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Newsletter vom 26.05.2021
Betreff: Rechts-Newsletter 21. KW / 2021: Kanzlei Dr. Bahr


1. BGH: Verpflichtung zur Fundstellen-Angabe auch bei bloßem Abdruck des Testsiegers auf Produkt-Verpackung

2. BGH: Preiserhöhungsklausel & Bestell-Button von Netflix unwirksam

3. OLG Frankfurt a.M.: Aussage "riesigen Shitstorm geerntet" stellt gerichtlich nachprüfbare Tatsachenbehauptung dar

4. OVG Münster: Bundesnetzagentur darf bei Bußgeldverfahren nicht namentlich über betroffene Firmen berichten

5. LG Köln: Cookie-Banner "Durch die weitere Nutzung der Website stimmen Sie... zu" ist rechtswidrig

6. LG Köln: Vorher-Nachher-Fotos von Schönheitsoperationen auch auf Instagram verboten

7. LG München I: Auch bei Online-Werbung von "Auto-Abos" müssen Pkw-EnVKV-Pflichtangaben eingehalten werden

8. AG Frankfurt a.M.: Äußerungen "Pussy" und "Schwuchtel" bei mangelhaftem Online-Kauf strafbare Beleidigungen

9. AG Köln: Retweet eines Twitter-Profilbildes auch ohne Zustimmung des Account-Inhabers erlaubt

10. AG Wiesbaden: DSGVO auch zwischen Mieter und privatem Vermieter anwendbar

Die einzelnen News:

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1. BGH: Verpflichtung zur Fundstellen-Angabe auch bei bloßem Abdruck des Testsiegers auf Produkt-Verpackung
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Die Pflicht, die genaue Fundstelle eines Tests anzugeben, besteht auch dann, wenn der Werbende lediglich ein Produktfoto verwendet, auf dem die Testsieger-Werbung abgelichtet ist (BGH, Urt. v. 15.04.2021 - Az.. I ZR 134/20).

Die Beklagte warb in ihrem Flyer für das Produkt "Alpinaweiß"  und lichtete dabei ein entsprechendes Foto des Farbeimers ab. Auf dem Produkt selbst wurde mit einem Test-Ergebnis der Stiftung Warentest geworben. Dieser Hinweis war in der Anzeige zwar sehr klein, aber gleichwohl sichtbar durch die Ablichtung des Produktes erkennbar.

Der BGH stufte dies als klassischen Fall der Testsieger-Werbung ein, bei dem die genaue Fundstelle des Tests angegeben werden müsse. Dabei sei unerheblich, dass mit dem Testsieger im vorliegenden Fall nicht hervorgehoben geworben werde:

"Danach hat das Berufungsgericht mit Recht angenommen, dass die Informationspflicht über die Fundstelle der Testveröffentlichung nicht deshalb entfällt, weil der auf dem Produktbild erkennbare Testsieg nicht besonders herausgestellt ist.

Das Testsieger-Siegel allein signalisiert dem angesprochenen Verkehr, dass ein Produkttest stattgefunden hat. Dessen Rahmenbedingungen und Inhalt müssen für den Verkehr überprüfbar sein, um das mit dem Siegel verbundene Qualitätsurteil bewerten zu können. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob mit einem Testergebnis durch einen gesonderten Zusatz oder lediglich auf einer in der Werbung abgebildeten Produktverpackung geworben wird (...).

Das Interesse der Verbraucherinnen und Verbraucher, eine Werbung mit einem Testergebnis für eine informierte geschäftliche Entscheidung prüfen und insbesondere in den Gesamtzusammenhang des Tests einordnen zu können, hängt nicht von der Intensität der Bewerbung des Testergebnisses, sondern allein davon ab, ob das Testergebnis - wie hier - in der Werbung erkennbar ist.

Das Interesse der Werbenden daran, die Information nicht zu erteilen (...), steht der Einordnung als wesentliche Information im Sinne des § 5a Abs. 2 UWG im Streitfall nicht entgegen. Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass es der Beklagten zuzumuten ist, etwa mit einem Fußnotenhinweis im Prospekt auf die Fundstelle der Testveröffentlichung hinzuweisen."


Es reiche auch nicht aus, eine bloße Webseite zu nennen. Vielmehr müsse entweder die konkrete Print-Fundstelle oder eine spezifische Unterseite der Homepage genannt werden:
"Die Abbildung des Farbeimers mit dem Testsieger-Siegel in dem von der Beklagten veröffentlichten Werbeprospekt erfüllt diese Anforderungen nicht. Die konkrete Fundstelle des Tests (Erscheinungsjahr und Ausgabe) lässt sich auf der Abbildung nicht erkennen. Es mangelt damit an einer deutlich erkennbaren Fundstelle, die eine eindeutige Zuordnung zu dem Test erlaubte, der dem streitgegenständlichen Testsiegel zugrunde liegt.

Selbst wenn die Angabe der Webseite der Stiftung Warentest im Testsiegel auf der Produktabbildung erkennbar wäre, wofür es im Streitfall an Feststellungen fehlt, genügte das nicht den genannten Voraussetzungen für die Angabe der Fundstelle des Tests. Der fragliche Test ist auf der Webseite der Stiftung Warentest regelmäßig nicht unmittelbar auffindbar, sondern muss erst durch eine weitere Recherche ermittelt werden.

Ohne konkretisierende Angaben zu dem gesuchten Test wie Erscheinungsjahr und Ausgabe fehlte es bei einem alleinigen Hinweis auf die Webseite der Stiftung Warentest zumindest an der erforderlichen eindeutigen Zuordnung zu einem bestimmten Test (...)."

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2. BGH: Preiserhöhungsklausel & Bestell-Button von Netflix unwirksam
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Die Preiserhöhungsklausel und der Bestell-Button beim Online-Streaming Netflix  verstößt gegen geltendes Recht und ist daher rechtswidrig (BGH, Beschl. v. 15.04.2021 - Az.: I ZR 23/20).

Der Verbraucherzentrale Bundesverband verklagte Netflix  aufgrund nachfolgender Punkte:

a) Die Ausgestaltung des Bestell-Buttons von Netflix: Es war ein roter, viereckiger Balken, der die nachfolgende Beschriftung trug:

"MITLIEDSCHAFT BEGINNEN
KOSTENPFLICHTIG NACH
GRATISMONAT"

b) In den AGB von Netflix  hieß es hinsichtlich der Möglichkeit einer Preiserhöhung:
"Unser Abo-Angebot und die Preise für den Netflix-Dienst können sich gelegentlich ändern. Sie werden jedoch mindestens 30 Tage vor dem Inkrafttreten über jegliche Änderungen an Preisen und unserem Abo-Angebot informiert."
Die Vorinstanz, das KG Berlin (Urt. v. 20.12.2019 - Az.: 5 U 24/19) stufte beides als rechtswidrig ein, vgl. unsere Kanzlei-News v. 16.03.2020.  Netflix  legte dagegen Rechtsmittel ein.

Der BGH bestätigte aus formalen Gründen die Rechtsansicht der Vorinstanz, ohne sich inhaltlich mit der Sache weiter auseinanderzusetzen.

Das eingelegte Rechtsmittel, nämlich die sog. Nichtzulassungsbeschwerde, sei bereits unzulässig, so die Richter. Es fehle an der dafür notwendigen Höhe des Streitwertes von mehr als 20.000,- EUR.

Das KG Berlin legte einen Streitwert von nur 17.500,- EUR fest. In der damaligen mündlichen Verhandlung gab es von Seiten von Netflix  dazu keinen Widerspruch.  Erst nachdem das KG Berlin entschieden hatte, legte dann das Unternehmen Streitwertbeschwerde ein mit dem Ziel, einen höheren Betrag festsetzen zu lassen.

Dies machte der BGH jedoch nicht mit:

"Auf einen höheren Streitwert und eine damit einhergehende höhere Beschwer im Fall der Verurteilung hat die beklagte Partei daher bereits in den Vorinstanzen hinzuweisen. Einer beklagten Partei, die weder die Streitwertfestsetzung in den Vorinstanzen beanstandet noch sonst glaubhaft gemacht hat, dass für die Festlegung des Streitwerts maßgebliche Umstände, die bereits dort vorgebracht worden sind, nicht hinreichend berücksichtigt worden sind, ist es nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung regelmäßig versagt, sich erstmals im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde auf einen höheren, die erforderliche Rechtsmittelbeschwer erreichenden Wert zu berufen (...).

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist die Beschwer der Beklagten mit 17.500 € zu bemessen.

Die Beklagte hat sich erstmals nach Erlass des Berufungsurteils gegen die nach Anhörung beider Parteien durch das Berufungsgericht vorgenommene Streitwertfestsetzung auf 17.500 € gewandt, ohne geltend zu machen, dass sie auf einen höheren Streitwert rechtfertigende Umstände schon in der Berufungsinstanz hingewiesen hätte. Parteivortrag, der noch nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung war und erstmals nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung gegenüber den Tatgerichten zur Höhe von Streitwert und Beschwer mit dem Ziel gehalten wird, die Wertgrenze des § 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu überschreiten, ist ebenso zu behandeln wie (erstmaliger) Vortrag im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren (...)"

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3. OLG Frankfurt a.M.: Aussage "riesigen Shitstorm geerntet" stellt gerichtlich nachprüfbare Tatsachenbehauptung dar
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Bei dem Begriff „Shitstorm“ handelt es sich nach dem Verständnis eines durchschnittlichen Lesers um einen Sturm der Entrüstung. Nur wenige negative Stellungnahmen reichen nicht aus, um sie als „riesigen Shitstorm“ zusammenzufassen. Da es lediglich zu wenigen kritischen Einzelstimmen gekommen war, hat das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) mit heute veröffentlichtem Beschluss einem Presseorgan die Äußerung, dass die Antragstellerin einen „riesigen Shitstorm geerntet“ habe, untersagt.

Die Antragstellerin ist Sängerin und Gründungsmitglied einer Band. Die Antragsgegnerin ist verantwortlich für die Inhalte einer Presseinternetseite. Sie berichtete in einem Artikel über einen ehemaligen Bandkollegen der Antragstellerin, der „in seiner Erinnerungskiste“ gekramt und Videos der Antragstellerin gefunden hatte. Diese hatte er auch auf seinem Instagram-Account thematisiert. Die Antragstellerin hatten den Post mit den Worten:

„Kennst du die Choreo noch ganz? Krieg die nicht mehr zusammen!!! Mann mann mann, Demenz“ kommentiert. In dem Artikel der Antragsgegnerin heißt es u.a. dazu: „Auch seine ehemalige Bandkollegin ... kommentiert, spricht von Demenz und erntet einen riesigen Shitstorm“.

Die Antragstellerin wendet sich u.a. gegen diese Äußerung. Das Landgericht hat den auf Unterlassung gerichteten Eilantrag zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde hatte vor dem OLG teilweise Erfolg. In der Äußerung, dass die Antragstellerin einen riesigen Shitstorm geerntet habe, liege eine unwahre Tatsachenbehauptung. Bei dem Begriff „Shitstorm“ handele es sich nach dem Verständnis eines durchschnittlichen Lesers um einen Sturm der Entrüstung.

Wenige negative Stellungnahmen reichten nicht aus, um sie als „riesigen Shitstorm“ zusammenzufassen. Hier habe sich zwar ein User kritisch geäußert; zudem gebe es einen kritischen Bericht auf einem anderweitigen Portal nebst Kommentar. Darin erschöpften sich indes die negativen Reaktionen, abgesehen von einem weinenden und zwei erstaunten Smileys, deren Konnotation allerdings nicht zweifelsfrei zugeordnet werden könne.

Auch wenn die Äußerung der Antragstellerin unüberlegt gewesen sei, lasse sich die geschilderte Reaktion im Netz, die sich auf wenige Stimmen erstrecke, nicht als „Shitstorm“ oder gar „riesigen Shitstorm“ bezeichnen. Darunter verstehe der Leser eine Reaktion ganz anderen Ausmaßes.

Die im Eilverfahren ergangenen Entscheidung ist nicht anfechtbar.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 11.5.2021, Az. 16 W 8/21
(vorausgehend Landgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 20.1.2021, Az. 2/3 O 1/21)

Quelle: Pressemitteilung des OLG Frankfurt a.M. v. 27.05.2021

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4. OVG Münster: Bundesnetzagentur darf bei Bußgeldverfahren nicht namentlich über betroffene Firmen berichten
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Nach Ansicht des OVG Münster darf die Bundesnetzagentur im Rahmen von Bußgeldverfahren nicht namentlich über betroffene Firmen berichten (OVG Münster, Beschl. v. 17.05.2021 - Az.: 13 B 331/21).

Im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erwirkte die Antragstellerin, ein Unternehmen, einen öffentlichen-rechtlichen Unterlassungsanspruch gegen die Bundesnetzagentur.

Die Behörde hatte in der Vergangenheit auf ihrer Webseite eine Pressemitteilung  veröffentlicht, in der sie über die Verhängung des Bußgeldes gegen die Antragstellerin berichtete. Darin wurde der Antragstellerin vorgeworfen, dass sie nach Weisung ihres Auftraggebers an dessen Kunden insbesondere Drittanbieterabonnements für Hörbücher und Zeitschriften, Video-on-Demand Dienste, Sicherheitssoftware oder Handyversicherungen vertrieben und den Angerufenen dabei im Nachgang des Telefonats Zusatzdienstleistungen untergeschoben hätte, die diese überhaupt nicht bestellt hätten.

Auch seien gegenüber Neukunden Werbeanrufe getätigt worden, obwohl keine gültige Einwilligung vorgelegen habe, so die umstrittenen Ausführungen in der Pressemitteilung weiter. Viele Betroffene hätten angegeben, dass sogar trotz ausdrücklicher Untersagung weitere Anrufe erfolgt seien, durch die sie sich massiv belästigt gefühlt hätte. Die Antragstellerin habe zudem Adresskontingente bei Adresshändlern eingekauft, ohne in einem ausreichenden Maße zu prüfen, ob die Betroffenen tatsächlich wirksam in den Erhalt von Werbeanrufen eingewilligt hatten.

Gegen diese Behauptungen in der Pressemitteilung wehrte sich das namentlich genannte Unternehmen nun erfolgreich vor dem OVG Münster. Zwar sei die Bundesnetzagentur, wie jede andere Behörde in Deutschland, grundsätzlich berechtigt, Öffentlichkeitsarbeit zu betreiben und die Allgemeinheit über wichtige Ereignisse und Entwicklungen zu informieren. Für ein solches Handeln bedürfe es keiner gesonderten Ermächtigungsgrundlage.

Etwas anderes gelte jedoch dann, wenn durch die Pressemitteilung in die Rechte von Dritten eingegriffen werde. Dann sei eine ausreichende Rechtsgrundlage notwendig.

Eine solche Konstellation sei - wie im vorliegenden Fall - beispielsweise dann gegeben, wenn unter Nennung des Firmennamens berichtet werde:

"Die mit der Pressemitteilung verbreiteten Informationen sind inhaltlich geeignet, die Markt- und Wettbewerbssituation mittelbar-faktisch zum wirtschaftlichen Nachteil der Antragstellerin zu verändern. Im Einzelnen informiert die Bundesnetzagentur sowohl über die Verhängung des Bußgeldes selbst als auch über das der Antragstellerin bzw. ihrer Geschäftsleitung in diesem Zusammenhang zur Last gelegte Fehlverhalten. (...)

Da die Antragstellerin in der Pressemitteilung mehrfach unter ihrer vollen Firma genannt wird, können ihr die Feststellungen der Bundesnetzagentur individuell zugeordnet werden. Bisherige Geschäftspartner der Antragstellerin können die mitgeteilten Informationen zum Anlass nehmen, schon aus Sorge vor einer eigenen Rufschädigung von einer weiteren Zusammenarbeit mit der Antragstellerin Abstand zu nehmen. Potentielle neue Geschäftspartner können durch die mitgeteilten Informationen verschreckt werden und sich vorsorglich für die Inanspruchnahme anderer „unbelasteter“ Dienstleister entscheiden.

Nicht zuletzt kann der Antragstellerin die eigene Tätigkeit im Bereich des Telemarketings dadurch erschwert werden, dass ihr Ruf im Kreis der Verbraucher in Mitleidenschaft gezogen wird und Anrufe ihrer Mitarbeiter wegen der gemäß § 312a Abs. 1 BGB gebotenen Offenlegung der Identität der Antragstellerin als Unternehmerin per se als unseriös bewertet und abgewehrt werden."


Eine Rechtsgrundlage für dieses Handeln der Bundesnetzagentur, so das OVG Münster, sei nicht ersichtlich.

Kein ausreichender Grund sei es jedenfalls, wenn die Behörde angebe, dass die Antragstellerin angeblich ihr rechtswidriges Verhalten fortsetze. Dann sei eine Berichterstattung möglicherweise erlaubt, jedoch nicht über das eigentliche Bußgeldverfahren:

"Der Erlass eines Bußgeldbescheides ersetzt für sich genommen nicht die für eine angestrebte öffentliche Warnung vor der Geschäftspraktik der Antragstellerin erforderlichen hinreichenden Verdachtsmomente dafür, dass sich die Antragstellerin auch weiterhin regelwidrig zu verhalten wird.

Die von der Bundesnetzagentur angeführte spezialpräventive Wirkung eines Bußgeldbescheides zur Sanktionierung begangener Rechtsverstöße liegt ja gerade in der Erwartung, dass der Betroffene das Bußgeld zum Anlass nimmt, sich künftig regelkonform zu verhalten.

Falls der Bundesnetzagentur belastbare Verdachtsmomente für künftiges regelwidriges Verhalten der Antragstellerin vorlägen, würde dies wiederum nicht die hier in Mitten stehende Unterrichtung der Öffentlichkeit über den Erlass eines Bußgelbescheides, sondern allenfalls eine konkrete Warnung vor künftigem Fehlverhalten rechtfertigen, wobei die Bundesnetzagentur im Rahmen des ihr durch § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG eröffneten Ermessens zu erwägen hätte, warum sie zur Beseitigung der drohenden Gefahr nicht gleich auf die ihr nach § 67 Abs. 1 TKG zustehenden Aufsichtsmaßnahmen zurückgreift.

Eine allgemeine generalpräventive Wirkung oder eine etwaige Verstärkung der Sanktionswirkung des verhängten Bußgelds gegenüber der Antragstellerin ließen sich auf die der Abwehr einer konkreten Gefahr dienende Regelung des § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG von vornherein nicht stützen."


Anmerkung von RA Dr. Bahr:
Die Entscheidung des Gerichts ist in mehrfacher Sicht lesenswert und wird über kurz oder lang zu deutlich mehr Verfahren gegen Pressemitteilungen von Behörden führen.

Insbesondere im Bereich der DSGVO haben Ämter in der letzten Zeit über Bußgeldverfahren gegen Unternehmen berichtet, teilweise sogar in Fällen, in denen die Bescheide noch gar nicht rechtskräftig waren.

Es wird abzuwarten sein, welchen konkreten Einfluss die aktuelle gerichtliche Entscheidung auf das zukünftige behördliche Verhalten haben wird.

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5. LG Köln: Cookie-Banner "Durch die weitere Nutzung der Website stimmen Sie... zu" ist rechtswidrig
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Ein Cookie-Banner mit der Formulierung "Durch die weitere Nutzung der Website stimmen Sie... zu"  ist rechtswidrig (LG Köln, Beschl. v. 13.04.2021 - Az.: 31 O 36/21).

Die Antragsgegnerin betrieb eine Webseite und setzte dort einen Datenschutz-Hinweis mit folgender Formulierung ein:

"Durch die weitere Nutzung der Webseite stimmen Sie der Verwendung von Cookies zu."
Das LG Köln stufte dies als rechtswidrig ein.

Es handle sich um Klausel, die nicht mit § 15 Abs.3 TMG vereinbar sei, so das Gericht.

Es fehle an der notwendigen Einwilligung des betroffenen Users. Nach der Rechtsprechung des BGH sei die Gesetzesnorm dahingehend auszulegen, dass es bei der Erstellung von Nutzerprofilen für Werbezwecken einer ausdrücklichen Zustimmung bedürfe.

Hieran fehle es im vorliegenden Fall, denn in der bloßen Weiternutzung der Webseite könne keine konkludente Einwilligung gesehen werden.

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6. LG Köln: Vorher-Nachher-Fotos von Schönheitsoperationen auch auf Instagram verboten
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Es ist wettbewerbswidrig, Vorher-Nachher-Fotos von Schönheitsoperationen auf Instagram  zu verlinken (LG Köln, Urt. v. 15.04.2021 - Az.: 81 O 106/20).

Die Parteien waren Agenturen, die in Deutschland Schönheitsoperationen in die Türkei vermittelten.

Die Beklagte veröffentlichte zum einen auf ihrer Webseite und auf ihrem YouTube-Kanal eine Fernsehreportage, die eine Vorher-Nachher-Gegenüberstellung bei einer Haartransplantation beinhaltete. Zum anderen publizierte sie auf Instagram  einen Post, der einen Link auf das Instagram-Profil einer ausländischen Klinik verwies. Dort waren ebenfalls Vorher-Nachher-Bilder von Schönheitsoperationen vorhanden.

In beiden Fällen nahm das LG Köln eine Wettbewerbsverletzung an, da gegen § 11 Abs.1 S.3 Nr.1 HWG verstoßen worden sei. Danach ist es grundsätzlich außerhalb von ärztlichen Fachkreisen verboten, einen Vorher-Nachher-Vergleich von Medizinprodukten anzustellen.

Dabei spiele es hinsichtlich des YouTube-Videos keine Rolle, dass der Beitrag ursprünglich redaktioneller Inhalt war, so das Gericht:

"Insoweit handelt es sich auch um eine Werbung der Beklagten.

Unerheblich ist, ob das Video bei Aussendung über den TV-Sender als ein redaktioneller Beitrag anzusehen ist, der deshalb nicht als Werbung zu bezeichnen ist.

Indem die Beklagte dieses Video auf ihrer Internetseite eingebunden hat, hat sie dieses Video für ihre eigenen Zwecke als Werbung benutzt. Dabei verstärkte die redaktionelle Gestaltung, im Sinne einer neutralen Berichterstattung gerade den Werbeeffekt zugunsten der Beklagten.

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, sie habe keine Erlaubnis zur Bearbeitung des Videos erhalten, insbesondere also nicht zur Entfernung der Passage mit den Vorher-/Nachher-Bildern. In diesem Fall hätte die Beklagte von der Einbindung des Videos auf ihrer Internetseite absehen können und müssen."


Auch hinsichtlich des Instagram-Postings sah das LG Köln einen Rechtsverstoß. Denn durch die Verlinkung habe sich die Beklagte den Inhalt des fremden Instagram-Postings zurechnen lassen müssen:
"Danach ist bei einem Hyperlink - anders als bei einem Deeplink, der direkt zu den beanstandeten Bildern führt - zwar nicht ohne weiteres anzunehmen, dass sich derjenige, der den Link setzt, den gesamten Inhalt der Seite, auf die verlinkt wurde, zu Eigen machen möchte, soweit es keine besonderen Anhaltspunkte dafür gibt. Auch im vorliegenden Fall dient der Link primär dazu, interessierten Verbrauchern die Möglichkeit einer weiteren Recherche bei der Partnerklinik zu ermöglichen. Daraus folgt noch nicht, dass sich die Beklagte sämtliche Inhalte der Seite zu Eigen machen wollte.

Allerdings folgt die Verantwortlichkeit der Beklagten aus dem Gesichtspunkt der Verletzung wettbewerbsrechtlicher Verkehrspflichten. (...)"


Und weiter:
"Nach diesen Grundsätzen traf die Beklagte eine gesteigerte Verantwortlichkeit zur Überprüfung der Seite, auf die verlinkt wurde. Die Verlinkung sollte interessierten Verbrauchern die Möglichkeit geben, sich über das Vermittlungsangebot der Beklagten näher zu erkundigen. Mit Recht weist die Klägerin darauf hin, dass zwischen der Beklagten und der (...)-Klink eine geschäftliche Verbindung besteht, sodass durch den Link auch das Vermittlungsangebot der Beklagten näher konkretisiert wird. In einem solchen Fall, der zudem sensible Werbung im Gesundheitsbereich betrifft, sind erhöhte Anforderungen an die Prüfungspflicht zu stellen.

Die Beklagte genügte den Anforderungen an die Prüfungspflichten nicht.

Soweit die Beklagte in Zweifel stellte, ob die beanstandeten Vorher- /Nachher-Bilder zum Zeitpunkt der Verlinkung bereits vorhanden waren, deutet das darauf hin, dass die Beklagte eine Überprüfung der Seite, auf die verlinkt wurde, gerade nicht vorgenommen hat. Insoweit hat die Klägerin anhand der Daten des Links sowie der Daten der eingestellten Bilder belegt, dass die Bilder zum Zeitpunkt der Verlinkung bereits auf der Seite vorhanden waren.

Hinzu kommt, dass die Bilder jedenfalls zum Zeitpunkt der Abmahnung und auch noch danach vorhanden waren, ohne dass die Beklagte Veranlassung gesehen hat, die Verlinkung zu beenden."

Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig.

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7. LG München I: Auch bei Online-Werbung von "Auto-Abos" müssen Pkw-EnVKV-Pflichtangaben eingehalten werden
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Die unter anderem für das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb zuständige 17. Kammer für Handelssachen des Landgerichts München I hat heute einer Anbieterin von sog. „Auto-Abos“ verboten, Werbematerial im Internet für neue Modelle von Personenkraftwagen zu verbreiten, ohne dabei Angaben über den Kraftstoffverbrauch und die CO2-Emissionen dieser Fahrzeugmodelle zu machen (17 HK O 11810/20).

Die Werbung ohne Angaben zur CO2-Emission verstößt gegen die Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung für Personenkraftwagen (Pkw-EnVKV). Nach Überzeugung der Kammer hat das beklagte Unternehmen den Bestimmungen des § 5 Pkw-EnVKV zuwidergehandelt, weil es Werbematerial im Internet für neue Modelle von Pkw verbreitet, ohne dabei rechtzeitig Angaben über den Kraftstoffverbrauch zu machen. Erforderlich wäre, dass die CO2-Emissionen automatisch in dem Augenblick erscheinen, in dem erstmalig Angaben zur Motorisierung auf der Webseite des beklagten Unternehmens angezeigt werden.

Die Beklagtenseite hatte argumentiert, dass die Pkw-EnVKV das „Auto-Abo“ nicht anspreche und dieses Angebot der Verordnung deshalb nicht unterfallen würde, insbesondere handele es sich bei ihrem Angebot nicht um eine Form des „Leasings“.

Dieser Argumentation folgte die 17. Kammer für Handelssachen nicht:

Die Unterschiede zum klassischen (Finanzierungs-)Leasing bewirkten aus rechtlichen oder wirtschaftlichen Gründen keine andere Bewertung des „Auto-Abos“ der Beklagten, so die Kammer. Trotz der bestehenden Unterschiede sei die Beklagte als Leasinggeberin und ihre Kunden als Leasingnehmer im Sinne der Pkw-EnVKV einzustufen.

Die Unterschiede zum „Leasing“ seien rechtlich betrachtet nicht grundlegend. Auch wirtschaftlich blieben sich beide Modelle im Wesentlichen gleich. Die Ausgestaltung und der Umfang der gewährten Nutzungsrechte seien zwar im Detail unterschiedlich. Die vertragliche Grundkonstellation sei jedoch dieselbe.

Sinn und Zweck der Verordnung sei es zudem, dass beim Erwerb eines neuen Pkws auf den Verbrauch und die CO2-Emissionen geachtet werden solle. Die Kunden der Beklagten träfen mit der Entscheidung, welches Pkw-Modell sie abonnierten, gleichzeitig eine wirtschaftliche Entscheidung darüber, welche Modelle die Beklagte für ihren Fahrzeugpool erwerbe. Daher seien ihnen auch nach Sinn und Zweck der Pkw-EnVKV Angaben über Verbrauch und CO2-Emissionen zu machen.

Die Einordnung des „Auto-Abos“ als „Leasing“ im Sinne der Pkw-EnVKV stehe ferner mit der Systematik und der Historie der Verordnung im Einklang, so die Richter.

Schließlich sprechen Gründe des Verbraucherschutzes gleichfalls für dieses Ergebnis: Wenn Kunden des „Auto-Abos“ neben der monatlichen Abogebühr außer für das Waschen und Tanken des Wagens keine weiteren Kosten tragen müssten, komme dem Kraftstoffverbrauch (und den in aller Regel damit einhergehenden CO2-Emissionen des Fahrzeugs) eine entscheidende Rolle zu. Die Höhe des Kraftstoffverbrauchs des Fahrzeugs zeige dann die für Verbraucher wichtigsten Folgekosten an.

Darüber hinaus habe Umwelt- und Klimaschutz bei der Entscheidung für oder gegen ein Fahrzeugmodell für Durchschnittsverbraucher eine immer größere Bedeutung. Das, was das „Auto-Abo“ unabhängig von seinem Namen und seiner aktuellen Popularität ausmache, sei bereits von Anfang an von der Verordnung erfasst.

Das Urteil ist nicht rechtskräftig.

Quelle: Pressemitteilung des LG München I v. 27.05.2021

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8. AG Frankfurt a.M.: Äußerungen "Pussy" und "Schwuchtel" bei mangelhaftem Online-Kauf strafbare Beleidigungen
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Das Amtsgericht Frankfurt am Main hat entschieden, dass die Bezeichnung eines Mannes als „Schwuchtel“ und „Pussy“ nach § 185 StGB strafbar ist (Amtsgericht Frankfurt am Main, Urt. v. 15.01.2021, 907 Cs – 7680 Js 229740/19).

In dem vom Amtsgericht entschiedenen Fall kam es zwischen dem Angeklagten und dem Geschädigten zum Streit über die Lieferung und Mangelfreiheit einer vom Angeklagten online verkauften Uhr. Als der Geschädigte eine Teilrückzahlung vorschlug, antwortete der Angeklagte per SMS mit:
„kleine pussy,lass dir einen blasen“.

Auf die Reaktion des Geschädigten, Strafanzeige stellen zu wollen, antworte der Angeklagte mit: „mach das, schwuchtel“, „dein anwalt wird dich einliefern lassen !“ sowie „in der norderstrasse in hh-aktona nehmen sie so pussys wie dich gerne auf !“.

Das Amtsgericht Frankfurt am Main verurteilte den Angeklagten wegen Beleidigung zu einer Geldstrafe.

Das Gericht bewertete die Bezeichnung des Geschädigten als „Schwuchtel“ als Herabwürdigung einer Person alleine wegen ihrer (vermeintlichen) sexuellen Orientierung, die auch eine besonders zu missbilligende Geringschätzung homosexueller Männer im Allgemeinen mit sich bringe.

Diese sei daher unabhängig von den konkreten Umständen des Einzelfalls und dem Kontext ihrer Äußerung als sog. Formalbeleidigung strafbar. Hingegen stelle die Bezeichnung als „Pussy“ nicht schlechthin eine Beleidigung dar. Diese sei jedoch selbst unter Beachtung der dem Angeklagten zuzubilligenden Meinungsfreiheit im vorliegenden Fall erkennbar bloß ehrenrührig, herabsetzend und ohne Kontext zur sachlichen Auseinandersetzung verwendet worden und infolgedessen strafbar.

Auch der Einwand des Angeklagten, der Begriff „Pussy“ sei im Frankfurter Raum üblich und deshalb keine Beleidigung, vermochten das Gericht dabei nicht zu überzeugen.

Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig.

Quelle: Pressemitteilung des AG Frankfurt a.M. v. 28.05.2021

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9. AG Köln: Retweet eines Twitter-Profilbildes auch ohne Zustimmung des Account-Inhabers erlaubt
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Der Retweet eines Twitter-Profilbildes ist auch ohne Zustimmung des jeweiligen Account-Inhabers erlaubt und stellt keine Urheberrechtsverletzung dar (AG Köln, Urt. v. 22.04.2021 - Az.: 111 C 569/19).

Der Kläger war bei Twitter  und nutzte als Profilbild ein Foto von sich.

Ein Dritter twitterte über den Kläger und lud hierzu das besagte Porträtfoto des Klägers hoch. Dieses Posting baute der Beklagte bei Twitter  in einem Beitrag ein. Dieser Tweet wurde mehrfach retweetet.

Der Kläger sah in der unerlaubten Verwendung des Fotos durch den Beklagten eine Urheberrechtsverletzung und ging dagegen gerichtlich vor. Zu Unrecht wie das AG Köln nun entschied.

Es fehle bereits an der notwendigen urheberrechtlichen Verbreitung durch den Beklagten. Denn das Foto sei bereits auf der Twitter-Plattform veröffentlicht worden, so dass keine Verbreitungshandlung gegeben sei:

"Ob die Verbreitung von Beiträgen auf Social Media Plattformen der Zustimmung des Urhebers bedarf, richtet sich nach der rechtlichen Einordnung der jeweiligen Handlung. (...)

Werden Beiträge auf Twitter retweetet, liegt ein Fall des sogenannten „Embeddings“ vor. Beim Embedding werden fremde Inhalte nicht kopiert sondern bestehende Inhalte in das eigene Social-Media-Profil eingebunden. In einem solchen Fall liegt daher weder eine Vervielfältigung im Sinne des §16 UrhG noch eine öffentliche Zugänglichmachung im Sinne des §19 UrhG vor. Auch ist in der Wiedergabe des fremden Beitrages auf der eigenen Profilseite im Rahmen des Retweetens keine öffentliche Wiedergabe im Sinne des § 15 Abs. 2 UrhG zu sehen.

Eine solche Wiedergabehandlung liegt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs vor, wenn eine recht große und unbegrenzte Anzahl an Personen erreicht und für ein neues Publikum wiedergegeben wird, das heißt für Publikum, an das der Inhaber des Urheberrechts nicht gedacht hatte, als er die ursprüngliche Wiedergabe erlaubte (...).

Vorliegend war das streitgegenständliche Porträtbild bereits auf Twitter unbeschränkt abrufbar. Ein Inhalt, der bereits mit Zustimmung des Urhebers der Gesamtheit von Internetnutzern verfügbar war, kann nach Auffassung des Gerichts unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht erneut dieser Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden.

Kann das Werk ohnehin von jedem Nutzer der Plattform eingesehen werden, weil der Nutzer, der das Werk ursprünglich veröffentlicht hat, die Privatsphäre-Einstellung auf der Plattform so gewählt hat, dass der Beitrag öffentlich also von jedermann einsehbar ist, liegt ein „neues Publikum“ nicht vor."


Das Handeln des Beklagten sei auch gerechtfertigt, da sie mit der Zustimmung des Klägers erfolgt sei. Der Kläger habe nämlich durch die Benutzung von Twitter  derartigen Nutzungshandlungen stillschweigend zugestimmt:
"Der Kläger hat zwar nicht ausdrücklich zugestimmt.

Es ist jedoch eine konkludente Zustimmung des Klägers darin zu sehen, dass der Kläger das streitgegenständliche Profilbild selbst auf Twitter hochgeladen hat. (...)

Wer Texte und Fotos auf Social-Media-Plattformen wie Instagram und Twitter hoch lädt und sie im Profil öffentlich stellt, willigt konkludent in deren Weiterverbreitung auf der jeweiligen Plattform ein. Es entspricht der gängigen Praxis von Twitter, dass Inhalte und Bilder geteilt bzw. retweetet werden.

Bei Twitter werden Bilder täglich retweetet. Jeder Nutzer von Twitter kann daher davon ausgehen, dass die anderen Nutzer ebenfalls in diese Verwendungspraxis eingewilligt haben und mit dem retweeten ihrer eingestellten Inhalte einverstanden sind. Innerhalb der Funktionalitäten einer Plattform sind die urheberrechtlichen Nutzungshandlungen daher von einer konkludenten Einwilligung des einstellenden Nutzers gedeckt.

Die konkludente Einwilligung folgt auch aus dem Wesen der Social-Media-Plattformen. Diese sind darauf ausgelegt, dass ihre Nutzer mit ihren Äußerungen und Bildern größtmögliche Breitenwirkung erzielen wollen.

Wer diese Plattform nutzt und Inhalte darauf stellt muss wissen und damit rechnen, dass andere Nutzer von den Möglichkeiten, die die jeweilige Plattform bietet, Gebrauch machen.

Stellt man Inhalte auf eine Social-Media-Plattform muss nach dem allgemeinen Empfängerhorizont (...) davon ausgegangen werden, dass sich der Nutzer zuvor mit der Funktionalität und den Verwendungen dieser Plattform auseinander gesetzt hat. Werden Inhalte daraufhin bewusst eingestellt, darf dies von den anderen Nutzern als Zustimmung gewertet werden, dass diese Inhalte wie die anderen Inhalte der Plattform im Rahmen ihrer Funktionalität genutzt werden dürfen."

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10. AG Wiesbaden: DSGVO auch zwischen Mieter und privatem Vermieter anwendbar
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Die Regelungen der DSGVO sind auch im Verhältnis zwischen Mieter und privatem Vermieter anwendbar. Bereits die bloße Sammlung mehrerer Mietverträge stellt ein Dateisystem iSd. DSGVO dar. Auch die Speicherung von Name und Telefonnummer des Mieters im Handy des Vermieters ist eine automatisierte Datenverarbeitung (AG Wiesbaden, Urt. v. 26.04.2021 - Az.: 93 C 2338/20).

Der Kläger war Mieter bei der verklagten Vermieterin.

Die Beklagte hatte eine externe Firma zur Betriebskostenabrechnung beauftragt und hierfür Daten des Klägers an das Unternehmen übermittelt. Der Ehemann der Beklagten kommunizierte mit dem Kläger u.a. wegen dieser Abrechnung per WhatsApp  und speicherte hierfür den Namen und die Rufnummer des Klägers.

Als der Kläger einen Auskunftsanspruch nach Art. 15 DSGVO geltend machte, erklärte die Beklagte, sie sei lediglich private und keine institutionelle Vermieterin und speichere deshalb Daten nicht elektronisch. Vielmehr hefte sie die Mietverträge lediglich in einem Ordner ab. Die Vorschriften der DSGVO seien somit nicht gar nicht anwendbar.

Das AG Wiesbaden hat die Vermieterin zur Auskunft verurteilt, da die DSGVO auch im vorliegenden Fall zur Anwendung komme.

Denn auch die bloße Sammlung der Mietverträge in einem Ordner erfülle die gesetzlichen Voraussetzungen:

"Darüber hinaus liegt in der Sammlung der Mietverträge, u.a. auch dem Mietvertrag des Beklagten, ein Dateisystem gemäß Art. 2 Abs. 1 DSGVO.

Dabei handelt es sich gemäß Art. 4 Nr. 6 DSGVO um jede strukturierte Sammlung personenbezogener Daten, die nach bestimmten Kriterien zugänglich sind. Der Begriff entspricht weitgehend demjenigen der „Datei“ in der unionsrechtlichen Vorgängervorschrift, der Datenschutzrichtlinie 95/46. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist für die Strukturierung nach bestimmten Kriterien ausreichend, dass die Daten über eine bestimmte Person zur späteren Verwendung leicht wieder auffindbar sind.

Dafür ist nicht erforderlich, dass die Daten in spezifischen Verzeichnissen oder einem anderen Recherchesystem enthalten sind; sogar eine Sammlung von Handzetteln genügt hierfür (vgl. EuGH, Urteil vom 10.7.2018 - C-25/17 -, NZA 2018, 991 Rn. 57 ff.). Dem genügt die Sammlung der abgehefteten Mietverträge jedenfalls, da diese auch nach unterschiedlichen Kriterien strukturiert werden kann, z.B. nach den Namen der Mieter oder nach den Wohnungsnummern."


Zudem sei auch die Speicherung in WhatsApp  relevant:
"Dies ist bereits durch die Speicherung von Namen und Telefonnummer in einem Mobiltelefon erfüllt, außerdem durch die Übermittlung an die Firma A und die automatisierte Verwendung der Daten durch diese zum Zwecke der Erstellung der Betriebskostenabrechnung.

Die Firma A wurde insofern als Auftragsverarbeiter gemäß Art. 4 Nr. 8, Art. 28 DSGVO tätig, Verantwortliche im Sinne der Datenschutz Grundverordnung bleibt gemäß Art. 4 Nr. 7 DSGVO die Beklagte, da diese gegenüber der Firma A über die Zwecke und Mittel der Datenverarbeitung entschied.

(...)Auch soweit die Daten durch die Firma A als Auftragsverwalterin verarbeitet werden, richtet sich der Anspruch auf Datenauskunft gegen die Beklagte als Verantwortliche. Die Firma A ist gemäß Art. 28 Abs. 3 S. 2 lit. e DSGVO lediglich verpflichtet, angesichts der Art der Verarbeitung die Beklagte als Verantwortliche nach Möglichkeit mit geeigneten technischen und organisatorischen Maßnahmen dabei zu unterstützen, ihrer Pflicht zur Beantwortung von Anträgen auf Wahrnehmung der Rechte der betroffenen Person auf Datenauskunft etc. nachzukommen."


Eine Ausnahme von der Anwendbarkeit der DSGVO komme nicht in Betracht, da es sich um eine geschäftliche Beziehung handle:
"Ein Ausnahmetatbestand von den Verpflichtungen gemäß der Datenschutz-Grundverordnung besteht nicht. Insbesondere handelt es sich nicht um eine Datenverarbeitung durch eine natürliche Person zur Ausübung ausschließlich persönlicher oder familiärer Tätigkeiten (Art. 2 Abs. 2 lit. c DSGVO)."

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