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Newsletter vom 27.12.2006, 00:12:56
Betreff: Rechts-Newsletter 52. KW / 2006: Kanzlei Dr. Bahr


anbei erhalten Sie den Rechts-Newsletter zur 52. KW im Jahre 2006. Sie finden wie immer aktuelle Urteile, Entscheidungen und sonstige wichtige Informationen zu den kanzleibezogenen Interessenschwerpunkten Recht der Neuen Medien, Gewerblicher Rechtsschutz, Wirtschaftsrecht und Gewinnspiel- / Glücksspielrecht.

Die Kanzlei Dr. Bahr wünscht Ihnen wie immer angenehmes Lesen. Kontaktieren Sie uns einfach, falls Sie Fragen oder Anregungen haben: http://www.Dr-Bahr.com/findex.php?p=kontakt.html


Die Themen im Überblick:

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1. BVerfG: Verfassungsbeschwerde gegen Untersagung von DDR-Sportwetten-Lizenz erfolgslos

2. BGH: Online-Durchsuchungen von PCs sind rechtswidrig

3. BGH: Aktivlegitimation der DTAG bei Mehrwertdienste-Ansprüchen

4. OLG Braunschweig: Google AdWords sind Markenverletzung

5. OLG Karlsruhe: Reichweite einer Einwilligung in Fernsehaufnahmen

6. LG Hamburg: Keine Mitstörerhaftung bei gefälschtem eBay-Account

7. LG Osnabrück: Haftstrafen wegen sog. Auto-Dialer

8. VG Ansbach: Kein Internet-Werbeverbot für bwin in Bayern

9. AG Köln: Nutzung eines Zeitungsartikels als E-Paper

10. NRW: Ab sofort staatliches Hacking und Phishing erlaubt

11. Law-Vodcast: Gibt es eine Pflicht der Provider, versendete E-Mails zuzustellen?


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1. BVerfG: Verfassungsbeschwerde gegen Untersagung von DDR-Sportwetten-Lizenz erfolgslos
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Die in Thüringen ansässige Beschwerdeführerin bietet Sportwetten an. Dabei beruft sie sich auf eine vom Magistrat der Stadt Gera erteilte Erlaubnis nach dem DDR-Gewerbegesetz vom 6. März 1990. Das Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt untersagte im Oktober 2004 der Beschwerdeführerin, insbesondere Sportwetten mit festen Gewinnquoten auch über das Internet anzubieten und entgegenzunehmen. Die Untersagungsverfügung wurde für sofort vollziehbar erklärt.

Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Gewährung von Eilrechtsschutz gegen den Sofortvollzug der Untersagung blieb vor dem Oberverwaltungsgericht ohne Erfolg.

Die 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts hat die hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen.

Der Entscheidung liegen im Wesentlichen folgende Erwägungen zugrunde:

Zwar verkennt das Oberverwaltungsgericht bei der im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutzes vorgenommenen Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung die verfassungsrechtlichen Anforderungen, die das Grundrecht der Berufsfreiheit an einen verfassungsrechtlich gerechtfertigen Ausschluss der Veranstaltung und Vermittlung gewerblicher Sportwetten durch ein staatliches Sportwettmonopol stellt. Da die Beschwerdeführerin bisher aber keinen schweren Nachteil aus der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung erlitten hat, ist eine Annahme der Verfassungsbeschwerde insoweit dennoch nicht (mehr) angezeigt.

Soweit das Landesverwaltungsamt unter Berufung auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006, dessen verfassungsrechtliche Aussagen grundsätzlich auf die Rechtslage in Sachsen-Anhalt übertragbar sind, das Verbot gewerblicher Sportwetten und die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung weiter aufrecht erhält, kann die Beschwerdeführerin in einem erneuten Eilverfahren vor den Verwaltungsgerichten (§ 80 Abs. 7 VwGO) eine Kontrolle
der dies rechtfertigenden verfassungsrechtlichen Vorgaben erreichen.

Ohne Aussicht auf Erfolg ist die Verfassungsbeschwerde schließlich im Hinblick auf den Grundsatz der Subsidiarität auch insoweit, als die Beschwerdeführerin eine Verletzung insbesondere ihres Grundrechts auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes unter dem Gesichtspunkt einer Verkennung der Legalisierungswirkung der bei ihr vorliegenden Erlaubnis nach dem DDR-Gewerbegesetz rügt.

Der Beschwerdeführerin ist es zumutbar, eine fachgerichtliche Klärung der sowohl hinsichtlich der räumlichen Reichweite im Gebiet der neuen Bundesländer als auch der gegenständlichen Erstreckung der Erlaubnis auf das Internetwettgeschäft nicht abschließend geklärten rechtlichen Wirkungen ihrer gewerberechtlichen Erlaubnis zum "Abschluss von Sportwetten" nach DDR-Gewerbegesetz im Hauptsacheverfahren abzuwarten. Die insoweit aufgeworfenen Fragen sind, auch hinsichtlich etwaiger Grundrechtsverletzungen, die aus der Versagung der Anerkennung einer Legalisierungswirkung der nach dem DDR-Gewerbegesetz erteilten Erlaubnis für das Land Sachsen-Anhalt herrühren könnten, vorrangig im Rahmen der von der Beschwerdeführerin erhobenen Anfechtungsklage zu entscheiden.

Beschluss vom 18. Dezember 2006, Az.: 1 BvR 874/05

Quelle: Pressemitteilung des BVerfG v. 22.12.2006

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2. BGH: Online-Durchsuchungen von PCs sind rechtswidrig
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Der BGH (Beschl. v. 28.11.2006 - Az.: 1 BGs 186/2006) hat im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens entschieden, dass die von der Staatsanwaltschaft beantragte Online-Durchsuchung von PCs rechtswidrig ist.

"Die Durchsuchung gemäß §§ 102, 103 StPO erfasst nach der Gesetzessystematik den grundsätzlich offenen körperlichen Zugriff auf Beweismittel (oder Einziehungsgegenstände usw.) bzw. die Träger von Beweismitteln.

Demgegenüber findet der heimliche Zugriff mit technischen (elektronischen) Mitteln seine abschließende Grundlage in den §§ 100a bis 100b StPO. Die „Durchsuchung“ des Datenbestands eines gegenständlich sicher gestellten Computers entspricht der Durchsicht von – sicher gestellten – Papieren gemäß § 110 StPO, etwa von Geschäftsunterlagen eines Unternehmens.

Die beantragte Maßnahme entspricht in ihrem Gewicht und in der beabsichtigten Vorgehensweise am ehesten dem „großen Lauschangriff“ des § 100c StPO, auch wenn sich der Datenträger nicht in einer Wohnung befinden sollte. Die auf einem Computer gespeicherten Daten sind häufig entsprechend sensibel wie das in einer Wohnung vertraulich gesprochene Wort. Hinzu kommt regelmäßig die Datenfülle, deren Erhebung den Betroffenen zum “gläsernen Menschen“ werden lassen kann.

Manchen „Ordnern“ auf der Festplatte wird darüber hinaus Tagebuchqualität zukommen. Aber auch eine analoge Anwendung von § 100c StPO kommt bei einem grundrechtsrelevanten Eingriff von solch hohem Gewicht wie der beantragten Maßnahme nicht in Betracht."


Trotz dieser Bedenken hat das Bundesland Nordhrein-Westfalen vor wenigen Tagen den Verfassungsschutz zum staatlichen Hacking und Phising berechtigt, vgl. auch Punkt 10 dieses Newsletters.. Auch auf Bundesebene wurde von mehreren politischen Vertretern ein entsprechender Gesetzesentwurf in Aussicht gestellt.

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3. BGH: Aktivlegitimation der DTAG bei Mehrwertdienste-Ansprüchen
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Der BGH (Urt. v. 16.11.2006 - Az.: III ZR 58/06 = http://shink.de/u0zwjp) hatte im Rahmen der Revision über ein Urteil des OLG Koblenz (= Kanzlei-Infos v. 02.08.2006 = http://shink.de/njswft) zu entscheiden. Das OLG Koblenz war der Ansicht, dass die Deutsche Telekom AG (DTAG) nicht berechtigt ist, die Mehrwertdienste-Forderungen des jeweiligen Dienstleisters als eigene Forderung gerichtlich einzutreiben.

Diese aktuelle rechtliche Problematik ist die Folge eines BGH-Urteils aus Juli 2005, vgl. die Kanzlei-Infos v. 19.08.2005. Die höchsten deutschen Zivilrichter hatten damals geurteilt, dass ausschließlich der Netzbetreiber, mit dem der Endkunde den Telefonvertrag hat, und der Content-Betreiber, dessen Inhalte abgerufen werden, einen Zahlungsanspruch haben.

Die DTAG hatte im vorliegenden Fall auch die Forderungen, die dem Content-Betreiber zustanden, als eigene Forderung geltend gemacht.

Zu Recht wie nun der BGH entschied. Er hebt damit das vorgenannte Urteil des OLG Koblenz auf:

"Hieraus folgt aber nicht, dass der Teilnehmernetzbetreiber einen eigenen Anspruch auf den für die Nutzung des fremden Mehrwertdienstes angefallenen Entgeltanteil nicht begründen kann. (...)

Vielmehr kann sich eine solche Verpflichtung des Anschlussinhabers aus dem Telefondienstvertrag ergeben. Hiervon gehen auch die Senatsentscheidungen vom 22. November 2001 (...) und vom 4. März 2004 (...) aus. (...)

Die Parteien des Telefondienstvertrags können vereinbaren, dass der Teilnehmernetzbetreiber auch die Vergütungen, die für die Nutzung von Mehr-wertdiensteangeboten Dritter über den Telefonanschluss geschuldet werden, als eigene Forderungen geltend machen kann.

Treffen der Teilnehmernetz-betreiber und der Anschlussinhaber eine entsprechende Vereinbarung, werden der Anbieter der Dienstleistung und der Teilnehmernetzbetreiber Gesamtgläubiger der Entgeltforderung (...)."


Der BGH gestattet dabei ausdrücklich, dass eine solche Klausel, die herkömmlicherweise eigentlich überraschend und somit unwirksam wäre, in derartigen Mehrwertdienste-Fällen rechtlich zulässig ist:

"Eine solche Regelung, durch die der Teilnehmernetzbetreiber einen eigenen Vergütungsanspruch für Fremdleistungen erwirbt, kann auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen getroffen werden (...). Zwar wären entsprechende Klauseln im allgemeinen Geschäftsverkehr sicherlich ungewöhnlich und damit überraschend, so dass sie nicht Vertragsbestandteil würden (...)

Die Besonderheiten des Telekommunikationsrechts lassen jedoch eine hiervon abweichende Beurteilung zu."


In einem solchen Fälle müsse sich der Netzbetreiber dann aber sämtliche Einwendungen entgegenhalten lassen, die auch gegen den Content-Betreiber erhoben werden könnten. Überraschend ist dabei, dass die BGH-Richter ausdrücklich die Entscheidungsgründe der vielgescholtenen "Telefonsex"-Entscheidung aus dem Jahre 2001 aufheben:

"Dass ein Einwendungsausschluss zu einer unangemessenen Benachtei-ligung des Vertragspartners des Teilnehmernetzbetreibers führen würde, gilt als grundsätzliche Wertung aber auch für die Zeit vor dem InKraft-Treten des § 15 Abs. 3 TKV, so dass der Senat insoweit seine im Urteil vom 22. November 2001 (III ZR 5/01 - NJW 2002, 361, 362 - sog. Telefonsexentscheidung) vertretene Auffassung hinsichtlich der Begründung - nicht aber wegen des Ergebnisses - revidiert."

Die "Telefonsex"-Entscheidung hatte damals ausgesagt, dass die Dienstleistungen des Netzbetreibers diensteneutral seien und demnach in jedem Fall - unabhängig davon, ob das Vertragsverhältnis mit dem Content-Betreiber wirksam war oder nicht - rechtmäßíg seien. Diesen Trennungsgrundsatz durchbricht der BGH mit der vorliegenden Entscheidung. Dies stellt in diesem Punkt eine entscheidende Abkehr von der bisherigen Ausgestaltung der Mehrwertdienste-Verhältnisse dar.

Im weiteren stellt der BGH fest, dass sich aus der derzeitigen AGB-Ausgestaltung der DTAG eine solche eigene Forderungsbegründung hinreichend ergibt.

Die praktische Konsequenz der aktuellen Entscheidung dürfte sein, dass die Netzbetreiber zukünftig wieder verstärkt versuchen werden, Altforderungen aus Mehrwertdiensten doch noch gerichtlich durchzusetzen, da sie nunmehr berechtigt sind, im eigenen Namen die Forderungen einzuklagen. Das Ganze ist jedoch für die Netzbetreiber ein äußerst zweischneidiges Schwert, da der BGH nunmehr auch unumstößlich festgestellt hat, dass der Kunde auch berechtigt ist, die Einwendungen gegen die DTAG zu erheben, die ihm eigentlich nur gegen den Content-Betreiber zustehen. Dieser Punkt war bislang umstritten, hat jedoch nun mit der vorliegenden BGH-Entscheidung eine verbraucherschützende Lösung gefunden.

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4. OLG Braunschweig: Google AdWords sind Markenverletzung
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Das OLG Braunschweig hat in einer aktuellen Entscheidung (Beschl. v. 05.12.2006 - Az.: 2 W 23/06 = http://shink.de/ljhpkc) noch einmal bekräftigt, dass die Benutzung von Markennamen als Google AdWords Markenverletzungen sind.

Das Gericht folgt damit der bisherigen Rechtsprechung im Braunschweiger Raum:

"Die Verwendung des Begriffs "Impuls" als AdWord durch die Antragsgegner stellt eine kennzeichenmäßige Benutzung im Sinne des Markenrechts dar (...)

Insofern gilt das gleiche wie für Meta-Tags. In beiden Fällen sind die AdWords bzw. Meta-Tags zwar jeweils für den lnternetnutzer nicht unmittelbar sichtbar, ihre Verwendung innerhalb der Suchmaschine führt aber zu Treffern bzw. Anzeigen. Wie der BGH zu Meta-Tags ausgeführt hat (...), ist dabei nicht entscheidend, dass das Suchwort für den Nutzer auf der entsprechenden lnternetseite nicht sichtbar wird.

Maßgeblich ist vielmehr, dass mit Hilfe des Suchworts das Ergebnis des Auswahlverfahrens beeinflusst und der Nutzer auf diese Weise zu der entsprechenden lnternetseite geführt wird. Das Suchwort dient somit dazu, den Nutzer auf das dort werbende Unternehmen hinzuweisen."


Das Gericht stimmt damit mit dem Ansichten des LG München (Beschl. v. 27.10.2005 - Az.: 9 HK O 20800/05 = http://shink.de/iar10k) und des OLG Köln (Beschl. v. 08.06.2004 - Az.: 6 W 59/04 = http://shink.de/7mnrwi) überein, während das OLG Dresden (Urt. v. 30.08.2005 - Az.: 14 U 498/05 = http://shink.de/zn2tq0) und das LG Hamburg (Urt. v. 21.12.2004 - Az.: 312 O 950/04 = http://shink.de/77ie88) anderer Ansicht sind.

Siehe generell zu Suchmaschinen und den damit zusammenhängenden rechtlichen Problemen das Info-Portal unserer Kanzlei "Suchmaschinen & Recht" = http://shink.de/ldzxru

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5. OLG Karlsruhe: Reichweite einer Einwilligung in Fernsehaufnahmen
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Das OLG Karlsruhe (Urt. v. 26.05.2006 - Az.: 14 U 27/05) hatte über die Reichtweite einer Einwilligung bei Fernsehaufnahmen zu entscheiden.

Ende 2003 verirrte sich das minderjährige Kind der Klägerin auf einem Zeltplatz. Ein zufällig anwesendes Kamerateam der Beklagten filmte diesen Vorgang. Als das Kind wieder wohlbehalten bei der Mutter war, führten die Reporter noch ein kurzes Interview mit der Klägerin. Diese Bilder wurden später im Fernsehen ausgestrahlt.

Die Klägerin verlangt nun eine Geldentschädigung, weil unberechtigt Bilder von ihr gesendet wurden. Die Beklagte ist der Meinung, dass die Klägerin durch das gegebene Interview stillschweigend eine Einwilligung gegeben habe.

Das OLG Karlsruhe hat eine stillschweigende Einwilligung abgelehnt und der Klägerin einen Schadensersatz zugesprochen:

"Auf Grund der in der Berufungsverhandlung erfolgten Inaugenscheinnahme der Videoaufnahmen steht für den Senat allerdings fest, dass die Klägerin (...) bemerkt hat, dass sie gefilmt wurde. Mit dem Landgericht ist der Senat ferner davon überzeugt, dass sie mit der Herstellung der Filmaufnahmen auch einverstanden war, denn anders kann der Umstand nicht gedeutet werden, dass sie die Fragen des Interviewführers ohne Unwillen zu zeigen beantwortet hat und dabei auch in die auf sie gerichtete Kamera geschaut hat.

(...) Dadurch hat die Klägerin (...) aber nicht zugleich zum Ausdruck gebracht, auch mit einer Ausstrahlung der Szene durch die Beklagte im Rahmen des Magazins S - das nach Vortrag der Beklagten den Zuschauer „mit den kleinen Skurrilitäten des Alltags unterhalten“ will - einverstanden zu sein.

Richtig ist zwar, dass es nach den Umständen, unter denen das in Rede stehende Interview zu Stande kam und gefilmt wurde, nahe lag, dass es später auch gesendet werden sollte. Auch in einem solchen Fall kann eine stillschweigende Einwilligung aber nur für die Verbreitung in einem Rahmen angenommen werden, der nicht in einem Missverhältnis zu der Bedeutung steht, die der Betroffene selbst in erkennbarer Weise der den Gegenstand der Filmaufnahme bildenden Thematik beilegt."


Und weiter:

"Im vorliegenden Fall waren Gegenstand des vom Kamerateam der Bekl. aufgenommenen Interviews die Verzweiflung der Klägerin (...) nach dem Verschwinden ihrer Tochter und ihre Erleichterung, nachdem das Kind wieder aufgetaucht war.

Dass diese Ereignisse sie tief bewegt haben und von ihr keinesfalls als „Skurrilitäten“ angesehen wurden, ist ihrem Verhalten vor der Kamera deutlich zu entnehmen und wurde, wie sich aus dem Vortrag der Beklagten ergibt, auch von dem für diese tätig gewesenen Interviewführer erkannt.

Die stillschweigend erteilte grundsätzliche Einwilligung zu einer Veröffentlichung der Bildfolge hätte daher die Ausstrahlung im Rahmen einer der oberflächlichen Unterhaltung dienenden Sendung wie des Magazins S nur dann gedeckt, wenn die Klägerin (...) über die Einzelheiten der geplanten Verbreitung - insbesondere über das Niveau der Sendung und den Zusammenhang, in den das Interview gestellt werden sollte - unterrichtet worden wäre (...).

Dass eine derartige Unterrichtung der Klägerin (...) über die Art und Weise der vorgesehenen Sendung des Interviews nicht erfolgt ist, ist unstreitig.

Damit bezog sich ihre stillschweigend erklärte Einwilligung nicht auch auf die Verbreitung in der dann erfolgten Form."


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6. LG Hamburg: Keine Mitstörerhaftung bei gefälschtem eBay-Account
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Das LG Hamburg (Urt. v. 09.11.2005 - Az.: 308 O 2751/05) hat entschieden, dass der vermeintliche Inhaber eines gefälschten eBay-Accounts nicht als Mitstörer haftet.

Die Antragstellerin hatte bei einer eBay-Versteigerung die Verletzungen ihrer Urheberrechte bemerkt. Als Verkäufer wurde der Antragsgegner angezeigt. Diesen mahnte sie ab und erwirkte schließlich, als keine Reaktion erfolgte, eine einstweilige Verfügung vor dem LG Hamburg.

Daraufhin meldete sich nun der Antragsgegner und teilte mit, dass jemand seinen Namen missbraucht hatte. Ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen Unbekannt war schon eingeleitet.

Auf Basis dieses neuen Sachverhaltes verneinten die Hamburger Richter die Haftung. Insbesondere ergebe sich auch keine Mitstörerhaftung:

"Die Antragstellerin kann von dem Antragsgegner die begehrte Unterlassung (...) [nicht] beanspruchen. Denn es ergibt sich nicht, dass der Antragsgegner passiv legitimiert ist.

Der Antragsgegner ist kein so genannter Handlungsstörer. Er hat die streitgegenständliche Handlung, nämlich das Lichtbild im Internet öffentlich zugänglich zu machen, weder unmittelbar noch mittelbar vorgenommen.

Auch die Antragstellerin macht nicht mehr geltend, dass der Antragsgegner die eBay-Angebote mit dem Lichtbild selbst oder durch Dritte in das Internet eingestellt hat."


Und weiter:

"Daneben scheidet auch eine Rechtsverletzung durch das Unterlassen eines gebotenen Tuns nach Kenntniserlangung von dem Missbrauch seines Namens durch die Abmahnung aus. Denn in diesem Fall wäre das Bestehen einer Pflicht zum Handeln erforderlich, um eine Störerhaftung zu begründen (...).

Eine solche Pflicht zum Handeln ergibt sich aber gerade nicht. Der Antragsgegner hat mit dem eBay-Account verantwortlich nichts zu tun. Er hat die Handlung des Dritten weder unterstützt noch ausgenutzt. Dementsprechend musste er insoweit keine weitergehenden Maßnahmen ergreifen.

Auf Grund der Abmahnung musste er der Antragsgegner nicht antworten. Eine solche Pflicht zur Antwort und Aufklärung besteht nur dann, wenn der Abgemahnte selbst in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal an der Herbeiführung der rechtswidrigen Beeinträchtigung mitgewirkt hat oder sich das Verhalten des Störers zurechnen lassen muss (...).

Dafür gibt der Sachverhalt aber keine Anhaltspunkte und allein die Abmahnung begründet kein Schuldverhältnis, aus der eine Pflicht zur Antwort folgt. Die bloße rechtliche Möglichkeit, eine Handlung vorzunehmen, begründet allein keine Störerhaftung. Soweit die Ast. derartiges aus dem von ihr vorgelegten Beschluss des LG Köln vom 27. 9. 2005 - 28 O 441/05 herleitet, vermag die Kammer dem nicht zu folgen.

Die dem Beschluss des LG zu Grunde liegende Fallgestaltung erscheint der hiesigen auch nicht vergleichbar, als die dortige Antragsgegnerin - soweit ersichtlich - ansonsten selbst unter dem fraglichen Mitgliedsnamen handelte, mithin die Verletzung möglicherweise aus einer von ihr zu verantwortenden Sphäre stammte. Mehr als die Erstattung einer Strafanzeige zur eigenen Interessenwahrung brauchte der Antragsgegner nicht zu machen; im Verhältnis zur Antragstellerin war bereits das überobligatorisch.

Die Antragstellerin muss sich gegebenenfalls an den tatsächlichen Rechtsverletzer halten."


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7. LG Osnabrück: Haftstrafen wegen sog. Auto-Dialer
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Die 10. Große Strafkammer des Landgerichts Osnabrück hat heute gegen die verbliebenen zwei Angeklagten im sogenannten "Autodialer-Verfahren" ein Urteil verkündet. Mit diesem Urteil ist der Angeklagte Edward B. zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren und der Angeklagte Jörg H. zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 3 Monaten verurteilt worden. Die Kammer sah es als erwiesen an, dass sich die Angeklagten wegen banden-/gewerbsmäßigen Computerbetrugs in Tateinheit mit Datenveränderung strafbar gemacht haben.

Die von der Staatsanwaltschaft weiter beantragte Anordnung des erweiterten Verfalls von Beträgen in Höhe von 7.000.000,- € und 750.000,- € ist von der Kammer nicht angeordnet worden. Mit dieser Anordnung sollten die von den Angeklagten erzielten Erlöse abgeschöpft werden. Nach Auffassung der Richter lagen die gesetzlichen Voraussetzungen dafür jedoch nicht vor. Zum einen sei nicht mit der erforderlichen Sicherheit festzustellen, dass die den Angeklagten zugeflossenen Mittel tatsächlich aus Straftaten stammten, da die Herkunft eines großen Teils der Geldzuflüsse ungeklärt sei. Zum anderen stehe der Anordnung des Verfalls entgegen, dass den geschädigten Internetnutzern grundsätzlich Erstattungsansprüche gegen die Angeklagten zustünden, bei deren Geltendmachung den Tätern die erlangten Erlöse entzogen würden. Die Anordnung des Verfalls neben derartigen Erstattungsansprüchen sei nach der geltenden Gesetzeslage unzulässig.

Das Urteil ist bezüglich beider Angeklagten noch nicht rechtskräftig.

Zum Sachverhalt:

Den ursprünglich vier Angeklagten wird vorgeworfen, sie hätten sich von Juli 2002 bis Ende Sept. 2003 auf betrügerische Weise zu Lasten von Internetnutzern Einnahmen in Höhe von insgesamt mindestens 12.037.973,- EUR verschafft. Dazu hätten sie Programme entwickelt und über das Internet verbreitet, mit deren Hilfe auf den Computern von Interessenten sog. "Autodialer" installiert worden seien. Diese "Autodialer" hätten völlig unbemerkt zu Lasten der Geschädigten eine kostenträchtige 0190-Mehrwertdienstnummer angewählt.

Zwei der Angeklagten sind wegen dieser Vorfälle bereits rechtskräftig zu Freiheitsstrafen von 1 Jahr und 10 Monaten bzw. 1 Jahr und 6 Monaten verurteilt worden. Die Vollstreckung beider Strafen ist zur Bewährung ausgesetzt worden.

Quelle: Pressemitteilung des LG Osnabrück v. 20.12.2006

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8. VG Ansbach: Kein Internet-Werbeverbot für bwin in Bayern
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Die Regierung von Mittelfranken hat einer im Freistaat Sachsen ansässigen Firma, die für eine in Gibraltar registrierte Firma Sportwetten vermittelt, mit sofortiger Wirkung verboten, in Bayern via Internet den Abschluss von Sportwetten anzubieten, mit Spielteilnehmern in Bayern via Internet
Sportwetten abzuschließen sowie in sonstiger Weise Sportwetten zu veranstalten und zu vermitteln, an denen Spieler in Bayern via Internet teilnehmen können.

Zur Begründung gab die Regierung von Mittelfranken an, dass es sich bei diesen Sportwetten um die Veranstaltung eines unerlaubten Glücksspiels (§ 284 StGB), das von ihr, der Regierung, entsprechend den Vorschriften des Lotteriestaatsvertrages und des Bayerischen Landesstraf- und Verordnungsgesetzes zu untersagen sei. Zur Klarstellung wies die Regierung darauf hin, dass Gegenstand der Untersagungsverfügung allein der Abschluss und die Vermittlung von Sportwetten über das Internet sei.

Dagegen erhob der Antragsteller (der als Trikotsponsor für den TSV 1860 München und Werder Bremen bekannt ist) Klage und beantragte im Wege eines Eilverfahrens die sofortige Vollziehung des Verbots außer Kraft zu setzen. Zur Begründung gab der Antragsteller an, dass es aus technischen Gründen nicht möglich sei, ausschließlich Spieler in Bayern vom Internetangebot auszuschließen.

Die Verfügung der Regierung von Mittelfranken ziele daher darauf, das Internetangebot insgesamt aus dem Netz zu nehmen und dem Antragsteller sein in Sachsen genehmigtes Gewerbe zu untersagen. Dies sei unverhältnismäßig.

Das Verwaltungsgericht Ansbach stellte die aufschiebende Wirkung der Klage wieder her und setzte das Verbot damit außer Kraft. Die Kammer wies in ihrer Entscheidung ausdrücklich darauf hin, dass sie wie auch der Bayerische Verwaltungsgerichtshof und das Bundesverfassungsgericht davon ausgehe, dass derzeit die Veranstaltung beziehungsweise Vermittlung von Sportwetten an in Bayern nicht zugelassene Wettunternehmen ordnungsrechtlich unterbunden werden könne.

Für den konkreten Fall führte das Gericht aus, dass Grundvoraussetzung für die Rechtmäßigkeit einer belastenden Verfügung stets sei, dass es technisch überhaupt möglich und darüber hinaus wirtschaftlich bei Abwägung aller zu berücksichtigenden Rechtsgüter zumutbar sei, dieser Verfügung nachzukommen. Hieran bestünden ernsthafte Zweifel. Die Verbotsverfügung stelle darauf ab, ob sich der Spielteilnehmer im Augenblick des Zugriffs auf die Internetseite des Antragstellers beziehungsweise im Augenblick des Abschlusses einer Wette via Internet tatsächlich gerade in Bayern aufhalte, nicht dagegen darauf, wo der Spielteilnehmer seinen Wohnsitz habe.

Das Gericht folgte der Auffassung des Antragstellers, dass es aus technischen
Gründen nicht möglich sei, ausschließlich Spieler in Bayern vom Internetwettangebot auf der Internetseite des Antragstellers auszuschließen.

Für das Gericht ergaben sich deshalb gravierende Zweifel an der praktischen Umsetzbarkeit der angegriffenen Verfügung. Dies allein reiche nach Auffassung des Gerichts schon aus, um das Verbot einstweilen außer Kraft zu setzen.

Ergänzend führte das Gericht aus, dass es grundsätzlich zulässig sei, dem Adressaten einer Verbotsverfügung selbst die Auswahl des ihm geeignet erscheinenden Mittel für die Umsetzung des Verwaltungsaktes (hier Ausschluss der Bayern vom Internetangebot des Antragstellers) zu
überlassen. Andererseits trage die Behörde, die das Verbot ausspreche, die Beweislast dafür, dass es überhaupt technische Möglichkeiten gebe, den erlassenen Bescheid in der Praxis umzusetzen.

Hieran bestünden im vorliegenden Fall nach dem Ergebnis der summarischen Überprüfung ernsthafte Zweifel. Der Freistaat Bayern, vertreten durch die Regierung von Mittelfranken, (Antragsgegner) hat die Möglichkeit, gegen diesen Beschluss Beschwerde beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof in München zu erheben.

Quelle: Pressemitteilung des VG Arnsbach v. 20.12.2006

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9. AG Köln: Nutzung eines Zeitungsartikels als E-Paper
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Das AG Köln (Urt. v. 14. 6. 2006 - Az.: 137 C 90/06) hatte darüber zu entscheiden, ob ein Zeitungsverlag berechtigt ist, den Artikel eines Journalisten auch in elektronischer Fassung (sog. E-Paper) zu veröffentlichen.

Der Kläger ist freiberuflicher Journalist und räumte dem beklagten Zeitungsverlag die Nutzungsrechte für einen von ihm verfassten Artikel für die Papierversion ein. Ohne Rückfrage veröffentlichte der Verlag jedoch den Bericht auch zusätzlich auch noch als E-Paper.

Nun verlangte der Kläger Schadensersatz für die unberechtigte Verwendung des Artikels.

Zu Recht wie das AG Köln entschied:

"Die Beklagte handelte auch widerrechtlich, denn der Kläger hat seine Einwilligung in diese Nutzungsart nicht erteilt. Die von dem Kläger erteilte Einwilligung in die Veröffentlichung des von ihm gefertigten Artikels in der Kölnischen Rundschau umfasst nicht die Einwilligung in die Nutzungsart des Artikels als „E-Paper“.

Die Nutzungsart als „E-Paper“ ist von der bloßen Printnutzung abzugrenzen, (...) da dort die unterschiedlichen Verwertungsrechte gesondert dargestellt sind."


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10. NRW: Ab sofort staatliches Hacking und Phishing erlaubt
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Der nordrhein-westfälische Landtag hat am Mittwoch letzter Woche das neue Verfassungsschutzgesetz NRW (VSG NRW) verabschiedet. Dieses Gesetz berechtigt den Verfassungsschutz zum staatlichen Hacking und Phishing.

Gegenstand ist der neue § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG NRW:

"Die Verfassungsschutzbehörde darf (...) als nachrichtendienstliche Mittel die folgenden Maßnahmen anwenden: (...)

Nr. 11: heimliches Beobachten und sonstiges Aufklären des Internets, wie insbesondere die verdeckte Teilnahme an seinen Kommunikationseinrichtungen bzw. die Suche nach ihnen, sowie der heimliche Zugriff auf informationstechnische Systeme auch mit Einsatz technischer Mittel. Soweit solche Maßnahmen einen Eingriff in das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis darstellen bzw. in Art und Schwere diesem gleichkommen, ist dieser nur unter den Voraussetzungen des Gesetzes zu Artikel 10 Grundgesetz zulässig;"


Der Entwurf (= http://shink.de/1iso1q) begründet die neue Norm wie folgt:

"Mit der Einfügung der neuen Nr. 11 wird das bisher schon zulässige nachrichtendienstliche Mittel des Eindringens in technische Kommunikationsbeziehungen durch Bild-, Ton- und Datenaufzeichnungen für den Bereich des Internets näher modifiziert.

Die zunehmende Kommunikationsverlagerung extremistischer Bestrebungen auf das Internet, insbesondere auf dessen verdeckte oder verschlüsselte Bereiche und die Cyber-Angriffe von Extremisten auf fremde Systeme macht eine wirksame Nachrichtenbeschaffung auch in diesem technischen Umfeld erforderlich. Hierzu soll zukünftig neben der Beobachtung der offenen Internetseiten auch die legendierte Teilnahme an Chats, Auktionen und Tauschbörsen, die Feststellung der Domaininhaber, die Überprüfung der Homepagezugriffe, das Auffinden verborgener Webseiten sowie der Zugriff auf gespeicherte Computerdaten ermöglicht werden.

Während die Abfrage von IP-Adressen beim Provider oder das durch Telekommunikationsgesellschaften ermöglichte Mithören von Gesprächen im Art. G10-Gesetz geregelt sind, bedarf es hinsichtlich der übrigen Maßnahmen zur offensiven Nutzung des Internets einer Präzisierung der schon bestehenden landesrechtlichen Vorschrift.

Entsprechend der Rechtsprechung des BVerfG stehen Verbindungsdaten unter dem Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, sobald sie sich im Herrschaftsbereich des Betroffenen befinden (BVerfG, Urteil v. 2.3.2006). Das Bestimmtheitsgebot verlangt vom Gesetzgeber, dass Eingriffsinstrumente in dieses informationelle Selbstbestimmungsrecht genau bezeichnet werden, ohne dass aber Formulierungen erforderlich wären, die jede Einbeziehung technischer Neuerungen ausschließen (BVerfGE 110, 33 (53); 112, 304 (316f. )).

Daher bedarf es einer Spezifizierung der heute schon bestehenden Ermächtigung in § 5 Abs. 2 Nr. 11 alte Fassung. Die Gesetzgebungskompetenz in diesem Bereich der Datenerhebung ergibt sich aus Art. 70 Abs. 1 GG und der Befugnis für den Verfassungsschutz in den Ländern, da nicht die technische Seite, sondern der jeweilige Zweck der Datengewinnung ausschlaggebend ist (BVerfG, Urteil vom 27.7.2005). Die Zuständigkeit der Länder wird auch nicht dadurch beseitigt, dass die Wirkungen der Maßnahmen über ihre territorialen Grenzen hinausreichen; entscheidend ist lediglich, dass die zu beobachtende Bestrebung Auswirkungen im jeweiligen Land hat (BVerfG, Beschluss vom 24.5.2005) und die Datengewinnung, ihre Auswertung und Verarbeitung bei der ermächtigten Landesbehörde erfolgt (BVerfGE 100, 313 (363)."


Schon vor knapp 2 Jahren hatte der Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof, Manfred Hofman, in einem juristischen Aufsatz die Meinung vertreten, dass es den Strafverfolgungsbehörden erlaubt sei, mittels technischer Gegebenheiten (z.B. Trojanische Pferde oder Backdoor-Programme) unbeobachtet die Rechner von Beschuldigten auszuforschen, vgl. die Kanzlei-Infos v. 07.04.2005 = http://shink.de/9je7jd

Nach einem Heise-Bericht (= http://shink.de/qdcue) hat der BGH erst vor kurzem einen entsprechenden Antrag der Bundesanwaltschaft auf Online-Durchsuchungen mit Hilfe von Trojanern nicht genehmigt, vgl. auch Punkt 2 dieses Newsletters.

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11. Law-Vodcast: Gibt es eine Pflicht der Provider, versendete E-Mails zuzustellen?
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Auf www.Law-Vodcast.de, dem 1. deutschen Anwalts-Video-Blog, gibt es heute ein Vodcast zum Thema "Gibt es eine Pflicht der Provider, versendete E-Mails zuzustellen?" = http://shink.de/etl5cg

Inhalt:
Immer wieder gibt es Fälle, wo ein Internet-User einem anderen eine E-Mail schickt, diese E-Mail aber nicht zugestellt, sondern vielmehr die Annahme verweigert wird. Zur Verdeutlichung ein Beispiel: Ein T-Onliner-User schickt eine Nachricht an einen AOL-User. AOL verweigert jedoch die Annahme, da T-Online gerade auf der Blacklist von AOL steht. Die Mail geht als unzustellbar an den T-Online-User zurück.

Die Frage ist nun: Hat der T-Online-User einen Rechtsanspruch auf Zustellung seiner E-Mail? Und wenn nicht: Hat dann möglicherweise der AOL-Nutzer einen Anspruch gegen AOL auf Empfang der Mail?






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