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Newsletter vom 04.08.2021
Betreff: Rechts-Newsletter 31. KW / 2021: Kanzlei Dr. Bahr


1. EuG: Form eines Lippenstiftes kann als dreidimensionale Marke eingetragen werden

2. BGH: Facebook muss User über drohende Löschung und Sperrung vorab informieren / AGB unwirksam

3. BGH: Zum Markenschutz des Goldtons des "Lindt-Goldhasen"

4. BGH: Frage zur Preis-Ausweisung des Flaschenpfandes dem EuGH vorgelegt

5. OLG Hamburg: "ALLET JUTE" auf Stoffbeutel ist keine markenmäßige Benutzung = keine Markenverletzung

6. LG Arnsberg: Irreführende Werbung mit Testsieger "Wir sind die Besten" bei Gleichplatzierten

7. LG Kiel: Gewinnabschöpfung bei Mobilcom-Debitel wegen rechtswidriger AGB

8. LG Koblenz: Arzt darf nur mir anerkannten Facharzt-Titeln werben = Facharzt für Sexualmedizin oder für Raumfahrttechnik verboten

9. LG München I: Trotz Auflösung der Band bestehen Kennzeichenrechte an "Dschinghis Khan" weiter

10. Datenschutzbeauftragte Niedersachsen: 65.500,- EUR DSGVO-Bußgeld gegen Online-Shop wegen veralteter Technik

Die einzelnen News:

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1. EuG: Form eines Lippenstiftes kann als dreidimensionale Marke eingetragen werden
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Guerlain meldete beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) eine dreidimensionale Unionsmarke für Lippenstifte an. Es handelt sich um ein dreidimensionales Zeichen, das aus der Form des wie folgt wiedergegebenen Lippenstifts besteht.

Der Prüfer des EUIPO stellte fest, dass die angemeldete Marke keine Unterscheidungskraft habe und wies die Anmeldung zurück. Die Beschwerdekammer bestätigte diese Entscheidung und stellte fest, dass die Marke nicht hinreichend von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweiche.

Das Gericht hat die Entscheidung der Beschwerdekammer aufgehoben und entschieden, dass die angemeldete Marke Unterscheidungskraft hat, denn sie weicht erheblich von der Norm und der Branchenüblichkeit von Lippenstiften ab.

Würdigung durch das Gericht
Erstens hat das Gericht darauf hingewiesen, dass die Unterscheidungskraft nicht anhand der Originalität oder der mangelnden Benutzung der angemeldeten Marke im Bereich der betreffenden Waren und Dienstleistungen zu beurteilen ist.

Eine dreidimensionale Marke, die aus der Form der Ware besteht, muss nämlich zwangsläufig erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweichen. Daher ist die bloße Neuheit dieser Form für die Bejahung der Unterscheidungskraft nicht ausreichend. Allerdings bedeutet die Tatsache, dass eine Branche durch eine große Vielfalt an Warenformen gekennzeichnet ist, nicht, dass eine etwaige neue Form zwangsläufig als eine dieser Warenformen wahrgenommen wird.

Zweitens bedeutet nach Ansicht des Gerichts der Umstand, dass die Waren ein Qualitätsdesign aufweisen, nicht zwangsläufig, dass eine in der dreidimensionalen Form dieser Waren bestehende Marke diese Waren von denen anderer Unternehmen unterscheiden kann. Es hat festgestellt, dass die Berücksichtigung des ästhetischen Erscheinungsbilds der angemeldeten Marke nicht einer Bewertung der Schönheit der in Rede stehenden Ware gleichkommt, sondern geprüft werden soll, ob dieses Erscheinungsbild in der Lage ist, eine objektive und in den Augen der maßgeblichen Verkehrskreise ungewöhnliche visuelle Wirkung hervorzurufen.

Drittens und abschließend hat das Gericht unter Berücksichtigung der Bilder, die von der Beschwerdekammer als Norm und Branchenüblichkeit herangezogen wurden, festgestellt, dass die in Rede stehende Form für einen Lippenstift ungewöhnlich ist und sich von jeder anderen Form auf dem Markt unterscheidet.

Es hat nämlich ausgeführt, dass diese Form an die eines Schiffsrumpfs oder einer Babytragetasche erinnert. Eine solche Form weicht erheblich von den Bildern ab, die von der Beschwerdekammer berücksichtigt wurden und die in den meisten Fällen zylindrische und quaderförmige Lippenstifte darstellten. Das Vorhandensein der kleinen erhabenen ovalen Form ist ungewöhnlich und trägt zur ungewöhnlichen Erscheinungsform der angemeldeten Marke bei.

Die Tatsache, dass sich der von dieser Marke dargestellte Lippenstift nicht aufrecht hinstellen lässt, verstärkt den ungewöhnlichen visuellen Aspekt seiner Form.

Infolgedessen hat das Gericht entschieden, dass die maßgeblichen Verkehrskreise von dieser leicht einprägsamen Form überrascht sein werden und sie als erheblich von der Norm und der Branchenüblichkeit von Lippenstiften abweichend und als geeignet auffassen werden, auf die Herkunft der betreffenden Waren hinzuweisen. Die angemeldete Marke verfügt daher über Unterscheidungskraft, weshalb sie eingetragen werden kann.

Quelle: Pressemitteilung/Zusammenfassung des EuG v. 14.07.2021

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2. BGH: Facebook muss User über drohende Löschung und Sperrung vorab informieren / AGB unwirksam
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Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat heute entschieden, dass die Geschäftsbedingungen von Facebook vom 19. April 2018 zur Löschung von Nutzerbeiträgen und Kontensperrung bei Verstößen gegen die in den Bedingungen festgelegten Kommunikationsstandards unwirksam sind. Dies gilt jedenfalls, weil sich die beklagte Anbieterin nicht gleichzeitig dazu verpflichtet, den Nutzer über die Entfernung seines Beitrags zumindest nachträglich und über eine beabsichtigte Sperrung seines Nutzerkontos vorab zu informieren, ihm den Grund dafür mitzuteilen und eine Möglichkeit zur Gegenäußerung mit anschließender Neubescheidung einzuräumen.

Wurde aufgrund der unwirksamen Geschäftsbedingungen der Beitrag eines Nutzers gelöscht und dessen Konto vorübergehend mit einer Teilsperrung belegt, hat der Nutzer einen Anspruch auf Freischaltung des gelöschten Beitrags und gegebenenfalls auch auf Unterlassung einer erneuten Kontosperrung und Löschung des Beitrags bei dessen erneuter Einstellung.

Der Sachverhalt
Die Parteien streiten über die Rechtmäßigkeit einer vorübergehenden Teilsperrung der Facebook-Benutzerkonten der Kläger und der Löschung ihrer Kommentare durch die Beklagte.

Die Kläger unterhalten jeweils ein Nutzerkonto für ein von der Muttergesellschaft der Beklagten betriebenes weltweites soziales Netzwerk, dessen Anbieterin und Vertragspartnerin für Nutzer mit Sitz in Deutschland die Beklagte ist. Sie nehmen die Beklagte - soweit für die Revisionsverfahren noch von Bedeutung - auf Freischaltung der von ihnen in dem Netzwerk veröffentlichten und von der Beklagten gelöschten Beiträge, auf Unterlassung einer erneuten Sperre ihrer Nutzerkonten und Löschung ihrer Beiträge sowie - in einem der Revisionsverfahren - auf Auskunft über ein mit der Durchführung der Kontosperre beauftragtes Unternehmen in Anspruch.

Nach den Nutzungsbedingungen des Netzwerks in der seit dem 19. April 2018 geltenden Fassung darf nicht gegen die "Gemeinschaftsstandards" verstoßen werden. Diese verbieten eine - dort näher definierte - "Hassrede".

In dem Verfahren III ZR 179/20 stellte die Klägerin folgenden Beitrag ein:

"Schon der Wahnsinn, kann mich nicht an ein Attentat erinnern, das sog. Reichsbürger verübt haben. Im Gegensatz dazu dann die Morde von islamischen Einwanderern, die man zwar beobachtet hat, aber nichts dazu machen konnte. Deutsche Menschen werden kriminalisiert, weil sie eben eine andere Ansicht von ihrem Heimatland haben als das Regime. Migranten können hier morden und vergewaltigen und keinen interessiert's! Da würde ich mir mal ein Durchgreifen des Verfassungsschutzes wünschen."

In dem Verfahren III ZR 192/20 kommentierte der Kläger den Beitrag eines Dritten, der ein Video beinhaltet, in dem eine Person mit Migrationshintergrund es ablehnt, von einer Polizistin kontrolliert zu werden, wie folgt:
"Was suchen diese Leute hier in unserem Rechtsstaat … kein Respekt … keine Achtung unserer Gesetze … keine Achtung gegenüber Frauen … DIE WERDEN SICH HIER NIE INTEGRIEREN UND WERDEN AUF EWIG DEM STEUERZAHLER AUF DER TASCHE LIEGEN … DIESE GOLDSTÜCKE KÖNNEN NUR EINES MORDEN … KLAUEN … RANDALIEREN … UND GANZ WICHTIG … NIE ARBEITEN."

Die Beklagte löschte diese Äußerungen im August 2018, da sie gegen das Verbot der "Hassrede" verstießen. Sie sperrte vorübergehend die Nutzerkonten, so dass die Kläger in dieser Zeit nichts posten, nichts kommentieren und auch die Messenger-Funktion nicht nutzen konnten. Mit ihren Klagen machen die Kläger geltend, die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, ihre Beiträge zu löschen und ihre Nutzerkonten zu sperren.

Der Prozessverlauf
Im Verfahren III ZR 179/20 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

Im Verfahren III ZR 192/20 hat das Landgericht die Beklagte dazu verurteilt, es zu unterlassen, den Kläger für das Einstellen des Textes:

"Was suchen diese Leute in unserem Rechtsstaat - kein Respekt - keine Achtung unserer Gesetze - keine Achtung gegenüber Frauen. Die werden sich hier nie integrieren und werden auf ewig dem Steuerzahler auf der Tasche liegen."

erneut zu sperren oder den Beitrag zu löschen, wenn sich der Beitrag auf Personen bezieht, die sich der Anweisung einer Polizistin mit dem Argument widersetzen, dass sie sich von einer Frau nichts sagen ließen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg gehabt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das Urteil des Landgerichts abgeändert und die Klage in vollem Umfang abgewiesen.

Mit den vom Oberlandesgericht - beschränkt - zugelassenen Revisionen verfolgen die Kläger ihr Begehren auf Freischaltung der gelöschten Beiträge, auf Unterlassung einer erneuten Kontosperre und Löschung der Beiträge sowie - im Verfahren III ZR 192/20 - auf Auskunft über ein mit der Durchführung der Kontosperre beauftragtes Unternehmen weiter.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat die Berufungsurteile teilweise aufgehoben und - im Verfahren III ZR 192/20 unter Zurückweisung der Revision im Übrigen - die Beklagte verurteilt, die von ihr gelöschten Beiträge der Kläger wieder freizuschalten. Darüber hinaus hat er im Verfahren III ZR 179/20 die Beklagte verurteilt, es zu unterlassen, die Klägerin für das Einstellen ihres Beitrags erneut zu sperren oder den Beitrag zu löschen.

Die Beklagte war nicht aufgrund ihrer Nutzungsbestimmungen und Gemeinschaftsstandards zur Löschung der Beiträge der Kläger und Sperrung ihrer Nutzerkonten berechtigt.

Zwar wurden die geänderten Nutzungsbedingungen der Beklagten in der Fassung vom 19. April 2018 wirksam in das Vertragsverhältnis der Parteien dadurch einbezogen, dass die Kläger auf die ihnen in Form eines Pop-up-Fensters zugegangene Mitteilung der Beklagten über die beabsichtigte Änderung die entsprechende, mit "Ich stimme zu" bezeichnete Schaltfläche anklickten.

Die in den geänderten Nutzungsbedingungen der Beklagten eingeräumten Vorbehalte betreffend die Entfernung von Nutzerbeiträgen und die Sperrung von Nutzerkonten sind jedoch gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil dadurch die Nutzer des Netzwerks entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt werden.

Bei der Prüfung, ob eine Klausel unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist, bedarf es einer umfassenden Würdigung und Abwägung der wechselseitigen Interessen.

Dabei sind vorliegend die kollidierenden Grundrechte der Parteien - auf Seiten der Nutzer die Meinungsäußerungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG, auf Seiten der Beklagten vor allem die Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG - zu erfassen und nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz so in Ausgleich zu bringen, dass sie für alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden. Diese Abwägung ergibt, dass die Beklagte grundsätzlich berechtigt ist, den Nutzern ihres Netzwerks die Einhaltung bestimmter Kommunikationsstandards vorzugeben, die über die strafrechtlichen Vorgaben (z.B. Beleidigung, Verleumdung oder Volksverhetzung) hinausgehen.

Sie darf sich das Recht vorbehalten, bei Verstoß gegen die Kommunikationsstandards Beiträge zu entfernen und das betreffende Nutzerkonto zu sperren. Für einen interessengerechten Ausgleich der kollidierenden Grundrechte und damit die Wahrung der Angemessenheit im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist jedoch erforderlich, dass sich die Beklagte in ihren Geschäftsbedingungen verpflichtet, den betreffenden Nutzer über die Entfernung eines Beitrags zumindest nachträglich und über eine beabsichtigte Sperrung seines Nutzerkontos vorab zu informieren, ihm den Grund dafür mitzuteilen und eine Möglichkeit zur Gegenäußerung einzuräumen, an die sich eine Neubescheidung anschließt.

Diesen Anforderungen werden die Entfernungs- und Sperrungsvorbehalte in den Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht gerecht. Die Beklagte war daher nicht berechtigt, die Beiträge der Kläger zu löschen und ihre Nutzerkonten zu sperren. Sie muss die Beiträge wiederherstellen und hat eine Sperrung der Nutzerkonten und Löschung der Beiträge bei deren erneuter Einstellung zu unterlassen. Der entsprechende Unterlassungsantrag des Klägers scheiterte im Verfahren III ZR 192/20 indes an den Besonderheiten des dortigen Prozessverlaufs.

Urteile vom 29. Juli 2021 - III ZR 179/20 und III ZR 192/20

Quelle: Pressemitteilung des BGH v. 29.07.2021

Vorinstanzen:

Verfahren III ZR 179/20:
LG Nürnberg-Fürth - Urteil vom 14. Oktober 2019 - 11 O 7080/18
OLG Nürnberg - Urteil vom 4. August 2020 - 3 U 4039/19

und

Verfahren III ZR 192/20:
LG Regensburg - Urteil vom 27. August 2019 - 72 O 1943/18 KOIN
OLG Nürnberg - Urteil vom 4. August 2020 - 3 U 3641/19

Die maßgeblichen Vorschriften lauten
Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG
Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten.

Art 12 Abs. 1 GG
Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

§ 307 Abs. 1 BGB
Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

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3. BGH: Zum Markenschutz des Goldtons des "Lindt-Goldhasen"
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Der unter anderem für das Markenrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass der Goldton des "Lindt-Goldhasen" Markenschutz genießt.

Sachverhalt:
Die Klägerinnen sind Gesellschaften der Unternehmensgruppe Lindt & Sprüngli, die hochwertige Schokolade herstellt. Eines der Produkte der Klägerinnen ist der "Lindt-Goldhase", der seit dem Jahr 1952 in Deutschland in goldener Folie und seit 1994 im aktuellen Goldton angeboten wird. Die Klägerinnen setzten in den letzten 30 Jahren in Deutschland mehr als 500 Millionen Goldhasen ab. Der "Lindt-Goldhase" ist der mit Abstand meistverkaufte Schokoladenosterhase Deutschlands.

Sein Marktanteil betrug in Deutschland im Jahr 2017 über 40%. Nach einer von den Klägerinnen vorgelegten Verkehrsbefragung ordnen 70% der Befragten den für die Folie des "Lindt-Goldhasen" verwendeten goldenen Farbton im Zusammenhang mit Schokoladenhasen dem Unternehmen der Klägerinnen zu. Die Beklagte ist ebenfalls Herstellerin von Schokoladenprodukten. Sie vertrieb in der Ostersaison 2018 gleichfalls einen sitzenden Schokoladenhasen in einer goldfarbenen Folie.

Die Klägerinnen sind der Auffassung, sie seien Inhaberinnen einer Benutzungsmarke an dem Goldton des "Lindt-Goldhasen". Die Beklagte habe diese Marke durch den Vertrieb ihrer Schokoladenhasen verletzt. Die Klägerinnen nehmen die Beklagte auf Unterlassung des Vertriebs ihrer Schokoladenhasen in Anspruch. Außerdem verlangen sie von ihr die Erteilung von Auskünften und begehren die Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht.

Bisheriger Prozessverlauf:
Das Oberlandesgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat angenommen, die Klage sei unbegründet, weil die Klägerinnen nicht Inhaberinnen einer Benutzungsmarke gemäß § 4 Nr. 2 MarkenG an dem goldenen Farbton des "Lindt-Goldhasen" seien. Der Farbton habe für die Ware Schokoladenhasen keine Verkehrsgeltung erlangt.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:
Der Bundesgerichtshof hat der Revision der Klägerinnen stattgegeben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Klägerinnen haben nachgewiesen, dass der Goldton des Lindt-Goldhasen innerhalb der beteiligten Verkehrskreise im Sinne von § 4 Nr. 2 MarkenG als Marke Verkehrsgeltung für Schokoladenhasen erlangt hat.

Nach der vorgelegten Verkehrsbefragung beträgt der Zuordnungsgrad des für die Folie des "Lindt-Goldhasen" verwendeten goldenen Farbtons im Zusammenhang mit Schokoladenhasen zum Unternehmen der Klägerinnen 70% und übersteigt damit die erforderliche Schwelle von 50% deutlich. Der Erwerb von Verkehrsgeltung setzt nicht voraus, dass das Farbzeichen als "Hausfarbe" für sämtliche oder zahlreiche Produkte des Unternehmens verwendet wird.

Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Verkehr dann, wenn der Goldton für andere Schokoladenhasen als den bekannten Lindt-Goldhasen verwendet würde, darin einen Herkunftshinweis auf die Klägerinnen sähe. Das ist eine Frage der Verwechslungsgefahr, die sich erst im Rahmen der Prüfung einer Verletzung der Farbmarke stellt. Gegen eine Verkehrsgeltung des Goldtons spricht schließlich nicht, dass er zusammen mit ebenfalls verkehrsbekannten Gestaltungselementen des "Lindt-Goldhasen" (sitzender Hase, rotes Halsband mit goldenem Glöckchen, Bemalung und Aufschrift "Lindt GOLDHASE") eingesetzt wird.

Entscheidend ist, dass die angesprochenen Verkehrskreise in einer Verwendung dieses Goldtons für Schokoladenhasen auch dann einen Herkunftshinweis sehen, wenn er zusammen mit diesen anderen Gestaltungselementen verwendet wird.

Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht prüfen müssen, ob die Beklagte die Benutzungsmarke der Klägerinnen an dem Goldton des "Lindt-Goldhasen durch den Vertrieb ihrer in goldfarbener Folie verpackten Schokoladenhasen verletzt hat.

Urteil vom 29. Juli 2021 - I ZR 139/20

Vorinstanzen:
LG München I - Urteil vom 15. Oktober 2019 - 33 O 13884/18
OLG München - Urteil vom 30. Juli 2020 - 29 U 6389/19

Quelle: Pressemitteilung des BGH v. 29.07.2021

Die maßgebliche Vorschrift des § 4 Nr. 2 MarkenG lautet:
Der Markenschutz entsteht durch die Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr, soweit das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Marke Verkehrsgeltung erworben hat.

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4. BGH: Frage zur Preis-Ausweisung des Flaschenpfandes dem EuGH vorgelegt
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Der unter anderem für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat dem Gerichtshof der Europäischen Union Fragen dazu vorgelegt, ob bei der Werbung für Waren in Pfandbehältern der Pfandbetrag gesondert ausgewiesen werden darf oder ein Gesamtpreis einschließlich des Pfandbetrags angegeben werden muss.

Sachverhalt:
Der Kläger ist ein Verein, der satzungsgemäß das Interesse seiner Mitglieder an der Einhaltung des Wettbewerbsrechts überwacht. Die Beklagte vertreibt Lebensmittel. In einem Faltblatt bewarb sie unter anderem Getränke in Pfandflaschen und Joghurt in Pfandgläsern. Der Pfandbetrag war in die angegebenen Preise nicht einberechnet, sondern mit dem Zusatz "zzgl. … € Pfand" ausgewiesen. Der Kläger sieht darin einen Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht und nimmt die Beklagte auf Unterlassung und Ersatz von Abmahnkosten in Anspruch.

Bisheriger Prozessverlauf:
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen.

Dem Kläger stehe kein Unterlassungsanspruch wegen eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 Satz 1 der Preisangabenverordnung (PAngV) zu. Unabhängig davon ob ein Pfandbetrag nach § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV in den Gesamtpreis einzurechnen sei, könne der Klage aus rechtsstaatlichen Gründen nicht stattgegeben werden, weil § 1 Abs. 4 PAngV eine Ausnahmevorschrift enthalte, nach der aus dem Preis für die Ware und dem Pfand kein Gesamtbetrag zu bilden sei.

Diese Vorschrift sei zwar europarechtswidrig und deshalb nicht mehr anwendbar, bleibe aber geltendes Recht. Es sei daher mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht zu vereinbaren, die Beklagte, die sich an diese Vorschrift gehalten habe, zu verurteilen.

Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:
Der Bundesgerichtshof hat das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union Fragen zur Auslegung der Richtlinie 98/6/EG über den Schutz der Verbraucher bei der Angabe der Preise der ihnen angebotenen Erzeugnisse und der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken vorgelegt.

Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs stellt sich die Frage, ob der Begriff des Verkaufspreises im Sinne von Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 98/6/EG dahin auszulegen ist, dass er den Pfandbetrag enthalten muss, den der Verbraucher beim Kauf von Waren in Pfandflaschen oder Pfandgläsern zahlen muss.

Falls der Verkaufspreis im Sinne von Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 98/6/EG den Pfandbetrag enthalten muss, möchte der Bundesgerichtshof mit der zweiten Vorlagefrage wissen, ob die Mitgliedsstaaten nach Art. 10 der Richtlinie 98/6/EG berechtigt sind, eine von Art. 3 Abs. 1 und 4 in Verbindung mit Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 98/6/EG abweichende Regelung wie die in § 1 Abs. 4 PAngV beizubehalten, wonach für den Fall, dass außer dem Entgelt für eine Ware eine rückerstattbare Sicherheit gefordert wird, deren Höhe neben dem Preis für die Ware anzugeben und kein Gesamtbetrag zu bilden ist, oder ob dem der Ansatz der Vollharmonisierung der Richtlinie 2005/29/EG entgegensteht.

Beschluss vom 29. Juli 2021 – I ZR 135/20

Vorinstanzen:
LG Kiel - Urteil vom 26. Juni 2019 - 15 HKO 38/18
OLG Schleswig - Urteil vom 30. Juli 2020 - 6 U 49/19

Quelle: Pressemitteilung des BGH v. 29.07.2021

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 1 Abs. 1 Satz 1 PAnGV
Wer Verbrauchern gemäß § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gewerbs- oder geschäftsmäßig oder wer ihnen regelmäßig in sonstiger Weise Waren oder Leistungen anbietet oder als Anbieter von Waren oder Leistungen gegenüber Verbrauchern unter Angabe von Preisen wirbt, hat die Preise anzugeben, die einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile zu zahlen sind (Gesamtpreise).
§ 1 Abs. 4 PAnGV
Wird außer dem Entgelt für eine Ware oder Leistung eine rückerstattbare Sicherheit gefordert, so ist deren Höhe neben dem Preis für die Ware oder Leistung anzugeben und kein Gesamtbetrag zu bilden.

Art. 1 der Richtlinie 98/6/EG
Diese Richtlinie regelt die Angabe des Verkaufspreises und des Preises je Maßeinheit bei Erzeugnissen, die Verbrauchern von Händlern angeboten werden; dadurch soll für eine bessere Unterrichtung der Verbraucher gesorgt und ein Preisvergleich erleichtert werden.

Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 98/6/EG
Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck "Verkaufspreis" den Endpreis für eine Produkteinheit oder eine bestimmte Erzeugnismenge, der die Mehrwertsteuer und alle sonstigen Steuern einschließt.

Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 98/6/EG
Bei den in Artikel 1 bezeichneten Erzeugnissen sind der Verkaufspreis und der Preis je Maßeinheit anzugeben, wobei für die Angabe des Preises je Maßeinheit die Bestimmungen von Artikel 5 gelten. Der Preis je Maßeinheit muss nicht angegeben werden, wenn er mit dem Verkaufspreis identisch ist.

Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 98/6/EG
Bei jeglicher Werbung, bei der der Verkaufspreis der Erzeugnisse gemäß Artikel 1 genannt wird, ist vorbehaltlich des Artikels 5 auch der Preis je Maßeinheit anzugeben.

Art. 10 der Richtlinie 98/6/EG
Diese Richtlinie hindert die Mitgliedsstaaten nicht, unbeschadet ihrer Verpflichtungen nach dem Vertrag für die Unterrichtung der Verbraucher und den Preisvergleich günstigere Bestimmungen zu erlassen oder beizubehalten.

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5. OLG Hamburg: "ALLET JUTE" auf Stoffbeutel ist keine markenmäßige Benutzung = keine Markenverletzung
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Der Aufdruck "ALLET JUTE"  auf einem Stoffbeutel ist keine markenmäßige Benutzung, da der Verbraucher dies nicht als Herkunftshinweis, sondern vielmehr als inhaltlich witzigen Slogan bewertet (OLG Hamburg, Beschl. v. 03.02.2021 - Az.: 3 U 9//19).

Die Klägerin ging gegen eine Abmahnung der Beklagten vor und wollte festgestellt wissen, dass die außergerichtliche Forderung unberechtigt war.

Die Beklagte ist Markeninhaberin des Begriffs "Alles Jute". Sie ist u.a. für die Warenklasse Taschen eingetragen. Die Klägerin betrieb einen Online-Shop und verkaufte dort auch Stoffbeutel mit dem Aufdruck "ALLES JUTE".

Hierdurch sah die Beklagte sich in ihren Kennzeichenrechte verletzt und mahnte die Klägerin ab.

Zu Unrecht wie das OLG Hamburg nun entschied.

Denn es fehle an der markenmäßigen Verwendung des geschützten Begriffs, sodass keine Markenverletzung vorliege:

"Mit der Beklagten ist davon auszugehen, dass der streitgegenständliche Aufdruck nicht rein beschreibend verwendet wird.

Zwar erkennt der Verkehr, dass mit der Angabe „ALLET JUTE“ auf das Offensichtliche, nämlich darauf hingewiesen bzw. angespielt wird, dass es sich bei dem angebotenen Produkt um einen sog. „Jutebeutel“ handelt. Dem steht nicht entgegen, dass es sich bei dem verwendeten Material des Stoffbeutels um Baumwolle und eben gerade nicht um Jute handelt bzw. bei diesem Beutel nicht „Allet (aus) Jute“ besteht.

Denn die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass solche Stoffbeutel umgangssprachlich als „Jutebeutel“ bezeichnet werden, und zwar auch dann, wenn sie nicht aus Jute hergestellt worden sind. Die streitgegenständliche Angabe hat mithin im Hinblick auf die Art des Beutels beschreibenden Anklang, erweist sich jedoch nicht als rein beschreibend."


Und weiter:
"Entgegen der Ansicht der Beklagten kann aber gleichwohl nicht festgestellt werden, dass die Klägerin die Angabe „ALLET JUTE“ – nach dem Verständnis des angesprochenen Verkehrs – markenmäßig verwendet hätte.

Denn wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, wird die Angabe vom angesprochenen Verkehr nicht als Herkunftshinweis, sondern als inhaltliche Aussage, als witziges Statement, mit dem sowohl auf die Art des Produkts (Jutebeutel) angespielt als auch ein kurzes positives Motto propagiert wird.

Darin liegt gerade der Witz der Angabe bzw. der Pfiff des so gestalteten Produkts. Dies gilt auch bei Berücksichtigung der maßgeblichen Kennzeichnungsgewohnheiten."


Es könne auch nicht die Rechtsprechung, die zu T-Shirts ergangen sei, auf Stoffbeutel übertragen werden, da es sich um inhaltlich unterschiedliche Sachverhalte handle:
"Entgegen der Ansicht der Beklagten kann vorliegend nicht auf die Kennzeichnungsgewohnheiten im Bekleidungssektor und die dazu vorliegende Rechtsprechung zur markenmäßigen Verwendung von Aufdrucken auf Bekleidungsstücken abgestellt werden.

Gegenstand dieser Rechtsprechung war u.a. die Verwendung von Aufdrucken auf der Brust- und/oder Rückseite von T-Shirts und Sweatshirts (...).

Die für einen Teil der Bekleidungsbranche festgestellte Praxis der Markenverwendung und das dadurch geprägte Verkehrsverständnis ermöglichen jedoch keine tragfähigen Rückschlüsse auf die Kennzeichnungsgewohnheiten und das darauf beruhende Verkehrsverständnis in anderen Branchen, insbesondere nicht im Bereich von Stoffbeuteln der streitgegenständlichen Art."


Und weiter:
"Die Beklagte hat im Hinblick auf die Kennzeichnungsgewohnheiten weiter vorgetragen, dass es üblich sei, Marken auf Taschen und Beuteln anzubringen. Dies gelte beispielsweise bei Einkaufsbeuteln und –tüten des Einzelhandels, die regelmäßig mit Markenzeichen versehen seien.

Dieser Vortrag ist nicht geeignet darzulegen, das der angesprochene Verkehr auch die hier streitgegenständliche Angabe „ALLET JUTE“ als Herkunftshinweis und damit als Marke versteht. Der allgemein gehaltene Vortrag zu Verwendung von Marken auf Taschen und Beuteln ist schon nicht hinreichend konkret, um die von der Beklagten gezogenen Schlüsse auf das Verkehrsverständnis bezüglich der hier streitgegenständlichen Angabe zu ermöglichen.

Auch der Vortrag zur Verwendung von Marken auf den Einkaufsbeuteln und Einkaufstüten des Einzelhandels ist insoweit unergiebig.

Zwar mögen in diesem Rahmen Produkt- und Handelsmarken sowie auch die Unternehmenskennzeichen der jeweiligen Anbieter Verwendung finden. Vorliegend handelt es sich jedoch ganz offensichtlich nicht um diese Art Kennzeichen. Dass der Verkehr auch im Hinblick auf solche Angaben daran gewöhnt wäre, in den auf den Beuteln angebrachten Angaben einen Herkunftshinweis zu sehen, ist weder konkret vorgetragen noch sonst ersichtlich."

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6. LG Arnsberg: Irreführende Werbung mit Testsieger "Wir sind die Besten" bei Gleichplatzierten
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Es ist irreführend, wenn ein Unternehmen mit der Aussage "Wir sind die Besten"  als Testsieger generiert, obgleich eine solche Auszeichnung gar nicht vergeben wurde und ein Mitbewerber die gleiche Anzahl von Auszeichnungen erlangt hat (LG Arnsberg, Urt. v. 26.04.2021 - Az.: 41 HK O 1036/20).

Die Beklagte, ein Discountmarkt, warb mit den Ergebnissen eines Tests der Deutschland Landwirtschafts-Gesellschaft (DLG). Die Werbeaussage lautete:

"Wir sind die Besten - Mit 193 Goldauszeichnungen sind wir Testsieger (...)"

Die Auszeichnung "Testsieger"  hatte die DLG nicht vergeben, sondern diese stammte von der Beklagten selbst. Eine unmittelbare Mitbewerberin hatte zudem die gleiche Anzahl von Goldauszeichnungen und noch mehr Silberbewertungen.

Das LG Arnsberg stufte die Werbung daher als irreführend ein.

Denn der Begriff "Testsieger"  erwecke den Eindruck, dass die Beklagte alleine den ersten Platz errungen habe. Dies sei aber nachweislich nicht der Fall.

Das Unternehmen werbe mit einem Alleinstellungsmerkmal, obgleich ein direkter Mitbewerber mindestens ein gleich gutes Ergebnis erreicht habe. Damit werde der Verbraucher in die Irre geführt.

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7. LG Kiel: Gewinnabschöpfung bei Mobilcom-Debitel wegen rechtswidriger AGB
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Das Unternehmen Mobilcom-Debitel  muss Gewinne iHv. rund 73.000,- EUR, die es durch rechtswidrige AGB-Klauseln vereinnahmt hat, an den Staat abführen (LG Kiel, Urt. v. 28.07.20201 - Az.: 12 O 574/17).

Mobilcom-Debitel  hatte in seinen AGB vereinbart, dass Verbraucher Gebühren für die Änderung ihrer Anschrift iHv. 0,99 EUR und für die Änderung der Bankverbindung iHv. 2,95 EUR berechnet wur­den, sofern die Änderungen nicht auf elektronischem Wege mitgeteilt wurde.

In einem gerichtlichen Vorfahren wurden diese Klauseln als rechtswidrig eingestuft und zudem festgestellt, dass das Telekommunikations-Unternehmen vorsätzlich gehandelt hat, was Voraussetzung für einen Gewinnabschöpfungsprozess nach § 10 UWG ist.

Im vorliegenden Prozess ging es nur noch um die Höhe des abzuführenden Gewinns.

Mobilcom-Debitel hatte durch die Änderungen insgesamt rund 73.000,- EUR eingenommen (Änderung der Bankverbindung: ~ 15.000,- EUR; Änderung der Anschrift: ~ 58.000,- EUR)

Der TK-Anbieter wandte jedoch ein, dass von diesem Betrag noch die entsprechenden Kosten iHv. rund 300.000,- EUR abzuziehen seien.

Dies ließ das LG Kiel jedoch nicht gelten und verurteilte Mobilcom-Debitel  zur Zahlung des Gesamtbetrages:

"Ein abschöpfbarer Gewinn liegt vor, wenn sich die Vermögenssituation des Zuwiderhandelnden aufgrund des Verstoßes verbessert hat (...). Ein Gewinn ist auch dann anzunehmen, wenn der Zuwiderhandelnde einen Kostende­ckungsbeitrag erzielt hat (...). So bleiben Ge­meinkosten und sonstige betriebliche Kosten, die auch unabhängig von dem wettbewerbswidri­gen Verhalten angefallen wären, bleiben unberücksichtigt (...)."

Die hier eingebrachten Kosten seien daher nicht abzugsfähig:
"Danach sind sowohl die Kosten für die Beauftragung des externen Dienstleisters als auch die Druck- und Portokosten nicht vom Gewinn abzuziehen.

Sie wären nämlich auch entstanden, wenn die Beklagten die streitgegenständigen Klauseln nicht genutzt hätte. Wie vom Oberlandesgericht in dem Urteil vom 12.12.2019 ausführlich dargelegt, war die Beklagte (...) zur Speicherung der Adressänderungen bereits gesetzlich verpflichtet.

Sowohl die Speicherung geänderter Adressdaten als auch die Speicherung geänderter Bankverbindungen lagen zudem im Interesse der Beklagten und sie war dazu nebenvertraglich verpflichtet. (...)

Diese Grundsätze gelten sinngemäß auch für die Druck- und Portokosten für Bestätigungs­schreiben. Auch die Übersendung von Bestätigungsschreiben liegt insbesondere im Interesse der Beklagten. Durch die Bestätigungsschreiben werden Fehler bei der Übertragung von Adress- und Kontodaten in das System der Beklagten frühzeitig erkannt. Besonderer Aufwand, der aufgrund möglicher Übertragungsfehler entstehender Rücklastschriften oder Postrückläufer entstehen kann, wird durch die Übersendung von Bestätigungsschreiben frühzeitig verhindert." 


Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig.

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8. LG Koblenz: Arzt darf nur mir anerkannten Facharzt-Titeln werben = Facharzt für Sexualmedizin oder für Raumfahrttechnik verboten
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Ein Arzt darf nur mit anerkannten Facharzt-Titeln werben. Die Bezeichnung "Facharzt für Sexualmedizin und Raumfahrtmedizin"  erfüllt diese Kriterien nicht, sodass sie unzulässig ist (LG Koblenz, Urt. v. 20.07.2021 - Az.: 1 HK O 29/21).

Der verklagte Arzt warb u.a. mit der Aussage

"Facharzt für (...) Akupunktur, Hypnose, Sexualmedzizin, Psychoneuroimmunologie, Energie- und Raumfahrtmedizin".

Das LG Koblenz stufte dies als irreführend und somit wettbewerbswidrig ein.

Es sei gesetzlich festgelegt, in welchen Gebieten ein Facharzt-Titel erworben werden könne.

Sämtliche beworbenen Bereiche (Sexualmedizin, Psychoneuroimmunologie, Energie- und Raumfahrtmedizin) gehörten nicht dazu.

"Der Begriff "Facharzt" steht nicht für einen Beruf im eigentlichen Sinne, sondern für eine Spezialisierung, die durch Erlangung entsprechender Kenntnisse nachgewiesen wird und damit zur Füh­rung der Facharztbezeichnung berechtigt (...).

Da die Anerkennung einer Bezeichnung (...) auf Antrag durch den Nachweis der fachlichen Kompetenz (...) nach Erfüllung der vorgeschriebenen Mindestanforderungen und bestandener Prüfung von der jeweils zuständigen Bezirksärztekam­ mer erteilt wird, darf eine Fachzahnarztbezeichnung ohne Erteilung der Anerkennung nicht g­ führt werden (...)

Erst recht ist es unzulässig, mit Facharztbezeichnungen zu werben, die es nicht gibt (...). Denn viele Verbraucher nehmen mangels weiterer Konkretisierung und klarstellenden Hinweises an, dass ein Arzt, der sich als "Facharzt" bezeichnet, eine entspre chende Weiterbildung abgeschlossen hat (...) und auf dem betreffenden Facharztgebiet tätig sein darf (...)"

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9. LG München I: Trotz Auflösung der Band bestehen Kennzeichenrechte an "Dschinghis Khan" weiter
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Die auf Kennzeichenrecht spezialisierte 33. Zivilkammer des Landgerichts München I hat mit Urteil vom 27.07.2021 einer Klage stattgegeben, mit welcher der Kläger Rechte am Zeichen „Dschinghis Khan“ im Zusammenhang mit musikalischen Darbietungen beansprucht (Az. 33 O 6282/19).

Der Kläger ist ein Komponist und Musikproduzent, der im Zusammenhang mit zahlreichen Musikprojekten, u.a. diversen Grand-Prix-Teilnahmen, Bekanntheit erlangte. Anlässlich einer Teilnahme am Grand Prix d’Eurovision de la Chanson rief er das Projekt „Dschinghis Khan“ ins Leben, für das er Lieder komponierte und die Zusammenstellung einer gleichnamigen Band organisierte.

Der Beklagte war Mitglied und Leadsänger dieser Ursprungsformation, die mit den Titeln „Moskau“ und „Dschinghis Khan“ ihre größten Erfolge feierte. Im Jahr 2014 schied der Beklagte wegen Unstimmigkeiten aus der Formation aus und tritt seitdem selbst unter dem Namen „Dschinghis Khan“ auf.

Für längere Zeit störte sich der Kläger an den Auftritten des Beklagten nicht, zumal der Beklagte vorwiegend in Osteuropa seine Musik darbot. Im Jahr 2018 entschied sich der Kläger allerdings, anlässlich der in Russland stattfindenden Fußball-WM das Projekt „Dschinghis Khan“ wiederzubeleben und den Hit „Moskau“ zum Fußball-Song zu entwickeln. Der Beklagte versuchte wiederum, unter Berufung auf eine Wort-/Bildmarke „Dschinghis Khan“ Auftritte dieser neuen Formation des Klägers im deutschen Fernsehen zu verhindern.

Der Kläger ist der Auffassung, ihm stünden als Schöpfer des Projekts „Dschinghis Khan“ sämtliche Rechte an entsprechenden Kennzeichen zu. Denn das gesamte Projekt sei, zumal es auf seine Idee zurückgehe und er sämtliche maßgeblichen Titel selbst komponiert habe, ausschließlich seine eigene Leistung. Auch sei er, der Kläger, selbst Urheber desjenigen Logos, das der Beklagte zur Eintragung gebracht habe.

Der Beklagte tritt dem entgegen. Er meint, der Kläger habe ihm im Rahmen einer vertraglichen Vereinbarung die Nutzung des Bandnamens „Dschinghis Khan“ gestattet. Auch habe es sich bei der Band „Dschinghis Khan“ um eine Gruppe gehandelt, die über Jahre hinweg in weitgehend gleicher Besetzung aufgetreten sei und bei der zudem auch die Bandmitglieder verschiedene Songs komponiert hätten. Somit habe das Recht am Bandnamen nicht dem Kläger, sondern den Bandmitgliedern zugestanden.

Nach Auffassung der erkennenden Kammer steht dem Kläger als maßgeblichem Produzenten und Schöpfer des Musikprojekts „Dschinghis Khan“ ein entsprechendes Unternehmenskennzeichenrecht zu. Auch zwischenzeitliche Auflösungen der Gruppe hätten nicht zu einem Erlöschen des Zeichenrechts geführt, weil entsprechende Tonträger der Band weiterverkauft worden seien. In diesem Zusammenhang müsse den Besonderheiten der Musikbranche in ausreichendem Maße Rechnung getragen werden. In der Konsequenz könne auch bei Auflösung einer Musikgruppe nicht generell von einem Erlöschen etwaiger Kennzeichenrechte ausgegangen werden.

Das Urteil ist nicht rechtskräftig.

Quelle: Pressemitteilung des LG München I v. 27.07.2021

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10. Datenschutzbeauftragte Niedersachsen: 65.500,- EUR DSGVO-Bußgeld gegen Online-Shop wegen veralteter Technik
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Wie die Datenschutzbeauftragte von Niedersachsen in ihrem Tätigkeitsbericht 2020 mitteilt, hat sie gegen einen Online-Shop wegen veralteter Technik ein DSGVO-Bußgeld iHv. 65.500,- EUR verhängt.

Anknüpfungspunkt war dabei die unzureichende Umsetzung der technisch-organisatorischen Maßnahmen (TOM) auf der besagten Webseite:

"Ich nahm eine Meldung gem. Artikel 33 DS-GVO zum Anlass, die Internetseite eines Unternehmens unter technischen Gesichtspunkten zu prüfen. Dabei stellte sich heraus, dass auf der Seite die Web-Shop-Anwendung xt:Commerce in der Version 3.0.4 SP2.1 verwendet wurde.

Diese Version ist seit spätestens 2014 veraltet und wird vom Hersteller nicht mehr mit Sicherheitsupdates versorgt. Die genutzte Software enthielt erhebliche Sicherheitslücken, auf welche der Hersteller hingewiesen hatte. Die Sicherheitslücken ermöglichten unter anderem SQL-Injection-Angriffe. Auch der Hersteller warnte davor, die Version 3 der Software weiter einzusetzen. (...)"


Und weiter:
"Meine Ermittlungen ergaben, dass die in der Datenbank abgelegten Passwörter zwar mit der kryptographischen Hashfunktion „MD5“ gesichert waren, welche allerdings nicht auf den Ein­satz für Passwörter ausgelegt ist. Eine schnelle Berechnung' der Klartext-Passwörter wäre daher möglich gewesen. Auch existieren sog. „Rainbow-Tables“ im Internet, anhand derer - ganz ohne Berechnung - das zu einem Hash gehörige Passwort abgelesen werden kann.

Hinzu kam, dass kein „Salt“ verwendet wurde. Ein solcher Salt, der für jedes Passwort individuell generiert wird, verlängert ein Passwort und erschwert so die systematische Berechnung deutlich. Ziel des Salt ist es, dass der Angreifer für jedes Passwort eine komplette Neuberechnung durchführen muss und vorgefertigte Rainbow-Tables wertlos werden. Ohne Salt genügte hingegen eine gemeinsame Berechnung für die komplette heruntergeladene Datenbank.

Ohne entsprechende Sicherheitsvorkehrungen wäre es im vorliegenden Fall mit überschaubarem Aufwand möglich gewesen, die Klartext-Passwörter zu ermitteln und dann weitere Angriffsvektoren auszuprobieren. Ein Angreifer hätte die ermittelten Passwörter z.B. bei den ebenfalls in der Datenbank hinterlegten E-Mail-Adressen testen und im Erfolgsfall erhebliche (Folge-)Schäden anrichten können."

Aufgrund dieser unzureichenden technischen Absicherung verhängte die Datenschutzbeauftragte ein Bußgeld iHv. 65.500,- EUR.

Bei der Bestimmung der Höhe berücksichtigte nach eigenen Angaben strafmildernd, dass der betroffene Shop bereits vor dem Bußgeldverfahren seine Kunden darüber informiert hatte, dass ein Wechsel des Passwortes notwendig sei.