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Newsletter vom 09.06.2021
Betreff: Rechts-Newsletter 23. KW / 2021: Kanzlei Dr. Bahr


1. BGH: Abweichende Betriebsstätte im Impressum einer Webseite

2. BGH: Auch bei bei mittelbaren Werbe-Postings auf Facebook gelten Pflichtangaben nach PKW-EnVKV

3. BGH: Verwendung des Begriffs "Partners" bei GmbH zulässig

4. BFH: Verlustverrechnungsbeschränkung für Aktienveräußerungsverluste für verfassungswidrig - Vorlage an BVerfG

5. KG Berlin: Irreführende Werbung mit Preisreduzierung im Online-Shop ("Bis zu 90 % unter Neupreis")

6. OLG Frankfurt a.M.: Geldentschädigung wegen nicht unerlaubte Bildnutzung einer Polizistin in Werbevideo

7. LG München I: Anmeldung von bekannten Inlands-Marken im Ausland nicht per se rechtsmissbräuchlich

8. FG Münster: Gewinne aus Online-Pokerspielen können der Einkommen- und Gewerbesteuer unterliegen

9. ArbG Münster: 5.000,- EUR DSGVO-Schmerzensgeld für unerlaubte Foto-Veröffentlichung eines Mitarbeiters

10. Datenschutzbehörden: Koordinierte Prüfung internationaler Datentransfer + neue EU-Standardvertragsklauseln

Die einzelnen News:

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1. BGH: Abweichende Betriebsstätte im Impressum einer Webseite
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Gibt ein Unternehmen nicht seine Hauptniederlassung, sondern eine abweichende Betriebsstätte in einem anderen Land im Impressum einer Webseite an, so ist im Zweifel davon auszugehen, dass diese die beworbenen Leistungen anbietet (BGH, Urt. v. 16.03.2021 - Az.: X ZR 9/20).

Der Kläger erwarb online bei der Beklagten Flugtickets.

Die Beklagte hatte ihre Hauptniederlassung im Ausland, in Deutschland befand sich eine Zweigniederlassung. Im Impressum der Webseite war dies auch entsprechend angegeben.

Als die Beklagte die Tickets stornierte, kam es zum Rechtsstreit zwischen den Parteien. Der Kläger ging daraufhin vor Gericht.

Die Vorinstanzen stuften die Klage als unzulässig ein, da keine inländische Gerichtsbarkeit gegeben sei. Vertragspartner sei die ausländische Hauptniederlassung geworden.

Dieser Ansicht erteilte der BGH nun eine klare Absage. Die deutschen Gerichte seien sehr wohl für den Rechtsstreit zuständig, so die Robenträger. Denn durch die Angabe der deutschen Zweigniederlassung sei davon auszugehen, dass diese im Zweifel die Leistungen erbringe:

"Angaben im Impressum einer Website dienen der Erfüllung der Informationspflichten aus § 5 TMG. (...)

Angesichts dieser Zwecksetzung ist die im Impressum angegebene Stelle im Geschäftsverkehr grundsätzlich als diejenige Stelle anzusehen, die die beworbene Dienstleistung anbietet und die maßgeblichen Vertragserklärungen abgibt oder entgegennimmt. Die Angaben zum Anbieter können ihren Zweck nur dann erfüllen, wenn der angesprochene Nutzer sich darauf verlassen kann, dass ihm die angegebene Stelle als Anbieter und Vertragspartner gegenübertritt.

Im Streitfall ist die Zweigniederlassung der Beklagten als Anbieter in diesem Sinne aufgetreten.

Die Verwendung der Toplevel-Domain ".de" und der deutschen Sprache deutet aus Sicht des Kunden darauf hin, dass sich das Angebot auf der genannten Website an Interessenten in Deutschland richtet. Wenn vor diesem Hintergrund eine vorhandene Betriebsstätte als "A. in Deutschland" bezeichnet wird, darf ein Kunde dies dahin verstehen, dass diese Betriebsstätte die Stelle ist, die die Buchungen anbietet."


Etwas anderes ergebe sich auch nicht durch die Tatsache, dass im Impressum auch zusätzlich die Hauptniederlassung angegeben sei:
"Der Umstand, dass im Impressum auch der Hauptsitz angegeben ist, führt vor diesem Hintergrund nicht zu einer abweichenden Beurteilung.

Diese Angabe war schon deshalb folgerichtig, weil der Diensteanbieter nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TMG auch Angaben über Rechtsform und Stammkapital machen muss und die Niederlassung weder über eigene Rechtspersönlichkeit noch über eigenes Stammkapital verfügt. In ihrer Gesamtheit sind die Angaben aus Kundensicht folglich dahin zu verstehen, dass die als "A. in Deutschland" bezeichnete Betriebsstätte den deutschen Kunden im Namen des Stammhauses gegenübertritt."

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2. BGH: Auch bei bei mittelbaren Werbe-Postings auf Facebook gelten Pflichtangaben nach PKW-EnVKV
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Auch bei mittelbaren Werbe-Postings auf Facebook  gelten die Pflichtangaben nach der PKW-EnVKV (BGH, Urt. v. 01.04.2021 - Az.: I ZR 115/20). Dabei spielt es auch keine Rolle, ob der PKW noch lieferbar ist oder nicht.

Die verklagte Autohändlerin gab in der Vergangenheit eine strafbewehrte Unterlassungserklärung dahingehend ab, im Internet für den Verkauf von BMW- und Ferrari-Neufahrzeugen zu werben, ohne sicherzustellen, dass die Pflichtangaben nach der PKW-EnVKV eingehalten werden.

Einige Zeit später stellte sie auf Facebook  Fotografien eines Ferrari ein und postete dazu:

"605 PS (in 3,0 Sekunden auf 100 km/h), die das Leben mit Sicherheit noch spaßiger machen!

Der Ferrari 458 Speciale hat bereits einen neuen Besitzer und steht zur Abholung bereit. Ein toller Start in die neue Woche ..."


Die Klägerin, die Deutsche Umwelthilfe, sah darin einen Verstoß gegen die abgegebene Unterlassungserklärung und verlangte die Zahlung einer Vertragsstrafe.

Zu Recht wie der BGH nun entschied.

Denn bei dem Facebook -Beitrag der Beklagten handle es sich um Werbung, auch wenn gar nicht für ein bestimmtes, einzelnes Produkt mit einem Verkaufspreis geworben werde:

"Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass der Eintrag der Beklagten auf ihrer Facebook-Seite als "Werbung für den Kauf eines Personenkraftwagens" im Sinne des § 1 Abs. 1 Pkw-EnVKV anzusehen ist. Das Berufungsgericht hat angenommen, dem in Rede stehenden "Posting" der Beklagten auf ihrer Facebook-Seite komme ein Werbeeffekt zu.

Der angesprochene Durchschnittsverbraucher werde dem Beitrag die konkludente Erklärung entnehmen, dass es ein Fahrzeug wie das abgebildete gebe und dass es gekauft werden könne. In dem Begleittext würden zudem die Vorzüge des abgebildeten Modells anpreisend herausgeste.

Diese tatgerichtliche Würdigung des Berufungsgerichts ist vom Revisionsgericht nur eingeschränkt daraufhin zu überprüfen, ob ein zutreffender rechtlicher Maßstab zugrunde gelegt wurde, kein Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze vorliegt und keine wesentlichen Umstände unberücksichtigt geblieben sind (...). Danach ist die tatgerichtliche Beurteilung des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden. Sie ist nicht erfahrungswidrig, sondern vielmehr naheliegend und lässt auch keine entscheidungserheblichen Umstände außer Betracht."


Dabei spiele es auch keine Rolle, ob der Wagen überhaupt objektiv noch lieferbar sei:
"Aus den dargelegten Gründen ist zudem die von der Beklagten für relevant gehaltene Frage unerheblich, ob das beworbene Pkw-Modell wenn nicht bei der Beklagten, so doch zumindest bei einem anderen Händler zum Zeitpunkt der Werbung tatsächlich erhältlich war.

Entgegen der Ansicht der Revision kann nicht davon ausgegangen werden, dass Modelle, die zum Zeitpunkt der Werbung von niemandem (mehr) auf dem Markt neuer Personenkraftwagen zum Kauf oder Leasing angeboten werden, ohne die Verbrauchs- und Emissionsangaben mit den in § 5 Pkw-EnVKV bezeichneten Mitteln beworben werden dürfen.

Eine entsprechende einschränkende Auslegung der Informationspflichten findet im eigenständig neben dem Anbieten auf die Alternative der Werbung abstellenden Wortlaut der Bestimmungen gemäß § 1 Abs. 1, § 5 Abs. 1 und 2 Pkw-EnVKV keine tragfähige Grundlage. Auch der Zweck der Verordnung spricht gegen die von der Revision vertretene einschränkende Auslegung."

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3. BGH: Verwendung des Begriffs "Partners" bei GmbH zulässig
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Der Begriff "Partners"  darf bei einer GmbH verwendet werden. Es handelt sich dabei um keine Bezeichnung, die eine Verwechslung mit einer Partnerschaft nach dem PartGG begründet (BGH, Beschl. v. 13.04.2021 - Az.: II ZB 13/20).

Grundsätzlich schreibt § 11 Abs.1 PartGG vor, dass nur Partnerschaften den Begriff "Partner"  oder "Partnerschaft"  verwenden dürfen:

"Den Zusatz "Partnerschaft" oder "und Partner" dürfen nur Partnerschaften nach diesem Gesetz führen."

 Die Klägerin war eine Rechtsanwaltskanzlei. Sie firmierte als GmbH und nannte sich
"XY partners mbH".

Dies stufte die zuständige Rechtsanwaltskammer als unzulässig, da die Verwendung des Begriffs "partners"  ein Verstoß gegen die Regelungen des PartGG seien.
Der BGH lehnte diesen Standpunkt ab.
Das Verbot des § 11 Abs.1 PartGG sei eng auszulegen: 
"§ 11 Abs. 1 PartGG, der die untechnische Verwendung der Begriffe "Partnerschaft" oder "und Partner" durch andere Gesellschaften auch dann ausschließen möchte, wenn wegen eines Rechtsformzusatzes keine Verwechselungsgefahr besteht (...), ist eine Spezialregelung für eine besondere Situation nach Einführung der Partnerschaftsgesellschaft. Als Ausnahme ist die Vorschrift eng am Wortlaut auszulegen.

Nach dem Gesetzeszweck, den Rechtsformzusatz "Partnerschaft" bzw. "und Partner" durchzusetzen und zu schützen, ist eine untechnische Verwendung folgerichtig auch nur für Begriffe oder Schreibweisen auszuschließen, die ihrerseits als Rechtsformzusatz einer Partnerschaftsgesellschaft genügen. Dafür kommen über den Wortlaut hinaus allenfalls in engen Grenzen sinngemäße Abwandlungen der Begriffe "Partner" oder "Partnerschaft" in Frage (...), fremdsprachige Begriffe jedoch nicht.

Danach ist "partners" zulässig. Dass "und" oder ein gebräuchliches Zeichen dafür fehlen, ist zwar nicht von Bedeutung, da nicht das Bindewort, sondern das Substantiv "Partner" entscheidend ist. Davon unterscheidet sich das Wort "partners" aber, wenn auch geringfügig, durch das zusätzliche "s". Eine sinngemäße Abwandlung des Begriffs "Partner" liegt darin nicht, vielmehr handelt es sich auch infolge der Kleinschreibung erkennbar um den Plural des englischen "partner". Der fremdsprachige Begriff "partners" wäre als Rechtsformzusatz für eine Partnerschaftsgesellschaft aber nicht zulässig.

Die Gefahr einer Irreführung (§ 18 Abs. 2 HGB) über eine Partnerschaftsgesellschaft besteht wegen der Verwendung des Rechtsformzusatzes "GmbH" nicht, wie das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt hat. Daraus, dass § 11 Abs. 1 Satz 3 PartGG für Bestandsgesellschaften den Hinweis auf die andere Rechtsform genügen lässt, ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber sogar bei Verwendung des Begriffs "Partner" in einem solchen Fall keine Verwechslungsgefahr sah."

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4. BFH: Verlustverrechnungsbeschränkung für Aktienveräußerungsverluste für verfassungswidrig - Vorlage an BVerfG
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Der VIII. Senat des Bundesfinanzhofs (BFH) hat dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG) die Frage vorgelegt, ob es mit dem Grundgesetz (GG) vereinbar ist, dass nach § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG i.d.F. des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 vom 14.08.2007 (BGBl I 2007, 1912) Verluste aus der Veräußerung von Aktien nur mit Gewinnen aus der Veräußerung von Aktien und nicht mit sonstigen positiven Einkünften aus Kapitalvermögen verrechnet werden dürfen.

Das Unternehmensteuerreformgesetz 2008 hat die Besteuerung von Kapitalanlagen, die dem steuerlichen Privatvermögen zuzurechnen sind, grundlegend neu gestaltet. Durch die Zuordnung von Gewinnen aus der Veräußerung von Kapitalanlagen (u.a. Aktien) zu den Einkünften aus Kapitalvermögen (§ 20 Abs. 2 Sätze 1 und 2 EStG) unterliegen die dabei realisierten Wertveränderungen (Gewinne und Verluste) in vollem Umfang und unabhängig von einer Haltefrist der Besteuerung.

Da Einkünfte aus Kapitalvermögen grundsätzlich abgeltend mit einem speziellen Steuersatz von 25% besteuert werden, sieht § 20 Abs. 6 Satz 2 EStG vor, dass Verluste aus Kapitalvermögen nur mit sonstigen positiven Einkünften aus Kapitalvermögen ausgeglichen werden dürfen.

Eine zusätzliche Verlustverrechnungsbeschränkung gilt für Verluste aus der Veräußerung von Aktien (§ 20 Abs. 6 Satz 5 EStG). Diese dürfen nicht mit anderen positiven Einkünften aus Kapitalvermögen, sondern nur mit Gewinnen, die aus der Veräußerung von Aktien entstehen, ausgeglichen werden. Nach der Gesetzesbegründung sollen dadurch Risiken für den Staatshaushalt verhindert werden.

Im Streitfall hatte der Kläger aus der Veräußerung von Aktien ausschließlich Verluste erzielt. Er beantragte, diese Verluste mit seinen sonstigen Einkünften aus Kapitalvermögen, die nicht aus Aktienveräußerungsgewinnen bestanden, zu verrechnen.

Nach Auffassung des BFH bewirkt § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung, weil sie Steuerpflichtige ohne rechtfertigenden Grund unterschiedlich behandelt, je nachdem, ob sie Verluste aus der Veräußerung von Aktien oder aus der Veräußerung anderer Kapitalanlagen erzielt haben.

Eine Rechtfertigung für diese nicht folgerichtige Ausgestaltung der Verlustausgleichsregelung für Aktienveräußerungsverluste ergibt sich weder aus der Gefahr der Entstehung erheblicher Steuermindereinnahmen noch aus dem Gesichtspunkt der Verhinderung missbräuchlicher Gestaltungen oder aus anderen außerfiskalischen Förderungs- und Lenkungszielen.

Beschluss vom 17.11.2020 - Az.: VIII R 11/18

Quelle. Pressemitteilung des BFH v. 04.06.2021

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5. KG Berlin: Irreführende Werbung mit Preisreduzierung im Online-Shop ("Bis zu 90 % unter Neupreis")
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Wird in einem Online-Shop mit einer Preisreduzierung geworben, so muss für den Verbraucher klar sein, auf was genau sich der reduzierte Preis bezieht (z.B. auf einen früheren Preis des Verkäufers oder auf eine unverbindliche Preisempfehlung). Fehlt eine solche transparente Angabe, ist die Werbung irreführend (KG Berlin, Beschl. v. 25.03.2021 - Az.: 5 U 15/20).

Die Beklagte betrieb einen Online-Shop für gebrauchte Kleidung und hatte auf ihrer Webseite nachfolgenden Text:

"UNSER ZIEL: NACHHALTIGKEIT BEIM SHOPPEN

Wir haben der Verschwendung den Kampf angesagt. Anstatt immer neue Kleidung zu kaufen, möchten wir mit u.com eine Plattform für Nachhaltigkeit schaffen, die Second Hand Einzelstücke bis zu 90 % unter Neupreis anbietet und einen Beitrag zum Umweltschutz leistet."


Bei den Preisen waren die vermeintlichen ursprünglichen Zahlen den aktuellen Werten gegenübergestellt. Es wurde zudem in Prozent dargestellt, welchen Einsparung der Käufer erzielte. Am Ende der Übersichtsseite erläuterte die Beklagte den Ursprungspreis:
"* von uns geschätzter Neupreis für diesen Artikel".

Das LG Berlin (Urt. v. 20.12.2019 - Az.: 15 O 50/18) stufte dies als irreführend ein.

In der Berufung schloss sich das KG Berlin nun diesem Standpunkt an: 

"Aus der Werbung muss sich jedoch klar und deutlich ergeben, um was für einen Preis es sich handelt, der dem eigenen (aktuellen) Preis gegenübergestellt wird (...). Stellt der Werbende einen Preisvergleich nicht mit einem eigenen zu einem früheren Zeitpunkt verlangten Preis, sondern mit einem anderen als dem von ihm zuvor verlangten Preis an, muss dies regelmäßig näher erläutert werden (...).

Diesen Anforderungen, die auch für die hier in Rede stehende Werbung mit einer Preisersparnis im Vergleich zu einem (geschätzten) Neupreis der von der Beklagten angebotenen gebrauchten Kleidung Geltung beanspruchen, wird die von dem Kläger (...) beanstandete Preiswerbung der Beklagten - „bis zu 90% unter dem Neupreis“ - (...) nicht gerecht."


Im Folgenden erläutern die Richter, was genau der Markt unter dem Begriff "Neupreis"  verstehe:
"Der (...) verständige Adressat der Preiswerbung (...) versteht den Hinweis auf den „Neupreis“ einer Ware (...) als Hinweis auf denjenigen Einzelverkaufspreis, den der Markt (einer Auswertung des konkreten Marktgeschehens zufolge) für diese Ware hergibt oder (bei zu einem früheren Zeitpunkt auf den Markt gebrachter Saisonware) hergegeben hat. Zwar kann der mit der Werbung der Beklagten angesprochene Verbraucher den Begriff des Neupreises (...) sowohl als Hinweis auf eine unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers, als auch als Hinweis auf einen tatsächlich am Markt erzielten Preis auffassen (...).

Gleichwohl erwartet der durchschnittlich informierte Verbraucher (...), dass auch der Angabe eines derartigen Vergleichspreises eine valide Tatsachengrundlage zugrunde liegt. Der von einer Werbung mit Vergleichspreisen oder mit einer Preisherabsetzung angesprochene preisbewusste Verbraucher interessiert sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung vor allem deshalb für das zu einem vergleichsweise günstigen Preis angebotene Produkt, weil er annimmt, dass der angegebene Vergleichspreis den Marktverhältnissen entspricht (...). 

Der von einer Werbung mit Vergleichspreisen angesprochene Verkehr setzt daher grundsätzlich voraus, dass der Vergleichspreis auf einer ernsthaften Kalkulation angemessener Verbraucherpreise beruht (...)."


Diese Anforderungen würden im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Denn durch die Werbeaussagen werde der Eindruck erweckt, dass der Verbraucher hier bis zu 90 % an Kosten gegenüber dem Neupreis einsparen könne. Dies sei jedoch objektiv nicht der Fall, denn die Beklagte habe in diversen Fällen gar nicht den ursprünglichen Preis ermitteln können. Daher könne sie auch gar nicht sagen, wie hoch die Ersparnis gewesen sei.

An der Irreführung ändere auch der Sternchen-Hinweis nichts:

"Es kann offenbleiben, ob die der Werbung mit dem durchgestrichenen Preis am Ende der jeweiligen Seite des Online-Shops nachgestellte Auflösung zu dem neben dem durchgestrichenen Preis angebrachten Sternchen mit Rücksicht auf ihre optische Gestaltung und Platzierung dazu geeignet ist, den Adressaten des Angebots der Beklagten mit hinreichender Deutlichkeit vor Augen zu führen, dass es sich bei dem durchgestrichenen Preis nicht um den eigenen früheren Preis der Beklagten, sondern um einen „geschätzten Neupreis“ handelt.

Denn auch ein etwa hinreichend deutlich angebrachter Hinweis darauf, dass es sich bei dem durchgestrichenen Preis um den „geschätzten Neupreis“ handele, wird den Anforderungen, die an die Transparenz der dem Verbraucher zu gebenden Erläuterung, worum es sich bei dem durchgestrichenen Peis handelt, zu stellen sind (...).

Dies folgt bereits daraus, dass der mit der Werbung der Beklagten angesprochene Verbraucher dem Begriff des „geschätzten Neupreises“ eine andere Bedeutung beimisst, als ihm nach der im vorliegenden Rechtsstreit von der Beklagten gegebenen Erläuterung tatsächlich zu kommen soll.

Hinzu kommt, dass die Beklagte in ihrer Werbung nicht offenlegt, wie (d.h. auf welcher Tatsachengrundlage und unter Anwendung welchen Rechenmodells) sie den „geschätzten Neupreis“ ermittelt hat, so dass dem Verbraucher diejenigen Informationen vorenthalten werden, die es ihm erlaubten, die Preiswürdigkeit des Angebotes der Beklagten selbst zu überprüfen.

Schließlich birgt der bloße Hinweis auf einen „geschätzten Neupreis“ – wie der Kläger zutreffend geltend macht – die – hier naheliegende - Gefahr, dass die Beklagte mit Preisen wirbt, die nicht den tatsächlichen Marktverhältnissen entsprechen und daher auch am Markt nicht durchsetzbar (gewesen) sind. Auch hierdurch werden die von der Werbung der Beklagten angesprochenen Verkehrskreise über die Preiswürdigkeit des Angebotes der Beklagten irregeführt (...)."

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6. OLG Frankfurt a.M.: Geldentschädigung wegen nicht unerlaubte Bildnutzung einer Polizistin in Werbevideo
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Die zu reinen werbe- bzw. kommerziellen Zwecken nicht anlassbedingte, kurze ungerechtfertigte Bildaufnahme einer Polizeibeamtin im Dienst verletzt ihr allgemeines Persönlichkeitsrecht. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) hat mit heute veröffentlichter Entscheidung insbesondere unter Berücksichtigung der Reichweite der Verbreitung des Musikvideos einerseits und der Kürze der Darstellung andererseits eine Geldentschädigung in Höhe von 2.000,00 € zugesprochen.

Die Klägerin ist Polizeibeamtin. In Ausübung ihres Dienstes im Zusammenhang mit einer angekündigten Demonstration gegen einen Auftritt der Beklagten in der ÖVB-Arena in Bremen wurde sie ohne ihr Wissen und ohne ihre Einwilligung gefilmt.

Diese Filmaufnahmen wurden später in einem Musikvideo zu Werbezwecken verwendet, dass auf YouTube veröffentlicht und über 150.000-mal aufgerufen wurde. Die Klägerin war dort – in Zeitlupe - für einen Zeitraum von ca. 2 Sekunden zu sehen. Nach klägerischer Abmahnung ist sie in dem Musikvideo nur noch verpixelt zu sehen.

Die Klägerin begehrt Erstattung ihrer für die Abmahnung entstandenen Rechtsanwaltskosten sowie eine Geldentschädigung in Höhe von 5.000,00 €. Das Landgericht hatte der Klage umfassend stattgegeben. Die hiergegen eingelegte Berufung hatte lediglich hinsichtlich der Höhe der Geldentschädigung Erfolg. Das OLG bestätigte, dass die Klägerin wegen einer schwerwiegenden Verletzung ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts einen Anspruch auf eine Geldentschädigung habe.

Die Verbreitung bzw. Zurschaustellung der Bilder der Klägerin sei rechtswidrig erfolgt. Insbesondere sei die Klägerin durch ihren Einsatz als Polizeibeamtin nicht Teil eines zeitgeschichtlichen Ereignisses geworden, hinsichtlich dessen das Informationsinteresse der Öffentlichkeit ihr Schutzinteresse überwiegen würde. Es sei vielmehr „vorliegend kein Gesichtspunkt erkennbar, der im Rahmen einer öffentlichen Meinungsbildung im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Polizeieinsatz auch nur ansatzweise die persönliche Identifizierbarkeit der Klägerin erforderlich machen könnte“.

Eine Meinungsbildung über den Polizeieinsatz im Bereich der ÖVB-Arena sei vielmehr völlig unabhängig von der Teilnahme der Klägerin hieran möglich. Die durch die Zeitlupeneinstellung besonders hervorgehobene Darstellung der Klägerin habe damit nicht der Information der Öffentlichkeit im Rahmen der Kontrolle des staatlichen Machtmonopols gedient, sondern sei allein „von dem kommerziellen Verwertungsinteresse der Beklagten bei Erstellung und Verbreitung des streitgegenständlichen Musikvideos getragen“ gewesen. „Derartige wirtschaftliche- bzw. Werbeinteressen treten regelmäßig hinter das Interesse des Abgebildeten“, betont das OLG.

Darüber hinaus würden für die Verbreitung von Bildern von Polizeibeamten im Einsatz im Prinzip die gleichen Regeln wie für Privatpersonen gelten: „Sie dürfen einzeln nur dann aufgenommen werden, wenn ihr Verhalten Anlass dazu gibt“. Eine solche anlassbedingte Situation habe hier nicht vorgelegen.

Die Höhe der Geldentschädigung sei auf Basis der Bewertung der Gesamtumstände des Einzelfalls festzusetzen. Angemessen, aber auch ausreichend seien hier 2.000,00 €. Zu berücksichtigen sei einerseits, dass das Musikvideo auf der Plattform YouTube mehr als 150.000-mal aufgerufen worden sei.

Der Beweggrund zur Veröffentlichung sei zudem ausschließlich kommerziell begründet gewesen. Zu beachten sei andererseits, dass die Bildsequenz, in der die Klägerin zu sehen sei, nur gut 2 Sekunden andauerte und mit ihrer Bilddarstellung keine ehrenrührige oder gar verächtlichmachende Darstellung verbunden gewesen sei.

OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 19.5.2021, Az. 13 U 318/19
(vorausgehend Landgericht Darmstadt, Urteil vom 4.9.2019, Az. 23 O 159/18)

Quelle: Pressemitteilung des OLG Frankfurt a.M. v. 01.06.2021

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7. LG München I: Anmeldung von bekannten Inlands-Marken im Ausland nicht per se rechtsmissbräuchlich
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Die Anmeldung von im Ausland bekannten Marken für Schokoladenriegel ist nicht per se rechtsmissbräuchlich

Die auf Marken- und Wettbewerbsrecht spezialisierte 33. Zivilkammer das Landgerichts München I hat mit Urteil vom 01.06.2021, Az 33 O 12734/19, über eine Klage der Süßwarenherstellerin FERRERO entschieden, mit der diese u.a. Rechte an den Zeichen „Butterfinger“ und „Baby Ruth“ geltend macht.

Die zur Entscheidung berufene Kammer hat der Klage insoweit stattgegeben, als die Klägerin ein Verbot des Vertriebs eines Schokoladenriegels „Butterfinger“ in einer mit dem US-amerikanischen „Original“ vergleichbaren Aufmachung begehrt. Soweit die Klägerin Löschungsansprüche im Hinblick auf die Marken „Butterfinger“ oder „Baby Ruth“ erhebt, hat die Kammer die Klage weitgehend abgewiesen.

Nach dem Vortrag der Klägerin verfügen die Zeichen „Butterfinger“ und „Baby Ruth“ jedenfalls in den USA über herausragende Bekanntheit. Denn die Firma Nestlé, von der die Klägerin im Jahr 2018 Teile des US-Süßwarengeschäfts erworben hatte, vertrieb unter diesen Zeichen Schokoladenriegel. Die Beklagte, ein Unternehmen aus Brühl, das vorwiegend im Getränkehandel tätig ist, ist Inhaberin von deutschen Markenrechten an den Zeichen „Butterfinger“ und „Baby Ruth“ unter anderem für „Schokoladenwaren“.

Mit ihrer Klage wendet sich die Klägerin gegen die Eintragung dieser Zeichen und begehrt deren Löschung wegen Verfalls und bösgläubiger Markenanmeldung. Sie ist der Ansicht, einziger Zweck der Anmeldungen sei gewesen, ein lukratives Drohpotential gegenüber der Klägerin aufzubauen, um die Markenrechte im Anschluss möglichst gewinnbringend veräußern zu können.

Die Klägerin wendet sich ferner mit ihrer Klage u.a. gegen den Vertrieb eines Schokoladenriegels unter dem Zeichen „Butterfinger“ durch die Beklagte, soweit dieser ein nahezu identisches Verpackungsdesign aufweist, wie der seinerzeit von der Firma Nestlé in den USA angebotene Riegel. Ein solches Produkt hatte die Beklagte im hiesigen Verfahren zum Nachweis der rechtserhaltenden Benutzung ihrer „Butterfinger“-Marke vorgelegt.

Die Beklagte vertritt die Auffassung, die geltend gemachten Ansprüche bestünden nicht. Insbesondere seien die Voraussetzungen einer missbräuchlichen Markenanmeldung nicht gegeben. Die Beklagte habe die Marken nicht in Behinderungsabsicht angemeldet, sondern stets eine eigene Benutzungsabsicht aufgewiesen.

Nach Auffassung der Kammer gelang es der Beklagten zum einen, die ernsthafte rechtserhaltende Benutzung der angegriffenen Bezeichnung „Butterfinger“ jedenfalls für Schokoladenwaren nachzuweisen, indem sie aussagekräftige Unterlagen vorlegte, die Bewerbung und Verkauf eines Schokoladenriegels unter dem Zeichen „Butterfinger“ belegen. Zum anderen lagen nach Ansicht der erkennenden Kammer die Voraussetzungen einer bösgläubigen Markenanmeldung nicht vor.

Der Grund hierfür lag unter anderem darin, dass die Firma Nestlé in der Vergangenheit selbst über Markenrechte an den streitgegenständlichen Zeichen in Deutschland verfügte, von diesen aber spätestens ab Ende des Jahres 2010 keinen Gebrauch mehr gemacht hatte. In dem Vertrieb eines Schokoladenriegels „Butterfinger“ in einer dem US-amerikanischen Original nahezu identischen Aufmachung sah die Kammer hingegen eine unlautere Nachahmung.

Das Urteil ist nicht rechtskräftig.

Quelle: Pressemitteilung des LG München I v. 01.06.2021

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8. FG Münster: Gewinne aus Online-Pokerspielen können der Einkommen- und Gewerbesteuer unterliegen
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Gewinne aus Online-Pokerspielen können der Einkommen- und Gewerbesteuer unterliegen. Dies hat der 11. Senat des Finanzgerichts Münster mit Urteil vom 10. März 2021 (Az. 11 K 3030/15 E,G) entschieden.

Der Kläger war im Streitjahr 2009 zwanzig Jahre alt, ledig und wohnte im elterlichen Haushalt. Er absolvierte seit dem Wintersemester 2008/2009 ein Bachelor-Studium Mathematik mit dem Nebenfach Physik.

Seit Herbst 2007 spielte der Kläger im Internet in sog. Einzelspielen Poker in der Spielvariante Texas Hold´em. Der Kläger nutzte zunächst Cent-Beträge als Einsätze. Er erzielte bis Ende 2008 einen Gesamtgewinn von ca. 1.000 US-Dollar. Die Spielzeiten, in denen er 2007 und 2008 Online-Poker spielte, betrugen geschätzt fünf bis zehn Stunden im Monat. Im Streitjahr 2009 spielte der Kläger bei vier Online-Portalen Poker.

Seine Einsätze erhöhte er dabei über einstellige zu einem niedrigen zweistelligen US-Dollar-Betrag. Er spielte im Jahr 2009 insgesamt geschätzte 446 Stunden.

Der Kläger nutzte während seiner Spielzeiten eine von den Online-Portalen unabhängige Software, die ihm 2008 kostenlos zur Verfügung gestellt wurde.

Im Streitjahr 2009 erzielte der Kläger aus den Spielen auf den einzelnen Online-Portalen insgesamt Gewinne in Höhe von – umgerechnet – 82.826,05 EUR. In den Folgejahren vervielfachte der Kläger seine Gewinne aus den Online-Pokerspielen. Das Finanzamt vertrat die Auffassung, dass der Kläger aufgrund der Teilnahme an den Online-Pokerspielen steuerpflichtige Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt habe und erließ für das Streitjahr 2009 einen entsprechenden Einkommensteuer- und Gewerbesteuermessbescheid. Das hiergegen vom Kläger geführte Einspruchsverfahren blieb erfolglos.

Der hiergegen erhobenen Klage hat der 11. Senat des Finanzgerichts Münster teilweise stattgegeben. Der Kläger habe, so der 11. Senat, mit dem Online-Pokerspielen Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt, dies jedoch erst ab Oktober 2009.

Insbesondere handele es sich bei der von dem Kläger gespielten Variante Texas Hold´em um ein Geschicklichkeitsspiel und nicht um ein gewerbliche Einkünfte ausschließendes Glücksspiel. Auch nach wissenschaftlich-mathematischen Untersuchungen bzw. praktischen Tests sei diese Variante schon bei einem Durchschnittsspieler als Spiel einzuordnen, bei dem nicht das Zufallsmoment, sondern das Geschicklichkeitsmoment überwiege.

Der Kläger habe sich auch, wie für die Annahme gewerblicher Einkünfte erforderlich, am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr beteiligt, indem er eine Leistungsbeziehung mit seinen Mitspielern am (virtuellen) Pokertisch eines Online-Portals unterhalten und nach außen hin für Dritte erkennbar in Erscheinung getreten sei. Der Kläger habe auch mit Gewinnerzielungsabsicht gehandelt, denn er habe über eine gewisse Dauer hinweg das Online-Pokerspielen ausgeführt, dadurch Gewinne erzielt und mit einer durchweg vorteilhaften Gewinnerzielung fortgeführt.

Nach dem Gesamtbild der Verhältnisse, insbesondere der Steigerung der Spielzeit und der Höhe der Einsätze, habe der Kläger allerdings erst ab Oktober 2009 die Grenze einer reinen Hobbyausübung hin zu einem „berufsmäßigen“ Online-Pokerspiel überschritten, weshalb als Einkünfte aus Gewerbebetrieb die in dem Zeitraum Oktober 2009 bis Dezember 2009 erzielten Gewinne anzusetzen seien.

Der Senat hat die Revision zum Bundesfinanzhof zugelassen. Diese ist dort unter dem Aktenzeichen X R 8/21 anhängig.

Quelle: Pressemitteilung des FG Münster v. 01.06.2021

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9. ArbG Münster: 5.000,- EUR DSGVO-Schmerzensgeld für unerlaubte Foto-Veröffentlichung eines Mitarbeiters
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Ein Arbeitnehmer, dessen Foto unerlaubt in einer Werbe-Broschüre des Arbeitgebers verwendet wird, kann nach Art. 82 DSGVO einen Anspruch auf Schadensersatz iHv. 5.000,- EUR haben (ArbG Münster, Urt. v. 25.03.2021 - Az.: 3 Ca 391/20).

Die Klägerin war Arbeitnehmerin und an einer universitären Einrichtung angestellt.

Ihr Arbeitgeber verwendete ohne Einwilligung ein Foto von der Klägerin für eine seiner Werbe-Broschüre und stellte dabei - unter Hinweis auf die farbige Hauptfarbe der Klägerin - auf die internationale Ausrichtung der Einrichtung ab.

Das Arbeitsgericht sprach der Klägerin ein Schmerzensgeld iHv. 5.000,- EUR zu:

"Die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung von 5000€. Der Anspruch ergibt sich als Entschädigung (...) als Schmerzensgeld nach Art 82 I BDSGO, § 823 BGB iVm § 22 KUG. (...)

Die Beklagte hat unter Verstoß gegen die Datenschutzgrundverordnung und das Kunst- Urhebergesetz ein Bild der Klägerin in einem auf ihre Hautfarbe bezogenen Zusammenhang verwendet, ohne eine schriftliche Einverständniserklärung der Klägerin.

Die Ethnie der Klägerin ist auf dem Bild die zentrale Aussage, denn es wird geworben für die Internationalität der Universität. Nach Auffassung der Kammer ist die Aussage des Bildes: Bei uns unterrichten und lernen Menschen aus aller Herren Länder. Für dieses Bild wäre eine Person mit weißer Hautfarbe nicht herangezogen worden. Das Bild der Klägerin wurde vielmehr gerade wegen ihrer Hautfarbe verwendet.

Die Beklagte hätte die Klägerin nach § 26 Abs. 2 S. 3 DSGVO eine schriftlichen Einwilligung abgeben lassen müssen und zuvor in Textform über den Zweck der Datenverarbeitung und ihr Widerrufsrecht aufklären müssen.

Im Arbeitsverhältnis ist § 22 KUG verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass die Einwilligung der Schiftform bedarf, vgl. BAG 8 AZR 1010/13 , juris. Die Klägerin ist auch nicht derartig untergeordnet auf dem Bild zu sehen, dass nach § 23 KUG eine schriftliche Einwilligung nicht erforderlich ist. Die Kammer hat ein Gehalt für ausreichend erachtet."

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10. Datenschutzbehörden: Koordinierte Prüfung internationaler Datentransfer + neue EU-Standardvertragsklauseln
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Die deutschen Datenschutzbehörden haben angekündigt, sich an der länderübergreifenden Prüfung des internationalen Datentransfers ab sofort zu beteiligen, vgl. z.B. die Pressemitteilung des Hamburgischen Datenschutzbeauftragten.

Es geht darum, europaweit den insbesondere durch die Schrems II  -Entscheidung kaum noch möglichen Datentransfer in die USA zu überprüfen:

"Das Ziel ist die breite Durchsetzung der Anforderungen des Europäischen Gerichtshofs in seiner Schrems-II-Entscheidung vom 16. Juli 2020 (Rs. C-311/18).

Darin hat das Gericht festgestellt, dass Übermittlungen in die USA nicht länger auf Basis des sogenannten Privacy Shields erfolgen können. Der Einsatz der Standarddatenschutzklauseln für Datenübermittlungen in Drittstaaten ist ferner nur noch unter Verwendung wirksamer zusätzlicher Maßnahmen ausreichend, wenn die Prüfung des Verantwortlichen ergeben hat, dass im Empfängerstaat kein gleichwertiges Schutzniveau für die personenbezogenen Daten gewährleistet werden kann.

Das Urteil des EuGH erfordert in vielen Fällen eine grundlegende Umstellung lange praktizierter Geschäftsmodelle und -abläufe."


In der Pressemitteilung wird auch das konkrete Vorgehen der Behörden erläutert:
"Die an der Kontrolle teilnehmenden Behörden schreiben nun die jeweils ausgewählten Unternehmen auf der Basis eines gemeinsamen Fragekatalogs an. Dabei wird es unter anderem um den Einsatz von Dienstleistern zum E-Mail-Versand, zum Hosting von Internetseiten, zum Webtracking, zur Verwaltung von Bewerberdaten und um den konzerninternen Austausch von Kundendaten und Daten der Beschäftigten gehen.

Jede Aufsichtsbehörde entscheidet individuell, in welchen dieser Themenfelder sie tätig wird."


Dankenswerterweise wurden auch die Fragenkatalog veröffentlicht, sodass auch nicht angeschriebene Unternehmen sich selbst überprüfen können. Es haben sich dabei fünf Schwerpunkte herausgebildet:

- E-Mail-Versand
- Web-Hosting 
- Web-Tracking
- Verwaltung von Bewerberdaten
- konzerninterner Austausch von Kundendaten und Beschäftigtendaten

Wie das Handelsblatt  berichtet hat die EU am vergangenen Freitag neue EU-Standardvertragsklauseln präsentiert.  Der EU-Justizkommissar Reynders  will damit "das höchstmöglichste Niveau an Rechtssicherheit gewährleisten", muss aber selbst eingestehen, dass dies "keine perfekte Lösung" sei. Ein neues Datenschutzabkommen mit den USA sei auf absehbare Zeit unwahrscheinlich.

Anmerkung von RA Dr. Bahr:
Auch mit den neuen Standardvertragsklauseln wird weiterhin die Quadratur des Kreises probiert. Die bestehende Rechtsunsicherheit bei einem USA-Datentransfer wird auch danach bleiben.

Die Problematiken, die durch Schrems II  entstanden sind, werden auch durch den neuen Rechtsrahmen nicht gelöst werden können. Denn solange die USA keinen inhaltlich relevanten Änderungen im Umgang mit personenbezogenen Daten aus der EU zustimmen, bleibt alles nur Makulatur.

"Wir wollen eine Schrems III-Entscheidungen verhindern" zitiert das Handelsblatt  den EU-Kommissar.

Bei der derzeitigen Sachlage erscheint dieser Wunsch als eher unwahrscheinlich.

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