrags kann trotz Vorliegens eines Sachgrunds aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls ausnahmsweise rechtsmissbräuchlich und daher unwirksam sein. Für das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs können insbesondere eine sehr lange Gesamtdauer oder eine außergewöhnlich hohe Anzahl von aufeinander folgenden befristeten Arbeitsverträgen mit demselben Arbeitgeber sprechen.

Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrags zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG nennt beispielhaft derartige Sachgründe. Gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG liegt ein sachlicher Grund vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird.

Dem Sachgrund der Vertretung steht nach der Rechtsprechung des Siebten Senats auch eine größere Anzahl der mit einem Arbeitnehmer geschlossenen befristeten Verträge nicht entgegen. Entscheidend ist allein, ob bei der letzten Befristungsabrede ein Vertretungsfall vorlag. Ein bei dem Arbeitgeber vorhandener ständiger Vertretungsbedarf schließt den Sachgrund der Vertretung nicht aus.

Der Siebte Senat hatte allerdings Bedenken, ob er aus Gründen des Unionsrechts gehindert ist, an dieser Rechtsprechung uneingeschränkt festzuhalten. Er bat deshalb mit Beschluss vom 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - den EuGH um Beantwortung der Frage, ob es mit § 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 (Rahmenvereinbarung) vereinbar ist, die wiederholte Befristung eines Arbeitsvertrags auch dann auf den im nationalen Recht vorgesehenen Sachgrund der Vertretung zu stützen, wenn bei dem Arbeitgeber ein ständiger Vertretungsbedarf besteht, der ebenso durch unbefristete Einstellungen befriedigt werden könnte.

Der EuGH antwortete mit Urteil vom 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük], der Umstand, dass ein Arbeitgeber wiederholt oder sogar dauerhaft auf befristete Vertretungen zurückgreife, stehe weder der Annahme eines sachlichen Grundes im Sinne der Rahmenvereinbarung entgegen, noch folge daraus das Vorliegen eines Missbrauchs im Sinne dieser Bestimmung. Die nationalen staatlichen Stellen müssten aber auch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes alle mit der Verlängerung der befristeten Verträge verbundenen Umstände berücksichtigen, da sie einen Hinweis auf Missbrauch geben können, den § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung verhindern soll. Bei dieser Prüfung könnten sich die Zahl und Dauer der mit demselben Arbeitgeber geschlossenen aufeinander folgenden Verträge als relevant erweisen.

Hiervon ausgehend entschied der Siebte Senat, dass das Vorliegen eines ständigen Vertretungsbedarfs der Annahme des Sachgrunds der Vertretung nicht entgegensteht, sondern an den Grundsätzen der Sachgrundprüfung uneingeschränkt festgehalten werden kann. Allerdings kann unter besonderen Umständen die Befristung eines Arbeitsvertrags trotz Vorliegens eines sachlichen Grundes wegen rechtsmissbräuchlicher Ausnutzung der an sich eröffneten rechtlichen Gestaltungsmöglichkeit unwirksam sein.

Das entspricht den sich aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) ergebenden Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs. An einen solchen nur ausnahmsweise anzunehmenden Rechtsmissbrauch sind hohe Anforderungen zu stellen. Es sind dabei alle Umstände des Einzelfalls, insbesondere aber Gesamtdauer und Anzahl der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen aufeinander folgenden befristeten Verträge zu berücksichtigen.

Der Siebte Senat hob daher ein Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln auf, das die Befristungskontrollklage einer beim Land Nordrhein-Westfalen beschäftigten Justizangestellten abgewiesen hatte. Die Klägerin war beim beklagten Land aufgrund von insgesamt 13 befristeten Arbeitsverträgen von Juli 1996 bis Dezember 2007 im Geschäftsstellenbereich des Amtsgerichts Köln tätig.

Die befristete Beschäftigung diente fast durchgehend der Vertretung von Justizangestellten, die sich in Elternzeit oder Sonderurlaub befanden. Mit ihrer Klage griff die Klägerin die Befristung des letzten im Dezember 2006 geschlossenen Vertrags an. Für diese Befristung lag zwar der Sachgrund der Vertretung vor.

Die Gesamtdauer von mehr als 11 Jahren und die Anzahl von 13 Befristungen sprechen aber dafür, dass das beklagte Land die an sich eröffnete Möglichkeit der Vertretungsbefristung rechtsmissbräuchlich ausgenutzt hat. Der Siebte Senat konnte der Klage dennoch nicht stattgeben. Der Rechtsstreit war vielmehr an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, um dem beklagten Land Gelegenheit zu geben, noch besondere Umstände vorzutragen, die der Annahme des an sich indizierten Rechtsmissbrauchs entgegenstehen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 -
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 15. Mai 2009 - 4 Sa 877/08 -

Dagegen wies der Siebte Senat - wie schon die Vorinstanzen - die Befristungskontrollklage einer anderen Klägerin ab. Diese war vom 1. März 2002 bis zum 30. November 2009 aufgrund von vier jeweils befristeten Arbeitsverträgen bei einem Einzelhandelsunternehmen beschäftigt. Die letzte im Januar 2008 vereinbarte Befristung erfolgte zur Vertretung eines in Elternzeit befindlichen Arbeitnehmers. Die Befristung war nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt. Angesichts der Gesamtdauer von sieben Jahren und neun Monaten sowie der Anzahl von vier Befristungen gab es keine Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. Juli 2012 - 7 AZR 783/10 -
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 9. August 2010 - 5 Sa 196/10 -

Quelle: Pressemitteilung des BAG v. 19.07.2012  

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6. KG Berlin: Kriterien für verbotene Online-Schleichwerbung
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Das KG Berlin (Beschl. v. 24.01.2012 - Az.: 5 W 10/12) hat vor kurzem die Kriterien für eine verbotene Online-Schleichwerbung konkretisiert.

Im Zentrum der Webseite befand sich eine Animation und ein interaktives Spiel für Kinder. Horizontal und vertikal wurden Werbebanner eingeblendet.

Die Berliner Richter hielten dies für eine ausreichende Trennung zwischen Werbung und "redaktionellem" Inhalt.

Jeder Internetnutzer - auch im Kindesalter - werde von Anfang der ersten Nutzung an sofort daran gewöhnt, dass es solche Trennungen von "eigentlichen" Inhalten im optischen Zentrum eines Internetauftritts und Bannerwerbung in dessen Randbereichen gebe.

Auch Gemeinsamkeiten zwischen Werbeteil und inhaltlichem Teil sei den wirtschaftlichen Prinzipien von kostenfreien Internetangeboten immanent und gehöre spätestens seit Einführung des Suchmaschinenmarketings zum Alltag.

Entscheidend für die Beurteilung, ob eine Webseite unerlaubte Schleichwerbung betreibe, sei in erster Linie der optische Gesamteindruck der jeweiligen Internetseite.

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7. OLG Schleswig: Nichtnutzergebühr von mobilcom-debitel rechtswidrig
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Das OLG Schleswig (Urt. v. 03.07.2012 - Az.: 2 U 12/11) hat entschieden, dass die von mobilcom-debitel erhobene "Nichtnutzergebühr" rechtswidrig ist.

In den AGB von mobilcom-debitel war folgende Bestimmung vorgesehen:

"Wird in 3 aufeinanderfolgenden Monaten kein Anruf getätigt bzw. keine SMS versendet, wird dem Kunden eine Nichtnutzergebühr in Höhe von EUR 4,95 monatlich in Rechnung gestellt."

Die sahen die Richter des OLG Schleswig als nicht erlaubt an.

Der Verwender von AGB dürfe nämlich nach ständiger Rechtsprechung nur Entgelte für tatsächliche Leistungen verlangen.

Dem als "Nichtnutzungsgebühr" bezeichneten Entgelt liegt keine Gegenleistung der Beklagten zugrunde. Dass sie überhaupt keine Leistung für den Kunden erbringe, wenn dieser ihre mit dem Paketpreis bereits abgegoltenen Inklusivleistungen nicht in Anspruch nehme, sei evident.

Die Beklagte argumentiere unzutreffend damit, dass ihr auch niemand die Gewährung eines Mengenrabatts in Gestalt etwa eines "Aktivitätsnachlasses" untersagen würde. Die Beklagte hätte gerade nicht den Weg gewählt, einen höheren Grundpreis zu verlangen und dem jeweiligen Kunden bei einem bestimmten Umsatz einen Nachlass zu gewähren.

Ein solches Modell würde - selbstverständlich - jedenfalls nicht aus dem Grund der Inhaltskontrolle unterliegen, dass ein Entgelt ohne entsprechende Leistung der Beklagten erhoben werde. Ein höherer Grundpreis sei als reine Preisvereinbarung kontrollfrei und habe für die Beklagte lediglich den Nachteil, dass sie den höheren Preis am Markt schwerer durchsetzen könnte.

Die Beklagte habe dagegen den Weg gewählt, einen niedrigeren Grundpreis zu verlangen und nicht aktive Kunden für ihr unerwünschtes Nutzungsverhalten zu "bestrafen", statt umgekehrt aktive Kunden zu belohnen.

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8. LG Düsseldorf: Rechtswidrige Stornierungs-AGB bei Online-Buchung
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Das LG Düsseldorf (Urt. v. 21.09.2011 - Az.: 12 O 435/10) hat entschieden, dass bestimmte Stornierungs-AGB eines Online-Reisebüros rechtswidrig sind.

Die Beklagte, ein Reisebüro, verwendete auf ihrer Internetseite nachfolgende AGB:

"Bei verspätetem oder unvollständigem Zahlungseingang kann das (...)-Reisebüro die angemeldete Reise zu Lasten des Anmeldenden kostenpflichtig stornieren.

Gebühren für diese Stornierung gehen zu Lasten des Reisenden."

Die Düsseldorfer Richter stuften diese Bestimmung als rechtswidrig ein.

Die Klausel weiche erheblich von den gesetzlichen Bestimmungen ab und benachteilige den Verbraucher unverhältnismäßig.

Ein einfacher Zahlungsrückstand rechtfertige eine Vertragsauflösung grundsätzlich nicht. Vielmehr bestehe ein Rücktrittsrecht grundsätzlich nur dann, wenn der Unternehmer dem Verbraucher erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung mit Ablehnungsandrohung gesetzt habe.

Hier wolle der Unternehmer sich aber bereits dann lösen, wenn nicht rechtzeitig gezahlt worden sei. Dies sei eine klare Benachteiligung des Kunden und somit verboten.

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9. LG Düsseldorf: Bloßer Vermieter haftet nicht gegenüber GEMA
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Wer als Vermieter einem Dritten Räumlichkeiten überlasst, haftet gegenüber der GEMA nicht für etwaige begangene Urheberrechtsverletzungen (LG Düsseldorf, Urt. v. 16.05.2012 - Az.: 23 S 296/11).

Der Beklagte vermietete gegenüber einem Dritten seine Räumlichkeiten. Dieser Dritte spielte Musikwerke, ohne die entsprechenden GEMA-Lizenzen zu haben. Daraufhin verlangte die GEMA vom Beklagten Schadensersatz. Denn der Veranstalterbegriff sei weit auszulegen und erfasse auch den bloßen Vermieter.

Dieser Ansicht hat das LG Düsseldorf eine klare Absage erteilt.

Bei dem Beklagten handelt es sich nicht um einen (Mit-)Veranstalter und damit einen Täter bzw. Mittäter. Der Begriff des Veranstalters sei nicht in dem weiten Sinne zu verstehen. Vielmehr ist nur derjenige verantwortlich, der die Veranstaltung angeordnet hat und durch dessen ausschlaggebende Tätigkeit sie ins Werk gesetzt wurde.

Ein bloßer Vermieter sei daher nicht als Veranstalter anzusehen.

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10. LG Frankfurt a.M.: Auch bei P2P-Urheberrechtsverletzungen gilt fliegender Gerichtsstand
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Das LG Frankfurt a.M. (Urt. v. 18.07.2012 - Az.: 2-06 S 3/12) hat noch einmal bestätigt, dass der fliegende Gerichtsstand auch bei P2P-Urheberrechtsverletzungen gilt.

Die Vorinstanz, das AG Frankfurt a.M. (Urt v. 26.01.2012 - Az: 31 C 2528/11 (17)) hatte die Klage des Rechteinhabers als unzulässig verworfen, da das Gericht nicht örtlich zuständig sei. Ein ein örtlicher Bezug zu Frankfurt sei nicht feststellbar. Die weltweite Abrufbarkeit eines P2P-Angebots sei nicht notwendigerweise vom Anbietenden bezweckt, sondern eine zwangsläufige, technisch bedingte Gegebenheit des verwendeten Mediums.

Dieser Ansicht hat nun das LG Frankfurt a.M. in der Berufung eine klare Absage erteilt. Die Grundsätze des fliegenden Gerichtsstandes seien auch bei Urheberrechtsverletzungen in Tauschbörsen anzuwenden.

Anmerkung von RA Dr. Bahr:
Die Entscheidung überrascht nicht. In der Vergangenheit hatte sich das AG Frankfurt a.M. mehrfach gegen die Anwendung des fliegenden Gerichtsstandes ausgesprochen, war jedoch in der Berufung stets vom LG Frankfurt a.M. wieder aufgehoben worden, so u.a. LG Frankfurt a.M. (Urt. v. 05.11.2009 - Az.: 2/3 S 7/09).

Die aktuelle Entscheidung ist ein weiterer Fall aus dieser Reihe.

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11. LG Hamburg: Bei P2P-Urheberrechtsverletzungen keine Prüfpflichten gegenüber volljährigen Kindern
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In einem aktuellen Beschluss hat das LG Hamburg (Beschl. v. 21.06.2012 - Az.: 308 O 495/11) darauf hingewiesen, dass es der Meinung zuneigt, dass bei P2P-Urheberrechtsverletzungen den Anschlussinhaber keine Prüflichten gegenüber im Haushalt lebenden volljährigen Kindern treffen.

Der Möglichkeit einer Verletzung entgegen wirken könnte letztlich nur ein regelmäßiges Überwachen, so die Hamburger Richter. Das sei gegenüber volljährigen Familienmitgliedern aber ohne Anlass nicht zumutbar.

Die Überlassung des Internetanschlusses beruhe auf dem familiären Verbund. Prüfungs- und Überwachungspflichten gegenüber Kindern sind innerhalb dieses Verbundes nur zumutbar, soweit diese im Rahmen von deren Erziehung und der Fürsorge in Abhängigkeit von deren Alter erforderlich seien.

Bei volljährigen Kindern müssten Eltern im Regelfall davon ausgehen dürfen, dass diese eigenverantwortlich richtig handelten. In einem - grundgesetzlich geschützten - familiären Verbund sei es weder ihnen zumutbar, ein volljähriges Kind ohne Anlass Überwachungsmaßnahmen auszusetzen, noch muss ein volljähriges Kind eine solche anlasslose Überwachung hinnehmen.

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12. LG Köln: eBay-Bewertung "VORSICHT Nepperei! Lieferte nur 30% der Beilagen!" rechtmäßig
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Die eBay-Bewertung “VORSICHT Nepperei! Lieferte nur 30% der Beilagen! Keine Einsicht! Strafanzeige!” ist rechtlich nicht zu beanstanden (LG Köln, Urt. v. 10.07.2012 - Az.: 11 S 339/11).

Der Kläger veräußerte über eBay einen Jahrgang Micky Maus-Hefte. Geliefert wurden jedoch anstatt 24 Hefte lediglich nur 7 Stück. Daraufhin bewertete der Beklagte diese Transaktion mit den Worten:

“VORSICHT Nepperei! Lieferte nur 30% der Beilagen! Keine Einsicht! Strafanzeige!”

Das LG Köln bewertete sämtliche Äußerungen als rechtmäßig.

Die Aussage "Lieferte nur 30% der Beilagen" sei eine wahre Tatsachenbehauptung und somit rechtlich nicht zu beanstanden. Gleiches gelte für die Erklärung “keine Einsicht”. Sie bringe im Kern zutreffend zum Ausdruck, dass sich der Kläger den berechtigten Forderungen des Beklagten zu entziehen versuche.

Die Formulierungen “Nepperei” und “Strafanzeige” seien hingegen Meinungsäußerungen, bei denen die Grenze zur Schmähkritik noch nicht überschritten sei. Aufgrund des Grundrechts der Meinungsfreiheit sei der Begriff der Schmäkritik grundsätzlich eng auszulegen. Von einer Schmähkritik könne daher erst dann gesprochen werden, wenn deren diffamierender Gehalt so erheblich ist, dass sie als bloße Herabsetzung des Betroffenen erscheine.

Dies sei hier nicht erkennbar. Die Äußerung weise einen hinreichenden Sachbezug auf. Inhaltlich gehe um die fehlende Vollständigkeit der Jahrgangs-Hefte.

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13. Monopol-Kommission hält neuen Glücksspiel-Staatsvertrag für grundlegend überarbeitungsbedürftig
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Die Monopolkommission, dass unabhängige Beratungsgremium für die Bundesregierung, hat eine ausführliche Stellungnahme zum neuen Glücksspiel-Staatsvertrag (GlüStV) vorgelegt. Das Gutachten kann hier heruntergeladen werden.

Die Kritik des Gremiums ist vernichtet. Es kommt zu dem Schluss:

"Die Monopolkommission hat eingehend untersucht, ob die gesellschaftlichen Ziele durch die veränderte Reglementierung in effizienter Weise erreicht werden.

Dies ist nicht der Fall, die Monopolkommission hält vielmehr eine grundsätzliche Überarbeitung für notwendig."

Kritisiert wird vor allem die zahlenmäßige Beschränkung bei der Konzessionsvergabe:

"Zudem spricht sich die Monopolkommission gegen die vorgesehene Beschränkung der Anzahl möglicher Konzessionen aus.

Des Weiteren sollte die Experimentierklausel auch auf andere Spielformen mit wachsenden Graumärkten wie Online-Poker und Online-Casinospiele ausgeweitet und mit entsprechenden Maßnahmen zur Bekämpfung der Spielsucht verbunden werden."

Auch spreche nichts gegen eine Lösung auf privatwirtschaftlicher Ebene:

"Demgegenüber sieht die Monopolkommission jedoch keinen hinreichenden Grund dafür, dass der Vertrieb von Lotterieprodukten nicht gesellschaftlich effizient auf privatwirtschaftlicher Ebene im Wettbewerb erfolgen kann.

Staatliche Lotterieveranstalter sollten sich daher aus dem Vertrieb zurückziehen, private Vertriebsstellen sollten von den Aufsichtsbehörden allerdings durch die Erteilung
von Konzessionen kontrolliert werden."



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14. Seminar mit RA Dr. Bahr: Werbe-Einwilligung 2012 - 2.Termin wg. großer Nachfrage!
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Letzte Woche hatten wir berichtet, dass es am 23.08. ein Seminar zum Thema Werbe-Einwilligung mit RA Dr. Bahr gibt. Das renommierte Siegfried Vögele Institut bietet das Seminar an.

Da inzwischen die Veranstaltung am 23.08. restlos ausverkauft ist, gibt es nun einen Zusatztermin am 03.09.

Im August 2012 läuft die Übergangsfrist zur BDSG-Novelle 2009 aus. Sind sie darauf vorbereitet? Wissen Sie, was das für die zukünftige Nutzung von Kundendaten bedeutet? Damit Sie für alle Fälle gewappnet sind, haben wir zwei Experten gebeten, die wichtigsten Fakten zum Thema "Opt-in" zusammenzufassen.

So erfahren Sie in aller Kürze, ...

- was eine Werbe-Einwilligung wirksam macht: aktuelle Rechtslage, aktuelle Urteile.

- welche Besonderheiten beim Generieren von Opt-ins für das Email-Marketing gelten.

Thema des Vortrags von RA Dr. Bahr wird sein:
- Opt-in oder Opt-out: Was ist erlaubt und was nicht?
- Beweis- und Dokumentations-Pflichten: Wie Sie den Anforderungen entsprechen.
- Aktuelle Rechtsprechung: Wie entwickelte sich die Rechtslage in 2011 und 2012?
- Ende der Übergangsfrist zum 1.9.2012: Was ist dran an Gerüchten und Halbwahrheiten?

Neben RA Dr. Bahr wird Nico Zorn zur Marketing-Seite referieren. Zorn ist seit mehr als 10 Jahren anerkannter Referent und Autor zum Thema Email- und Internet-Marketing.

Anmeldungen sind hier möglich.

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