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Newsletter vom 03.10.2018
Betreff: Rechts-Newsletter 40. KW / 2018: Kanzlei Dr. Bahr


anbei erhalten Sie den Rechts-Newsletter zur 40. KW im Jahre 2018. Sie finden wie immer aktuelle Urteile, Entscheidungen und sonstige wichtige Informationen zu den kanzleibezogenen Schwerpunkten Recht der Neuen Medien, Glücksspiel- / Gewinnspielrecht, Gewerblicher Rechtsschutz, Datenschutzrecht, Presserecht und Wirtschaftsrecht.

Die Kanzlei Dr. Bahr wünscht Ihnen wie immer angenehmes Lesen. Kontaktieren Sie uns einfach, falls Sie Fragen oder Anregungen haben: http://www.Dr-Bahr.com/kontakt.html


1. BVerwG: Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung darf regulatorisch eingeschränkt werden, um Vectoring zu ermöglichen

2. BAG: Arbeitnehmer hat bei Verzug des Arbeitslohns keinen Anspruch auf 40-EUR-Aufwandspauschale

3. VerfG Postdam: Kein Anspruch auf Akteneinsicht im sog. "Medikamentenskandal"

4. OLG Frankfurt a.M.: Unzulässige Werbung mit nicht vorhandenem Firmen-Standort

5. OLG Stuttgart: Chef-Kameramann von "Das Boot" hat Nachvergütungsanspruch iHv. 315.000,- EUR

6. LG Frankfurt a.M. Online-Shop kann sich bei E-Mail-Werbung mit Gutscheinen nicht auf Ausnahmeregelung des § 7 Abs.3 UWG berufen

7. LG Frankfurt a.M.: Wettbewerbswidrige Werbung mit "antiviral" für Hustensaft

8. LG München I: Keine Einwilligung in E-Mail-Werbung durch voreingestellte Checkbox

9. LG München I: Werbung mit "Original Ettaler Kloster Glühwein" ist wettbewerbswidrige Irreführung

10. LG Würzburg: Nichteinhaltung von DSVGO-Regelungen sind Wettbewerbsverletzungen

Die einzelnen News:

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1. BVerwG: Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung darf regulatorisch eingeschränkt werden, um Vectoring zu ermöglichen
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Die telekommunikationsrechtlichen Regulierungsverfügungen, mit denen die Bundesnetzagentur die Verpflichtung der Telekom Deutschland GmbH (Telekom), vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zu gewähren, in Bezug auf die Nutzung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz unter bestimmten Bedingungen eingeschränkt hat, sind rechtmäßig. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig in vier heute verkündeten Urteilen entschieden.

Die Telekom betreibt ein bundesweites Teilnehmernetz auf der Basis von Teilnehmeranschlussleitungen (TAL). Die TAL bestehen überwiegend noch aus Kupferdoppeladern und führen vom Hauptverteiler (HVt) bis zum Kabelverzweiger (KVz) und von dort zu den Räumlichkeiten der Endkunden (sog. letzte Meile). Die Telekom war zuletzt mit Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur vom 21. März 2011 verpflichtet worden, anderen Unternehmen vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss am HVt oder an einem näher zu den Räumlichkeiten der Endkunden gelegenen Punkt, insbesondere am KVz zu gewähren (sog. Zugriff auf den „blanken Draht"). Auf dieser Grundlage können die Wettbewerber ihre Endkundenprodukte eigenständig gestalten.

Durch Regulierungsverfügung vom 30. August 2013 wurde diese Verpflichtung da-hingehend geändert, dass der Zugang zum vollständig entbündelten Teilnehmeranschluss an einem KVz in den sog. HVt-Außenbereichen (mehr als 550 m vom HVt entfernt) zur Nutzung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz unter bestimmten Voraussetzungen verweigert werden kann, um die Nutzung der sog. VDSL2-Vectoring-Technik zu ermöglichen. Durch den Einsatz dieser Technik lassen sich die Datenübertragungsraten erheblich steigern, indem Störungen, die sich aus der parallelen Nutzung benachbarter Leitungen in einem Kabelbündel ergeben, durch ein Gegenstörsignal eliminiert werden. Dieses Verfahren setzt jedoch voraus, dass nur ein Betreiber auf sämtliche TAL an einem KVz oder HVt zugreifen kann.

Welcher Betreiber hierbei zum Zuge kommt, bestimmt sich in den sog. HVt-Außenbereichen grundsätzlich danach, wer den KVz zuerst mit VDSL2-Vectoring-Technik erschließt (sog. Windhundprinzip). Unter bestimmten Bedingungen ist die Telekom darüber hinaus berechtigt, den Zugang nachträglich zu verweigern. Durch eine weitere Regulierungsverfügung vom 1. September 2016 wurden für die sog. HVt-Nahbereiche ebenfalls Beschränkungen des Zugangs zum Teilnehmeranschluss geregelt. Hiernach ist die Telekom vor dem Hintergrund ihrer Zusage, die Nahbereiche flächendeckend mit VDSL2-Vectoring-Technik auszubauen, im Grundsatz als alleiniger Berechtigter bestimmt worden, jedoch können deren Wettbewerber unter bestimmten Voraussetzungen an ihre Stelle treten (sog. Abwehrrecht). Für die HVt-Außenbereiche wurden die bereits geltenden Regelungen im Wesentlichen beibehalten. Zum Ausgleich der Zugangsbeschränkungen sind den Wettbewerbern ein Bitstrom-Zugang bzw. ein lokaler virtuell entbündelter Zugang zur TAL als Ersatzprodukte anzubieten und gegebenenfalls Kompensationen zu leisten.

Die gegen die Regulierungsverfügungen erhobenen Anfechtungsklagen mehrerer Wettbewerber der Telekom waren in erster Instanz erfolglos. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Revisionen der Klägerinnen zurückgewiesen. Dabei ist es wie bereits früher davon ausgegangen, dass der Bundesnetzagentur bei der Entscheidung über die Auferlegung der in § 13 TKG vorgesehenen Regulierungsverpflichtungen, zu denen insbesondere auch Zugangsverpflichtungen gehören, ein umfassender Auswahl- und Ausgestaltungsspielraum zukommt. Dieses Regulierungsermessen hat die Bundesnetzagentur abwägungsfehlerfrei ausgeübt.

Für die Zugangsbeschränkung zu dem Zweck, den Einsatz der Vectoring-Technologie zu ermöglichen, spricht danach vor allem das Regulierungsziel der Beschleunigung des Ausbaus hochleistungsfähiger Netze der nächsten Generation. Hierbei konnte die Bundesnetzagentur die von der Telekom abgegebene Ausbauzusage berücksichtigen. Im Zusammenhang mit der Einführung der Ausbauzusage in das Verfahren ist es auch nicht zu einer unzulässigen Beeinflussung des Regulierungsermessens gekommen.

Die sich durch die Möglichkeit der Zugangsverweigerung ergebenden negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb hat die Bundesnetzagentur mit der dem Belang der Wettbewerbsförderung zukommenden Bedeutung in die Abwägung eingestellt. Der Begrenzung dieser Auswirkungen dienen die vorgesehenen Ersatzprodukte und Kompensationen sowie das in Bezug auf die HVt-Nahbereiche vorgesehene Abwehrrecht der Wettbewerber. Für die gebotene Konfliktbewältigung reichen im Hinblick auf die gesetzlich vorgesehene Zweistufigkeit der Zugangs- und Entgeltregulierung die in den Regulierungsverfügungen enthaltenen Vorgaben für die Leistungsmerkmale und die Preisgestaltung der Ersatzprodukte aus. Die Umsetzung dieser Vorgaben kann in nachgelagerten Verfahren (Standardangebotüberprüfungsverfahren, Entgeltgenehmigungsverfahren) sichergestellt werden.

BVerwG 6 C 50.16 - Urteil vom 21. September 2018
Vorinstanz: VG Köln, 1 K 5885/13 - Urteil vom 22. September 2016 -
BVerwG 6 C 6.17 - Urteil vom 21. September 2018
Vorinstanz: VG Köln, 9 K 8633/16 - Urteil vom 17. März 2017 -
BVerwG 6 C 7.17 - Urteil vom 21. September 2018
Vorinstanz: VG Köln, 9 K 8634/16 - Urteil vom 17. März 2017 -
BVerwG 6 C 8.17 - Urteil vom 21. September 2018
Vorinstanz: VG Köln, 9 K 8589/16 - Urteil vom 17. März 2017 -

Quelle: Pressemitteilung des BVerwG v. 21.09.2018

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2. BAG: Arbeitnehmer hat bei Verzug des Arbeitslohns keinen Anspruch auf 40-EUR-Aufwandspauschale
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Anspruch des Arbeitnehmers auf Zahlung von Pauschalen nach § 288 Abs. 5 BGB* bei Verzug des Arbeitgebers mit der Entgeltzahlung?

Die Parteien streiten in der Revision noch über die Zahlung von Pauschalen nach § 288 Abs. 5 BGB.

Der Kläger ist langjährig bei der Beklagten beschäftigt. Er hat diese auf Zahlung rückständiger Besitzstandszulagen für die Monate Mai bis September 2016 in Anspruch genommen. Zudem hat er von der Beklagten wegen Verzugs mit der Zahlung der Besitzstandszulage für die Monate Juli bis September 2016 die Zahlung von drei Pauschalen à 40,00 Euro nach § 288 Abs. 5 BGB verlangt. Insoweit hat er die Ansicht vertreten, § 288 Abs. 5 BGB sei auch im Arbeitsrecht anwendbar. Die Beklagte hat demgegenüber im Wesentlichen eingewandt, § 288 Abs. 5 BGB sei im Arbeitsrecht gemäß § 12a ArbGG ausgeschlossen.

Zudem lägen die Voraussetzungen des § 288 Abs. 5 BGB nicht vor, da sie sich nicht schuldhaft in Verzug befunden habe.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben.

Die Revision der Beklagten, mit der diese sich gegen ihre Verurteilung zur Zahlung der Pauschalen nach § 288 Abs. 5 BGB wendet, war vor dem Achten Senat des Bundesarbeitsgerichts erfolgreich.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf die geltend gemachten Pauschalen. Zwar findet § 288 Abs. 5 BGB grundsätzlich auch in Fällen Anwendung, in denen sich der Arbeitgeber mit der Zahlung von Arbeitsentgelt in Verzug befindet. Allerdings schließt § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG als spezielle arbeitsrechtliche Regelung nicht nur einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch wegen erstinstanzlich entstandener Beitreibungskosten, sondern auch einen entsprechenden materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch und damit auch den Anspruch auf Pauschalen nach § 288 Abs. 5 BGB aus.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25. September 2018 - 8 AZR 26/18 -
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 10. Oktober 2017 - 8 Sa 284/17 -

Quelle: Pressemitteilung des BAG v. 25.09.2018

*§ 288 BGB Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden
...
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.


**§ 12a ArbGG Kostentragungspflicht
(1) In Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs besteht kein Anspruch der obsiegenden Partei auf Entschädigung wegen Zeitversäumnis und auf Erstattung der Kosten für die Zuziehung eines Prozeßbevollmächtigten oder Beistandes. ...

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3. VerfG Postdam: Kein Anspruch auf Akteneinsicht im sog. "Medikamentenskandal"
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Das Verfassungsgericht des Landes Brandenburg hat den Widerspruch der Abgeordneten Dr. Rainer van Raemdonck (AfD) und Birgit Bessin (AfD) gegen die Zurückweisung ihres Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit Beschluss vom 21. September 2018 verworfen.

Mit ihrem Antrag hatten die Landtagsabgeordneten ursprünglich versucht, die sofortige Akteneinsicht in sämtliche Akten zum sog. „Medikamentenskandal“ zu erzwingen. Diesen Antrag wies das Verfassungsgericht mit Beschluss vom 13. August 2018 zurück. Hiergegen richtete sich der Widerspruch der Antragsteller.

Zwischenzeitlich hatte die Landesregierung den Antragstellern Akteneinsicht gewährt. Daraufhin rügten die beiden Abgeordneten in ihrem Widerspruch, die vorgelegten Unterlagen seien unvollständig. Das Verfassungsgericht hat den Widerspruch nach Durchführung der Akteneinsicht als unzulässig angesehen.

Über die von den Antragstellern behauptete Unvollständigkeit der vorgelegten Akten entschied das Verfassungsgericht nicht. Diese erstmals nach Erhebung des Widerspruchs erhobene Rüge stelle eine Änderung des ursprünglichen Streitgegenstandes dar. Eine solche Antragsänderung sei während des Widerspruchsverfahrens nicht zulässig, weil dieses nur der Überprüfung des durch Beschluss entschiedenen Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung diene. Der Antrag habe ursprünglich nur das Recht auf die unverzügliche Vorlage der Akten zum Gegenstand gehabt.

Quelle: Pressemitteilung des VerfG Potsdam vom 24.09.2018

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4. OLG Frankfurt a.M.: Unzulässige Werbung mit nicht vorhandenem Firmen-Standort
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Es ist wettbewerbswidrig, wenn eine Firma mit Dienstleistungen im Reinigungsbereich behauptet, eine Niederlassung vor Ort zu besitzen, dies jedoch nicht der Fall ist (OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 15.08.2018 - Az.: 6 W 64/18).

Das verklagte Unternehmen warb mit seinen Dienstleistungen, der Reinigung von Rechenzentren, mit einem bestimmten Standort. An diesem Ort hatte die Beklagte jedoch gar keine Niederlassung und es hielt sich dort auch kein Mitarbeiter regelmäßig auf.

Die Frankfurter Richter stuften dies als irreführend und somit als Wettbewerbsverstoß ein.

Denn die beworbene Leistung (hier: Reinigung von Rechenzentren) werde vor Ort erbracht. Für den Kunden sei somit relevant, wo der Anbieter seine Betriebsstätte habe, um beispielsweise etwaige Anfahrtskosten einzusparen oder zumindest reduzieren zu können.

Ebenso sei die räumliche Nähe bei möglichen Nachbesserungswünschen relevant.

Da die Beklagte behauptet habe, an einem Standort einen Firmensitz zu haben, an dem ein solcher gar nicht existierte, habe sie die potentiellen Kunden getäuscht.

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5. OLG Stuttgart: Chef-Kameramann von "Das Boot" hat Nachvergütungsanspruch iHv. 315.000,- EUR
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Der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart unter dem Vorsitz von Matthias Haag hat mit seinem heute verkündeten Urteil auf die Berufung des Kameramannes diesem u.a. rund 315.000 € nebst Umsatzsteuer als weitere angemessene Beteiligung für die Nutzung der Filmproduktion „Das Boot“ in Gemeinschaftsprogrammen der 8 beklagten öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zugesprochen.

Der Kläger war als Chefkameramann an der Filmproduktion eines der bislang erfolgreichsten deutschen Kinofilme aller Zeiten in den Jahren 1980/1981 beteiligt. Nach den Feststellungen des Senats hatte der Kameramann seinerzeit 204.000 DM (=104.303,64 €) als vereinbarte Vergütung erhalten. Mit diesem und einem bereits vom Oberlandesgericht München am 21.12.2017 entschiedenen Verfahren (29 U 2619/16) strebt der 84-jährige Kläger Nachvergütungsansprüche gemäß § 32a Urheberrechtsgesetz (UrhG) an. Vom OLG München wurden ihm seinerzeit gegen die Filmherstellerin, die Videoverwertungsgesellschaft sowie den WDR insgesamt und mit Zinsen rund 588.000,- € zugesprochen. In Stuttgart macht er seine Ansprüche gegenüber den weiteren Rundfunkanstalten, die die ARD bilden, geltend. Diese betreiben jeweils ihr eigenes sog. drittes Programm und haben dort und in den Gemeinschaftsprogrammen der ARD bis zum 12.03.2016 wiederholt „Das Boot“ ausgestrahlt.

Im Berufungsverfahren begehrte der Kameramann beim Oberlandesgericht mehr als die ihm vom Landgericht Stuttgart zugesprochenen rund 77.000 €, die Rundfunkanstalten wollen dagegen gar keine Nachvergütung bezahlen.

Der Senat stellte fest, dass dem Kläger für 41 Ausstrahlungen der Produktion in den Jahren 2002-2016 eine angemessene weitere Beteiligung gemäß § 32a Abs. 2 Satz 1 UrhG zusteht. Zwischen der vom Kläger mit der Filmproduktionsfirma vereinbarten Vergütung für die Einräumung des Nutzungsrechts und den aus der Nutzung erzielten Erträgnissen und Vorteilen der jeweiligen Sender bestehe ein auffälliges Missverhältnis im Sinne des seit 2002 normierten sog. Fairnessparagraphen.

Bei der Bemessung der Vorteile der Rundfunkanstalten durch die Ausstrahlungen orientiert sich das Berufungsgericht an tariflichen Wiederholungsvergütungssätzen, wie sie die Tarifverträge der drei größten ARD-Anstalten für die Ausstrahlung von Wiederholungssendungen vorsehen. Demgegenüber wird der erstinstanzliche Lösungsansatz, die Vorteile und Erträgnisse der Sendeanstalten nach den Lizenzkosten zu bemessen, für nicht sachgerecht angesehen. Dagegen spreche u.a., dass es im Filmlizenzgeschäft keine allgemeingültigen Preise gäbe und derselbe Film einmal günstig und ein andermal viel teurer eingekauft werden könne.

Die unter Berücksichtigung der Vorteile der Beklagten angemessene Vergütung betrage somit insgesamt 315.018,29 €. Dabei sei die tatsächliche Vergütung des Kameramanns durch die Filmnutzungen bis zum Stichtag 28.03.2002 (Verkündung des § 32a UrhG) bereits „verbraucht“. Der Nachvergütungsbetrag wird zu rund 60 % von den 8 beklagten ARD-Sendern für die Ausstrahlungen in den Gemeinschaftsprogrammen gesamtschuldnerisch geschuldet, der restliche Betrag entfällt auf die einzelnen Sender für die Ausstrahlungen in den jeweiligen „dritten Programmen“. Entgegen der Auffassung des OLG Münchens und des Landgerichts sei der Zahlbetrag nicht zu verzinsen, da der sog. Vertragsanpassungsanspruch keine Geldschuld betreffe.

Für die Zeit nach dem 12.03.2016 und die Zukunft stellte der Senat fest, dass für die jeweilige Nutzung der Filmproduktion „Das Boot“ eine weitere angemessene Beteiligung von den Beklagten an den Kameramann zu bezahlen sei.

Gegen das Urteil wurde die Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen.

Aktenzeichen
Oberlandesgericht Stuttgart    4 U 2/18   Urteil   vom   26.09. 2018
Landgericht Stuttgart          17 O 127/11   Urteil   vom   28.11.2017

Quelle: Pressemitteilung des OLG Stuttgart v. 26.09.2018

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6. LG Frankfurt a.M. Online-Shop kann sich bei E-Mail-Werbung mit Gutscheinen nicht auf Ausnahmeregelung des § 7 Abs.3 UWG berufen
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Ein Online-Shop kann sich bei seiner E-Mail-Werbung, bei der er sein gesamtes Produktsortiment mittels eines Gutscheins anpreist, nicht auf die Ausnahmeregelung des § 7 Abs.3 UWG berufen. Denn diese Norm berechtigt nur zur Bewerbung von "ähnlichen Waren und Dienstleistungen".

Die Beklagte war ein Online-Shop und schickte an ihre Bestandskunden nachfolgende elektronische Nachricht.

"Sehr geehrter Herr ..., seit Ihrem letzten Einkauf ist einige Zeit vergangen. Wir würden uns freuen, Sie wieder einmal in unserem Shop begrüßen zu dürfen. Dafür schenken wir Ihnen einen 5-Euro-Gutschein, den Sie nach Ihren Wünschen in unserem Shop einlösen können. (...) Lösen Sie Ihren Gutschein einfach bei Ihrer nächsten Bestellung bis einschließlich 28.08.2017 ein. (...) Beste Auswahl: Etwa 150.000 Artikel erwarten Sie - alles in nur einem Shop! (...) Ihr Testsieger-Shop: Mehrfach ausgezeichnet für Kundenzufriedenheit (...) Besuchen Sie unser Schnäppchen-Outlet! Hier finden Sie Sonderartikel, Restposten und B-Ware zu besonderen Schnäppchenpreisen. ...

Sie erhalten dieses Informationsschreiben als Kunde von ... (Kundennummer: ...). Falls Sie zukünftig keine Informationen, Ankündigungen von Sonderaktionen oder Gutscheine mehr per Mail von uns erhalten möchten, klicken Sie bitte zum Abmelden hierauf."


Die Klägerin sah darin einen Fall der unerlaubten E-Mail-Werbung und klagte auf Unterlassung.

Die Beklagte hingegen berief sich auf die Ausnahmeregelung des § 7 Abs.3 UWG. Diese Norm lautet:

"§ 7 UWG: Unzumutbare Belästigungen
(...)
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 3 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
1. ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
4. der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen."

Das LG Frankfurt a.M. nahm zwar grundsätzlich an, dass die Voraussetzungen für die Regelung vorlägen. Jedoch berechtige die Norm den Absender nur dazu, E-Mail-Werbung für "ähnliche Waren und Dienstleistungen" auszusenden.

Im vorliegenden Fall habe die Beklagte jedoch ihr vollständiges Produktsortiment mit mehr als 150.000 Einzelstücken angeboten, sodass die gesetzlich vorschriebene Einschränkung nicht erfolgt sei.  Der Kunde habe in der Vergangenheit einen Gaming-Stuhl erworben, insofern sei der Beklagte auch nur erlaubt gewesen, für diese Produktkategorie elektronische Nachrichten zu versenden. An diese Pflicht habe sich das Unternehmen nicht gehalten, sodass es sich um unerlaubte E-Mail-Werbung handle.

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7. LG Frankfurt a.M.: Wettbewerbswidrige Werbung mit "antiviral" für Hustensaft
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Die Werbeaussage "antiviral" für einen Hustensaft ist dann unzulässig, wenn die getroffenen Anpreisungen nicht am Menschen, sondern nur auf Basis von in-vitro-Untersuchungen zustande gekommen sind (LG Frankfurt a.M., Urt. v. 17.08.2018 - Az.: 3-10 O 22/18).

Die Beklagte war gerichtsbekanntes Pharma-Unternehmen, das einen Hustensaft herausbrachte.

Sie bewarb ihr Produkt mit den Aussagen

"antiviral"

und
"zeigt im Labor antivirale Eigenschaften".

Nachweise für die Wirkungsweise am Menschen fehlten jedoch. Die Firma konnte lediglich Beweise auf Basis von in-vitro-Untersuchungen vorlegen.

Dies stufte das LG Frankfurt a.M. als nicht ausreichend ein.

Eine Werbung mit bestimmten Wirkungsweisen setze voraus, dass die Wirkweise des Arzneimittels für den Menschen auch tatsächlich relevant sei, so das Gericht. Zulässig seien somit nur Angaben. die dem gesicherten Erkenntnisstand entsprächen. Unzulässig sei somit die Bewerbung einer Wirkung auf Basis reiner in-vitro-Untersuchungen.

So liege der Fall auch hier. Denn unstreitig existierten für die hier beworbenen antiviralen Eigenschaften ausschließlich in-vitro-Untersuchungen vor. Eine klinische Relevanz für den Menschen sei gerade nicht festgestellt und nachgewiesen worden.

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8. LG München I: Keine Einwilligung in E-Mail-Werbung durch voreingestellte Checkbox
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Die Einwilligung in E-Mail-Werbung bedarf einer ausdrücklichen Zustimmungshandlung des Verbrauchers. Es reicht nicht aus, wenn die betreffende Checkbox bereits aktiviert und voreingestellt ist und der User diese anklicken muss, damit keine Anmeldung erfolgt (LG München I, Urt. v. 04.06.2018 – 4 HK O 8135/17).

Die Beklagte betrieb einen Online-Shop für Babyartikel. Legte der Kunde im Rahmen des Kaufprozesses ein Produkt in den virtuellen Warenkorb, erschien auf der rechten Seite nachfolgender Text:

"[x] Ja, beraten Sie mich per E-Mail zu Produkten von w.de, senden Sie mir wertvolle Tipps von Ärzten und Hebammen und aktuelle Rabattaktionen zu Pampers & Co. zu“.

Die Checkbox war bereits vorab aktiviert.

Um eine Bestellung aufgeben zu können, musste der Interessent ein Kundenkonto anlegen und eine E-Mail-Adresse angeben. Bei der Anmeldung erschien nachfolgender Block:

"Mit meiner Anmeldung stimme ich den AGB und Datenschutzbestimmungen der w.de zu und werde über aktuelle Angebote per E-Mail informiert. Diese Einwilligung kann ich jederzeit widerrufen."

Das Unternehmen schickte seinen Bestandskunden Werbung. Die Klägerin war der Ansicht, hierbei handle es sich um unerlaubte elektronische Nachrichten.

Eine wirksame Einwilligung liege nur dann vor, wenn der User seine Zustimmung ausdrücklich erklärt habe. Hieran fehle es im vorliegenden Fall, weil die Checkbox bereits mit einem Häkchen versehen gewesen sei. Es handele sich vielmehr um den klassischen Fall des Opt-Outs. Denn der Nutzer habe in dieser Konstellation aktiv werden müssen, damit er keine Werbung erhalte.

Der verklagte Online-Shop könne sich auch nicht auf die Ausnahmeregelung des § 7 Abs. 3 UWG berufen. Hierfür hätte das Unternehmen entsprechende  Kontaktdaten (z.B. eine E-Mail-Adresse) mitteilen müssen, an wen sich der Nutzer wenden könne, um dem Empfang der Nachrichten zu widersprechen.

Dies sei jedoch nicht geschehen. Vielmehr laute der Satz lediglich pauschal "Diese Einwilligung kann ich jederzeit widerrufen."

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9. LG München I: Werbung mit "Original Ettaler Kloster Glühwein" ist wettbewerbswidrige Irreführung
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Die Werbung mit der Aussage "Original Ettaler Kloster Glühwein"  ist eine wettbewerbswidrig Irreführung, wenn das Produkt gar nicht in dem betreffenden Kloster hergestellt wurde (LG München I, Urt. v. 24.04.2018 - Az.: 33 O 4186/17).

Die Beklagte produzierte Getränke, u.a. den "Original Ettaler Kloster Glühwein“. Die Herstellung und Abfüllung dieser Produkte erfolgt am Firmen-Standort der Beklagten und nicht im Kloster Ettal.

Das LG München I stufte dies als irreführend ein.

Aufgrund der äußeren Aufmachung gehe der angesprochene Verbraucher davon aus, dass das Getränk direkt im Kloster hergestellt werde und nicht am Standort der Beklagten.

Dieser Eindruck werde noch durch die vierfache Kennzeichnung der Glühweinflaschen als "Kloster Ettal" verstärkt.

Dieser Zusatz lasse den Verbraucher den Verkehr glauben, es handele sich bei den Glühweinen um Produkte, die aus dem Kloster Ettal stammten.

Der so hervorgerufene Eindruck werde weiter durch zahlreiche bildliche Anklänge an eine klösterliche Herkunft des Glühweins verstärkt. So bildeten die Vorderetiketten einen wohl mittelalterlichen Kirchenbau samt Anbau ab. Am unteren Rand der Abbildung sowie unmittelbar unter der Bezeichnung "Original Ettaler Kloster“ am Flaschenhals sowie auf der Anhängeraußenseite sei jeweils ein Wappen angebracht. Schließlich befindet sich auf dem Flaschenhalsetikett noch die Aufschrift "Monasterium Ettalense“ mit der Jahreszahl 1330.

Die gesamte Aufmachung sei darauf ausgelegt, beim Betrachter den Eindruck zu erwecken, es handele sich bei dem Glühwein um ein Produkt des Klosters Ettal.

Für eine namensmäßige Bezugnahme wäre es ausreichend gewesen, allein den Namen zu erwähnen. Darauf ziele die Aufmachung der Glühweinflaschen aber gerade nicht ab, da sie nicht nur die Bezeichnung "Ettaler Kloster" enthalte, sondern verschiedenste weitere Bezugnahmen auf das Kloster mache.

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10. LG Würzburg: Nichteinhaltung von DSVGO-Regelungen sind Wettbewerbsverletzungen
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Die Nichteinhaltung von Vorschriften nach der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) sind nach Auffassung des LG Würzburg abmahnbare Wettbewerbsverstöße (LG Würzburg, Beschl. v. 13.09.2018 - Az.: 11 O 1741/18 UWG).

Die Parteien des Rechtsstreits waren beide Anwälte. Die Beklagte hatte ihre Webseite trotz Kontaktformulars nicht SSL-verschlüsselt, zudem fehlten zahlreiche Informationspflichten nach Art. 12 DSGVO, so u.a. Angaben zum Verantwortlichen, zur Erhebung und Speicherung personenbezogener Daten, Art und Zweck deren Verwendung, eine Erklärung zur Weitergabe von Daten, Erklärung zu Analysetools und eine Belehrung über die Rechte des Betroffenen.

Das Gericht erließ im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes eine einstweilige Verfügung, ohne Anhörung der Antragsgegnerin.

Das LG Würzburg ist der Ansicht, dass die Verletzung der DSGVO-Bestimmungen eine Wettbewerbsverletzung ist, die von einem Konkurrenten verfolgt werden können.

Es ist nicht bekannt, ob die Entscheidung schon rechtskräftig ist oder ob die Antragsgegnerin hiergegen Rechtsmittel eingelegt hat.

Anmerkung von RA Dr. Bahr:
Der Beschluss ist - soweit ersichtlich - die erste gerichtliche Entscheidung, die sich mit der Frage auseinandersetzt, inwieweit die Nichteinhaltung von Regelungen nach der DSGVO wettbewerbsrechtlich verfolgt werden können.

Da die Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutz ergangen ist, setzt sie sich nicht näher mit der in der rechtswissenschaftliche Literatur kontrovers diskutierten Frage auseinander. Insofern bietet sie wenig Inhalt für eine weitere inhaltliche Auseinandersezung zu der umstrittenen Problematik.

Der Beschluss zeigt jedoch, dass die Äußerung mancher Dritter, DSGVO-Verletzungen seien eindeutig wettbewerbsrechtlich nicht verfolgbar, durch die Praxis der Gerichte eines Besseren belehrt wird.

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