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Kategorie: Glücksspielrecht / Gewinnspielrecht

OVG Münster: Online-Spiel nur dann Glücksspiel, wenn Verlust von mehr als 10 EUR/Stunde

Online-Spiele gelten nicht als Glücksspiel, wenn der Verlust unter 10 EUR pro Stunde bleibt.

Ein Online-Spiel ist nur dann ein Glücksspiel iSd. des GlüStV, wenn pro Stunde ein Verlust von mehr als 10,- EUR eintritt. Andernfalls handelt es sich um kein Glücksspiel (OVG Münster, Beschl. v. 11.03.2024 - Az.: 13 B 1047/22).

Inhaltlich ging es um eine glücksspielrechtliche Untersagungsverfügung gegen die Klägerin.

Die Klägerin betrieb auf ihrer Internetseite seit 2016 verschiedene Spiele unterschiedlicher Fernsehsender. Soweit die Teilnahme an einem Gewinnspiel zum damaligen Zeitpunkt kostenpflichtig war, betrug die Gebühr für die einmalige Teilnahme an einem Gewinnspiel 0,50 EUR. Daneben wurden ein Monatsabonnement mit monatlichen Kosten von 4,99 EUR sowie ein Jahrespaket zum Preis von 49,90 EUR angeboten, die jeweils zur einmaligen Teilnahme an allen dort angebotenen Gewinnspielen berechtigten. Zu gewinnen gab es sowohl Geld- als auch Sachpreise.

Die zuständige Behörde untersagte ihr das weitere Betreiben, da es sich angeblich um unerlaubtes Glücksspiel handeln würde.

1. Keine erlaubten Gewinnspiele nach § 11 MStV:

Das Gericht prüfte zunächst, ob die Untersagungsverfügung möglicherweise bereits deshalb rechtswidrig war, weil die Aktivitäten nach § 11 MStV erlaubt waren. 

Danach dürfen Gewinnspiele veranstaltet werden, wenn sie einen Einsatz von 0,50 EUR nicht überschreiten.

Im vorliegenden Fall lehnte das Gericht jedoch ab, weil durch die Kombination der Entgelte diese Grenze überschritten werde:

"Diese strenge Grenze hält das Angebot der Antragstellerin nicht ein. 

Zunächst beschränkt sich das Angebot zur Teilnahme an den angebotenen Gewinnspielen nicht lediglich auf einen Betrag von 0,50 Euro. 

Denn die Antragstellerin bietet neben der Möglichkeit zur Einzelteilnahme, für die ein Entgelt von 0,50 Euro verlangt wird, nach wie vor ein Monatsabonnement an, für das Kosten von 4,99 Euro anfallen. 

Unerheblich ist insoweit, dass der Monatsbeitrag von 4,99 Euro die Möglichkeit einer einmaligen Teilnahme an allen auf der Website der Antragstellerin verfügbaren Gewinnspielen eröffnet, also sich nicht lediglich auf die einmalige Teilnahme an einem Spiel bezieht. Denn der Teilnehmer ist im Fall des Abschlusses eines Monatsabonnements verpflichtet, bereits für das erste Spiel einen Betrag von 4,99 Euro aufzuwenden und damit deutlich mehr als das in § 11 Abs. 1 Satz 6 MStV genannte Maximalentgelt „für die Teilnahme“ von 0,50 Euro. Erst soweit sich der Teilnehmer entschließen sollte, im Anschluss daran innerhalb des laufenden Monats an (mindestens) neun weiteren – jeweils anderen – Gewinnspielen auf der Internetseite der Antragstellerin teilzunehmen, würden „im Mittel“ Teilnahmekosten von dann weniger als 0,50 Euro pro Spiel entstehen.

Auf diesen „Mittelwert“ bezieht sich jedoch die Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 6 MStV nicht. Vielmehr sollte bereits die Vorgängerregelung des § 8a RStV die sogenannten Call-in-Gewinnspiele in Rundfunk und Fernsehen für den Fall legalisieren, dass nur ein Entgelt von maximal 0,50 Euro pro Teilnahme verlangt wird."

2. Aktivitäten der Klägerin jedoch gar kein Glücksspiel:

Das Gericht misst dann die Handlung an den Vorschriften des GlüStV und kommt zu dem Ergebnis, dass kein Glücksspiel vorliegt. Denn ein Verlust von mehr als zehn Euro pro Stunde würde nicht überschritten.

a. Erheblichkeitsgrenze gilt auch im GlüStV:

Nach Ansicht des OVG Münster gelte ein einheitlicher Glücksspielbegriff. Maßgeblich dabei seien die Vorgaben des § 284 StGB:

"Die auf die Bestimmung des § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV 2021 gestützte Untersagungsverfügung ist jedoch aller Voraussicht nach rechtswidrig, weil es sich bei den von der Antragstellerin angebotenen Gewinnspielen nicht um Glücksspiele im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2021 handelt. Denn die von den Teilnehmern zu leistenden Spieleinsätze überschreiten nicht die auch dem Entgeltbegriff des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2021 immanente Erheblichkeitsschwelle.

aa) Zwar lässt sich dem Wortlaut des § 3 GlüStV 2021 nicht unmittelbar eine Bagatellgrenze bzw. Erheblichkeitsschwelle eines Entgelts entnehmen. Nach der Legaldefinition des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2021 liegt ein Glücksspiel vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. § 3 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2021 stellt klar, dass die Entscheidung über den Gewinn in jedem Fall vom Zufall abhängt, wenn dafür der ungewisse Eintritt oder Ausgang zukünftiger Ereignisse maßgeblich ist. (Weitere) Bestimmungen zur Höhe des Entgelts treffen weder § 3 GlüStV 2021 noch die sonstigen Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages. § 6j GlüStV 2021 enthält lediglich Regelungen betreffend unentgeltliche Unterhaltungsangebote, für die kein Entgelt zu entrichten ist und bei denen ein Geldgewinn fehlt.

bb) Indes folgt eine solche Erheblichkeitsschwelle auch für den glücksspielrechtlichen Entgeltbegriff aus dem systematischen Zusammenhang der glücksspielrechtlichen Regelung mit § 33h Nr. 3 GewO, der seinerseits auf § 284 StGB Bezug nimmt.

§ 33h GewO normiert das Verhältnis der gewerberechtlichen Vorschriften, die Gewinnspiele betreffen, zu den landesrechtlichen, ordnungsrechtlichen Glücksspielregelungen. Im Rahmen seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz für das Recht der Wirtschaft gemäß Art. 74 Nr. 11 GG hat der Bundesgesetzgeber das gewerbliche Aufstellen von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit (§ 33c GewO) sowie das gewerbliche Veranstalten anderer Spiele mit Gewinnmöglichkeit (§ 33d GewO) unter Erlaubnisvorbehalt gestellt und in §§ 33c ff. GewO näher geregelt. § 33g Nr. 2 GewO normiert einen Vorbehalt, die Erlaubnispflicht auf bestimmte nicht gewerbsmäßig betriebene Gewinnspiele auszudehnen. §§ 33c bis 33g GewO sind nach § 33h Nr. 1 und 2 GewO jedoch nicht auf die dort aufgeführten Spielbanken, Lotterien und Ausspielungen anzuwenden. Nach § 33h Nr. 3 GewO gelten sie auch nicht für diejenigen „anderen“ Spiele im Sinne des § 33d Abs. 1 Satz 1 GewO, die Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB sind. Diese – und nur diese – „anderen“ Spiele bleiben der Regelung durch den Landesgesetzgeber im Rahmen seiner Kompetenz für das Ordnungsrecht überlassen. Die Übrigen, die nicht unter § 284 StGB fallen, sind in § 33d Abs. 1 Satz 1 GewO detailliert und abschließend geregelt. Diese Abgrenzung des Anwendungsbereichs der Gewerbeordnung vollzieht die Abgrenzung zwischen der Bundesgesetzgebungskompetenz für das Wirtschaftsrecht und der Landesgesetzgebungskompetenz für das Ordnungsrecht nach.

Sie steht nicht zur Disposition des Landesgesetzgebers. Er darf den ordnungsrechtlichen Begriff des Glücksspiels bei „anderen“ Spielen mit Gewinnmöglichkeit nicht weiter fassen als den Glücksspielbegriff des § 284 StGB. Das Tatbestandsmerkmal des für den Erwerb einer Gewinnchance verlangten Entgelts im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV darf deshalb nicht weiter ausgelegt werden als der Begriff des Einsatzes, der Bestandteil der Definition des Glücksspiels im Sinne des § 284 StGB ist."

b. Es gilt Erheblichkeitsgrenze von 10,- EUR Verlust/Stunde:

Auf Basis dieser Ausführungen kommen die Verwaltungsrichter zu dem Schluss, dass ein Glücksspiel nur dann vorliegt, wenn das Spiel einen Verlust von mehr als 10,- EUR/Stunde vorsieht:

"Ob im Rahmen des § 284 StGB ein Einsatz als nicht ganz unbeträchtlich einzuordnen ist, bestimmt sich jedenfalls bei jedermann offenstehenden Glücksspielen nach den gesellschaftlichen Anschauungen. Dabei kann das Kriterium des erforderlichen Aufwands für eine anderweitige unterhaltende Veranstaltung zur Orientierung herangezogen werden.

BGH, Urteil vom 8. August 2017 - 1 StR 519/16 -, juris, Rn. 13, unter Bezugnahme auf Reichsgericht, Urteil vom 28. Mai 1889 - Rep. 1039/89 -, RGSt 19, 253 f., und OLG Köln, Urteil vom 19. Februar 1957 ‑ Ss 417/56 -, NJW 1957, 721; vgl. ferner Heine/Hecker in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, a. a. O.; Hohmann/Schreiner in Münchener Kommentar zum StGB, 4. Aufl. 2022, § 284 Rn. 12; Krehl/Börner in Leipziger Kommentar zum StGB, a. a. O.

Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs dürfte derzeit ein möglicher Verlust von mehr als zehn Euro in der Stunde auf ein Glücksspiel im Sinne des § 284 StGB hindeuten. So BGH, Urteil vom 8. August 2017 - 1 StR 519/16 -, juris, Rn. 13."

Auf die Aktivitäten der Klägerin liege damit kein erheblicher Einsatz und damit auch kein Glücksspiel vor:

"Nach den oben stehenden Grundsätzen ist bei dem Angebot der Antragstellerin die Erheblichkeitsschwelle unter den derzeitigen Spielbedingungen nicht überschritten. Der Senat sieht als maßgeblich hinsichtlich der relevanten Entgelthöhe die durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs definierte Verlustschwelle von (derzeit) zehn Euro in der Stunde an.

Hier liegt die für die Teilnehmer der Online-Gewinnspiele der Antragstellerin zu leistende maximale Einmalzahlung mit 4,99 Euro für ein Monatsabo unterhalb dieser Erheblichkeitsschwelle. Auch bei einer Aufsummierung mit den nach Abschluss eines Monatsabos weiter in einem Zug durchspielbaren maximal zehn Spielen pro Tag à 0,50 Euro fallen insgesamt höchstens 9,99 Euro an, die die Zehn-Euro-Grenze (auch in einer Stunde) nicht übersteigen. Das Jahrespaket für einen Betrag von 49,90 Euro bietet die Antragstellerin bereits seit Juni 2022 nicht mehr an.

Mangels Überschreiten der Erheblichkeitsschwelle liegt kein „Entgelt“ im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2021 und damit auch kein Glücksspiel vor. 

Die Antragsgegnerin konnte damit die gegenständliche Untersagungsverfügung nicht auf die Bestimmungen des § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV 2021 stützen, die das Vorliegen eines öffentlichen Glücksspiels im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2021 voraussetzen."

Anmerkung von RA Dr. Bahr:
Eine lesenswerte Entscheidung des OVG Münster, die noch für viel Aufsehen in der Glücksspiel-Branche sorgen wird.

Es bleibt aber abzuwarten, ob sich andere Gerichte dieser Meinung anschließen werden.

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