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Newsletter vom 25.08.2004, 00:06:54
Betreff: Rechts-Newsletter 34. KW / 2004: Kanzlei Heyms & Dr. Bahr


anbei erhalten Sie den Rechts-Newsletter zur 34. KW im Jahre 2004. Sie finden wie immer aktuelle Urteile, Entscheidungen und sonstige wichtige Informationen zu den kanzleibezogenen Interessenschwerpunkten Recht der Neuen Medien, Gewerblicher Rechtsschutz, Wirtschaftsrecht und Gewinnspiel- / Glücksspielrecht.

Neben der Entscheidung des OLG Hamburg (Fallstudie als vergleichende Werbung?) und des OLG München (markenrechtliche Erschöpfung) ist hier vor allem das Urteil des AG Brakel (keine Mitstörerhaftung bei Check-Mail) zu nennen. Aus dem außergerichtlichen Bereich gibt es folgende Neuigkeiten zu vermelden: RegTP: 0700-Rufnummern für VoIP, Interview-Reihe zu Dialern und Premium-SMS und eco-Verband warnt vor großem Lauschangriff.

Die Kanzlei Heyms & Dr. Bahr wünscht Ihnen wie immer angenehmes Lesen. Kontaktieren Sie uns einfach, falls Sie Fragen oder Anregungen haben: http://www.Heyms-DrBahr.de/findex.php?p=kontakt.html


Die Themen im Überblick:

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1. OLG Hamburg: Fallstudie als vergleichende Werbung?

2. OLG München: Markenrechtliche Erschöpfung

3. AG Brakel: Keine Mitstörerhaftung bei Check-Mail

4. USA: "Free-spech rights" für Online-Casino-Werbung?

5. RegTP: 0700-Rufnummern für VoIP

6. Interview-Reihe zu Dialern und Premium-SMS

7. eco-Verband warnt vor großem Lauschangriff

8. NRW: 6.000 Online-Strafanzeigen

9. VZBV ./. Plus: Verbotene Lockvogelwerbung

10. In eigener Sache: Neue rechtliche Kolumnen

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1. OLG Hamburg: Fallstudie als vergleichende Werbung?
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Das OLG Hamburg (Urt. v. 26.05.2004 - Az.: 5 U 129/03) hatte zu entscheiden, ob die Verwendung einer Fallstudie zur Kundenakquisition vergleichende Werbung iSd. § 6 UWG (= § 2 a.F. UWG) ist.

Beide Parteien geben Männer-Lifestyle-Magazine heraus.

Die Beklagte gab Anfang 2003 bei einer Marktforschungsagentur eine Studie in Auftrag, mit der mittels einer „semantischen Analyse“ das fünf verschiedenen Männer-Zeitschriften zugrunde liegende „projektive Männerbild“ untersucht wurde. Gegenstand dieser Untersuchung waren u.a. auch die Zeitschriften der Parteien.

In dem Gutachten wird als Ergebnis zu den Zeitschriften der Klägerin ausgeführt:

"Der (...) Mann ist ein trotziger Bursche: Will sich nicht waschen, will nicht kochen, will nicht verreisen, will nicht arbeiten. Sex will er schon, aber nur ohne Gezicke. Dass ihm die Unkorrektheit seines Tuns durchaus bewusst ist, macht dabei kaum einen Unterschied : Wenn nichts anderes kommt, bleiben auch ironisch gebrochene Machowitze einfach Machowitze.

Neue Regeln zu lernen ist schwer, der (...) Mann funktioniert lieber nach den alten. Er lebt mit seinen Kumpels in einer Enklave traditioneller Männlichkeit, die – wie auf dem Schulhof – von der ritualisierten Hackordnung dominiert wird, mit den Frauen an ihrem untersten Ende. Das Männerbild (...) zeigt der sozialen Moderne fröhlich den Mittelfinger und sagt: „Ich Tarzan, du Jane“.“


Die Beklagte verwendete diese Studie nun gegenüber Werbeagenturen und Marketingabteilungen. Sie war auch im Internet auf einer für die Anzeigenwirtschaft bestimmten Seite abrufbar.

Die Klägerin hält die Studie für wettbewerbswidrig, insbesondere weil es sich hier um eine unzulässige vergleichende Werbung iSd. § 6 UWG handle.

Das OLG Hamburg hat dem Begehren der Klägerin nicht stattgegeben, sondern die Klage abgewiesen.

Das Gericht stellt zunächst klar, dass die Verwendung einer Fallstudie gegenüber Werbekunden durchaus ein Fall der vergleichenden Werbung sei, so dass § 6 UWG einschlägig sei.

"Die Verwendung der Studie gegenüber Anzeigenkunden ist (...) ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs.

Ein Handeln zum Zwecke des Wettbewerbs setzt nach ständiger Rechtsprechung objektiv eine Handlung voraus, die geeignet ist, den Absatz oder Bezug einer Person zum Nachteil einer anderen zu begünstigen, und subjektiv eine Absicht des Handelnden, den eigenen oder fremden Wettbe-werb zu fördern, sofern diese Absicht nicht völlig hinter andere Beweggründe zurücktritt (...).

Die Vermittlung eines bestimmten Männerbildes durch eine Männerzeitschrift ist (...) geeignet, das Anzeigengeschäft der so dargestellten Zeitschrift zu beeinflussen. Denn der potentielle Werbekunde wird davon ausgehen, dass dieses Männerbild bestimmte Konsumentenschichten mehr oder weniger anspricht und hiervon weiter darauf schließen, welche Werbeanzeigen bei diesen Konsumentenschichten auf mehr oder weniger Resonanz treffen.

Es kann auch kein Zweifel daran bestehen, dass die Antragsgegnerin in subjektiver Hinsicht in Wettbewerbsabsicht gehandelt hat, wenn sie die Studie ausweislich des Titelblattes „präsentiert“ und als die Auftraggeberin in Erscheinung tritt, worauf im Vorwort und am Ende der Studie ausdrücklich hingewiesen wird. Damit macht sie sich die Ergebnisse der Studie zu eigen und hat sie ebenso zu verantworten wie z.B. eine von ihr selbst konzipierte Werbeanzeige."


Vergleichende Werbung sei jedoch grundsätzlich erlaubt, es sei denn es liege ein Fall § 6 Abs.2 UWG vor.

Gemäß § 6 Abs.2 Nr. 2 UWG ist ein Vergleich dann unlauter, wenn er nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist. Zudem fordert die Rechtsprechung, dass dieser Vergleich durch die angesprochenen Verkehrskreise ohne weiteres und ohne jeden Aufwand nachgeprüft werden kann.

All dies hat das OLG Hamburg für gegeben erachtet, so dass es eine Wettbewerbswidrigkeit ablehnte:

"Die Studie nennt die Hefte, welche ausgewertet worden sind. Diese sind in Kiosken und Geschäften zu kaufen oder werden über die Verlage auch noch nachträglich erhältlich sein. Gerade die Anzeigenkunden werden ohne Schwierigkeiten die Möglichkeit haben, sämtliche ausgewerteten Hefte bei den Verlagen zu ordern und die Auswertung von ihrer tatsächlichen Grundlage her sogar selbst zu überprüfen (...)."

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2. OLG München: Markenrechtliche Erschöpfung
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Das OLG München (Urt. v. 01.07.2004 - Az.: 6 U 3309/03) hatte zu beurteilen, ob und wann eine Erschöpfung bei Inverkehrbringen von Markenprodukten iSd. § 24 MarkenG vorliegt.

Ist nämlich eine markenrechtliche Erschöpfung iSd. § 24 MarkenG zu bejahen (z.B. durch Import der Waren ins Inland), so hat der Markeninhaber kein Recht mehr, den Warenimport des Markenproduktes durch andere Anbieter zu untersagen.

Das OLG München weist zunächst darauf hin, dass der Begriff des Inverkehrbringens rechtlich außerordentlich umstritten sei.

"Die Frage, unter welchen Voraussetzungen von einem Inverkehrbringen von Markenware durch den Markeninhaber selbst und damit vom Eintritt der Erschöpfung i. S. des § 24 Abs. 1 MarkenG auszugehen ist, ist umstritten.

Der Senat schließt sich insoweit der Auffassung der Oberlandesgerichte Hamburg und München (...) an. Hiernach kommt es beim Inverkehrbringen von Markenware durch den Markeninhaber selbst für den Eintritt der Erschöpfung (...) auf den Übergang der tatsächlichen und rechtlichen Verfügungsgewalt über die Ware im EWR an."


Dann setzt es sich mit den konkreten Voraussetzungen der Erschöpfung auseinander:

"Die Begriffsprägung der Erschöpfung besagt, dass jemand, der eine mit einer Marke gekennzeichnete Ware in den Verkehr bringt, grundsätzlich mit dem Weitervertrieb dieses Wirtschaftsgutes auch unter dieser Kennzeichnung (stillschweigend) einverstanden ist und deshalb die wirtschaftstypische Zweckbestimmung des Warenhandels, nämlich den Weitervertrieb der unveränderten Originalprodukte, einem Dritten nicht untersagen kann.

Dementsprechend weicht das Recht an einer Marke dem Gesichtspunkt der Verkehrsfähigkeit der Ware dort, wo der Markenrechtsinhaber selbst eine eigenveranlasste oder eine ihm zurechenbare Entäußerung des Wirtschaftsgutes gewollt hat (...). Demgemäß setzt der Eintritt der Erschöpfungswirkung (...) das Inverkehrbringen der Ware im Bereich der EU oder des EWR entweder durch den Markeninhaber selbst oder durch Dritte mit seiner Zustimmung voraus (...)."


Da dies im vorliegenden Sachverhalt der Fall, lehnte das OLG München einen Unterlassungsanspruch aus Markenrecht ab.

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3. AG Brakel: Keine Mitstörerhaftung bei Check-Mail
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Das AG Brakel (Urt. v. 20.08.2003 - Az.: 7 C 103/03 = http://snipurl.com/8mtv) hatte darüber zu entscheiden, ob bei einer Check-Mail eine Mitstörerhaftung des Versenders eintritt.

Nach überwiegender Ansicht der deutschen Gerichte löst schon die Verifizierung mittels einer Check-E-Mail, ob der Inhaber der Mail sich wirklich bei einem Newsletter angemeldet hat, eine Haftung des betreffenden Seiten-Betreibers aus. Vgl. dazu ausführlich unsere Rechts-FAQ "Neue Medien: Haftung im Internet als Mitstörer" = http://snipurl.com/8mtx

Im Fall des AG Brakel hatte der Kläger eine derartige Check-Mail erhalten. Nur wenn er auf einen entsprechenden Link in der Mail klickte, wurde das Newsletter-Abo bestätigt. Geschah dies nicht, erhielt der Kläger keine weitere Nachricht.

Der Kläger nahm nun die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch. Der Richter wies die Klage ab:

"Eine vorbeugende Unterlassungsklage setzt (...) voraus, dass eine Wiederholungsgefahr besteht. Diese besteht vorliegend nicht. Bereits der Inhalt der von der Beklagten versendeten Mail lässt erkennen, dass es sich um eine einmalige E-Mail handelt (...).

Die Beklagte hat also nicht angekündigt, dem Kläger zukünftig unverlangt E-Mails zu senden, sondern im Gegenteil, die Beklagte hat, wenn nicht der Kläger weiter aktiv handelt, ausgeschlossen, dass der Kläger von der Beklagten weitere Mails erhält."


Und weiter:

"Die Wiederholungsgefahr besteht allenfalls dann, wenn der Kläger davon ausgehen müsste, dass weiterhin offensichtlich missbräuchliche Eingaben (...) verwendet werden, um E-Mails zu seinen Lasten anzufordern.

Dafür ist die Beklagte aber nicht verantwortlich. Dieses könnte die Beklagte aber nur ausschließen, wenn sie es unmöglich machen würde, ihren Newsletter durch Eingabe auf eine Internet-Seite anzufordern.

Selbst dann würde die Beklagte aber einen Missbrauch Dritter nicht ausschließen. Diesen Missbrauch kann die Beklagte aber genau so wenig bei der Nutzung anderer Kommunikationsmittel ausschließen.

Selbst bei telefonischer oder persönlicher Vorsprache wäre die Beklagte nicht im Stande, die Identität so zu prüfen, dass sie ausschließen kann, dass die E-Mail-Adresse von einem Nichtberechtigten angegeben wird.

Sie könnte dieses allenfalls dann tun, wenn sie die Identität des Absenders der Anforderung etwa durch Vorlage des Personalausweises überprüfen würde, was nicht verhindern würde, dass ihr eine E-Mail-Adresse angegeben wird, über die der Auftraggeber nicht zu verfügen berechtigt ist, sondern nur sicherstellen würde, dass der Auftraggeber identifiziert werden kann.

Derartige Maßnahmen sind aber im Verhältnis zu dem - kostenlos - Service unangemessen. Angemessen und sinnvoll ist es hingegen, bei derartigen Service-Leistungen eine Aktivierungsmail zu versenden, die es ermöglicht, dem Empfänger einzuräumen, die weitere Zusendung auszuschließen."


Das kleine, unscheinbare AG Brakel spricht hier endlich etwas aus, worauf jeder halbwegs vernünftigte Internet-User seit langem gewartet hat: Check-Mails haben ihren Sinn und lösen gerade keine Haftung aus. Anders als das KG und LG Berlin berücksichtigt das Gericht zutreffend die technischen Besonderheiten des Internets.

Der rechtliche Wahnsinn und die bestehende Unsicherheit hinsichtlich Newsletter ist durch das Urteil aber keineswegs gebannt. Im Gegenteil, vielmehr ist davon auszugehen, dass das AG Brakel alleine auf weiter Flur bleiben wird, denn die Rechtsprechung bejaht angesichts der Spam-Problematik immer früher und weitgehender die Mitverantwortlichkeit.

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4. USA: "Free-spech rights" für Online-Casino-Werbung?
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USAToday (= http://snipurl.com/8mu0) berichtet, dass der Betreiber eines News-Portal über Internet-Glücksspiel einen gerichtlichen Musterprozess anstrebt, in dem geklärt wird, dass Werbung für ausländische Online-Casinos in den USA vom Recht auf freie Meinungsäußerung (free-speech rights) abgesichert ist (Dank an Rainer Langenhan von log.handakte.de für den Hinweis).

Dieses aktuelle Ereignis ist nur ein weiteres aus einer langen Reihe.

Anfang März 2004 hatten die Suchmaschinen-Betreiber erklärt, ihre Online-Casino-Werbung in den USA einzustellen, vgl. die Kanzlei-Info v. 06.04.2004 = http://snipurl.com/6xqi

Obgleich nur kurz zuvor die WTO in einer Entscheidung ausdrücklich festgestellt hatte, dass das amerikanische Verbot, dass Nicht-Amerikaner keine Online-Casinos in den USA betreiben dürfen, ein Verstoß gegen die GATS-Regeln ist. Vgl. dazu die Kanzlei-Info v. 29.03.2004 = http://snipurl.com/5ju3

Die Auseinandersetzungen eskalierten jüngst, als mehr als 3 Mio. US-Dollar bei einem privaten Medienunternehmen einfach beschlagnahmt wurden, weil dieses Geld aus einem Werbevertrag mit einer Online-Poker-Seite stammte, vgl. die Kanzlei-Infos v. 03.06.2004 = http://snipurl.com/8cnm

Vor kurzem ist eine Sammelklage gegen Yahoo, Google und sonstige Suchmaschinenbetreiber erhoben worden, weil diese verbotene Online-Casinos mittels bestimmter Suchbegriffe unterstützt hätten. Vgl. die Kanzlei-Infos v. 05.08.2004 = http://snipurl.com/8mu5

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5. RegTP: 0700-Rufnummern für VoIP
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Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) hat zwei Telefonie-Anbietern von Voice over IP (VoIP) die ortsgebundene Vergabe von Ortsnetzrufnummern vorgeschrieben, vgl. die Pressemitteilung der RegTP = http://snipurl.com/8mu7

Als ortsungebundene persönliche Rufnummer werden von der Reg TP 0700- Rufnummern bereitgestellt.

Die Reg TP prüft zudem die Bereitstellung einer eigenen Rufnummerngasse für nationale Teilnehmerrufnummern bei VoIP-Diensten. Sowohl hierfür als auch zur allgemeinen regulatorischen Einordnung der Internet-Telefonie bzw. VoIP hat die Reg TP öffentliche Anhörungsverfahren durchgeführt und wertet diese derzeit aus.

Die knapp 60 Stellungnahmen, die im Rahmen der öffentlichen Anhörung (PDF, 386 KB = http://snipurl.com/87nq) abgegeben wurden, können online eingesehen werden = http://snipurl.com/87ns

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6. Interview-Reihe zu Dialern und Premium-SMS
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Dialerschutz.de hat eine vierteilige Interview-Reihe zu Dialer, Premium-SMS und sonstigen Mehrwertdiensten veröffentlicht. Es handelt sich dabei durchgehend um außerordentlich lesenswerte und interessante Äußerungen. Insbesondere auch deswegen, weil die Meinungen der interviewten Personen z.T. erheblich voneinander abweichen:

- Interview mit der Verbraucherzentrale Bundesverband = http://snipurl.com/8mua

- Interview mit dem Verband der Anbieter von Telekommunikations- und Mehrwertdiensten = http://snipurl.com/8mub

- Interview mit Martina Krogmann, MdB (CDU) = http://snipurl.com/8muc

- Interview mit dem Bundesverbraucherministerium = http://snipurl.com/8mud

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7. eco-Verband warnt vor großem Lauschangriff
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eco, der Verband der deutschen Internetwirtschaft, warnt in einer aktuellen Pressemitteilung (= http://snipurl.com/8mul) vor dem geplanten große Lauschangriff.

Inhaltlich geht es um die Neufassung der Telekommunikations-Überwachungsverordnung (TKVÜ) und die darin geplante Regelung, dass es künftig keinen einzigen technischen Telekommunikationsweg mehr geben soll, der nicht vom Staat abgehört werden kann.

In der Stellungnahme von eco heisst es dazu:

"Vor allem die staatliche Überwachung der IP-Adressen der Bevölkerung wird sehr rasch zum "durchlöcherten Bürger" führen, warnt eco. Der Grund: Künftig werden immer mehr Geräte von der Industrie mit einem Internetanschluss ausgestattet werden, vom Audio- und Video-Equipment im heimischen Wohnzimmer über die weiße Ware (Waschmaschine, Kühlschrank etc.) bis zum Auto."

Zu einer einzelnen Person können künftig über 100 IP-Adressen gehören, von der Kaffeemaschine bis zur Armbanduhr. Mit Inkrafttreten der neuen TKÜV bekäme der Staat die Rechtsgrundlage, alle diese Kommunikationswege zu überwachen", warnt eco-Vorstand Klaus Landefeld."


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8. NRW: 6.000 Online-Strafanzeigen
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Nach einer Pressemitteilung des Innenministeriums NRW (= http://snipurl.com/8mum) haben seit März 2004 etwa 6.000 Personen die Möglichkeit genutzt, Strafanzeigen online zu erstatten. Das Portal ist unter http://www.polizei.nrw.de erreichbar.

Es handelt sich hierbei nicht, wie man zuerst denken könnte, ausschließlich um internetbezogene Delikte, sondern das Portal bietet den Bürgern die Möglichkeit, bei allen Delikten (Diebstähle, Körperverletzungen oder Verkehrsdelikte) entsprechend die Polizei zu benachrichtigen.

In technischer Hinsicht ist das System so konfiguriert, dass es den Anzeigenerstatter nach dem Ausfüllen und Versenden des Formulars auf die zuständige Polizeidienststelle hinweist. Von dort aus wird per E-Mail der Eingang bestätigt und die sachbearbeitende Dienststelle mitgeteilt.

So besteht jederzeit die Möglichkeit, mit dem zuständigen Sachbearbeiter Kontakt aufzunehmen.

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9. VZBV ./. Plus: Verbotene Lockvogelwerbung
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Der Verbraucherzentrale Bundesverband (vzbv) teilt in einer aktuellen Erklärung (= http://snipurl.com/8muq) mit, dass sie gegen den Discounter Plus ein Ordnungsgeld beantragen wird.

In der Vergangenheit hatte der vzbv gegen Plus ein Urteil (Urt. v. 05.03.2002 - Az.: 20 U 130/01 = http://snipurl.com/8mus) erwirkt, dass der Discounter Sonderangebote in so ausreichender Zahl vorhalten müsse, dass diese mindestens drei Tage lang von Kunden erworben werden können.

Nun wirft der vzbv der Gegenseite vor, dass diese in den letzten Monaten mit einer Preissenkung für über 1000 Artikel von bis zu 50 Prozent geworben habe. Als Kunden die beworbenen Produkte erwerben wollten, seien diese zum Teil bereits am Vormittag des ersten Geltungstages vergriffen gewesen. Auch der Versuch, die Produkte über die in der Werbebroschüre angegebene Telefon-Hotline zu bestellen, sei fehlgeschlagen.

Dies sei eine Verletzung der Düsseldorfer Entscheidung, so die Verbraucherschützer, die ankündigten, nun einen entsprechenden Ordnungsmittel-Antrag zu stellen. Zudem werde geprüft, ob man erstmals den Gewinnabschöpfungsanspruch (§ 10 UWG) geltend mache könne, der mit Inkraftreten der UWG-Reform zum 08.07.2004 eingeführt wurde.

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10. In eigener Sache: Neue rechtliche Kolumnen
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Neben den schon bestehenden rechtlichen News-Reihen bei verschiedenen Informations-Portalen (= http://snipurl.com/49ef) gibt die Kanzlei Heyms & Dr. Bahr ab sofort auch auf "Domainworld" (= http://www.domainworld.de) und auf "eMail Marketing Forum" (= http://www.absolit.de) eine eigene Rechts-Kolumne heraus.


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