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Newsletter vom 11.05.2022
Betreff: Rechts-Newsletter 19. KW / 2022: Kanzlei Dr. Bahr


1. Seminar mit RA Dr. Bahr "Werbeeinwilligungen 2022 aus rechtlicher und praktischer Sicht (DSGVO und UWG) " am 28.06.2022

2. EuGH: Informationspflichten eines Marketplace-Verkäufers über Garantien des Herstellers

3. BGH: Vorlage an EuGH zur Frage, unter welchem Umständen DSGVO-Auskunftsanspruch wegen Missbrauchs ausgeschlossen ist

4. BGH: "Kinderzahnarztpraxis" ist zulässige Werbung eines Arztes

5. BAG: Arbeitnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für Überstunden

6. OLG Düsseldorf: Vergleichende Werbung auch dann zulässig, wenn sie sich auf subjektive Kundeneinschätzungen bezieht

7. OVG Münster: Web-Individualschule hat keinen Anspruch auf zentralen Prüfungsort

8. LG Bielefeld: Online-Casino aus Gibraltar muss Spieleinsätze zurückzahlen

9. LG Köln: SCHUFA darf Daten über Restschuldbefreiung längerfristig speichern

10. AG Frankfurt a.M.: Kein Schadensersatz bei Online-Nutzung eines Fotos ohne Namensnennung, wenn Bild unter Creative Commons-Lizenz steht

Die einzelnen News:

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1. Seminar mit RA Dr. Bahr "Werbeeinwilligungen 2022 aus rechtlicher und praktischer Sicht (DSGVO und UWG) " am 28.06.2022
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Am 28.06.2022 gibt es ein Seminar mit RA Dr. Bahr zum Thema:

"Werbeeinwilligungen 2022 aus rechtlicher und praktischer Sicht (DSGVO und UWG)

Auch dieses Jahr sind wir wieder am Start und freuen uns auf Sie! Nachdem wir die beiden letzten Jahre - corona-bedingt - jeweils Webinare zum Thema Werbeeinwilligungen gehalten haben, ist es nun endlich wieder soweit: Das Seminar wird offline veranstaltet ;-) 

In einem einzigartigen Ambiente auf der Cap San Diego im Hamburger Hafen findet das Seminar zum Jahres-Update der Werbeeinwilligungen nach DSGVO und UWG in einem exklusiven Teilnehmer*innenkreis statt. Im Fokus stehen insbesondere die Entwicklungen, die anhand von praktischen Erfahrungen im Telefonmarketing aber auch im E-Mail-Marketing sowohl für Neukund*innen- als auch Bestandskund*innenmailings erläutert werden. Im Anschluss an die Vorträge werden in einer offenen Diskussionsrunde die individuellen Fragen der Teilnehmer*innen von den Expert*innen beantwortet.

Die Verpflegung ist während des gesamten Seminartags inklusive.

Die Veranstaltung ist – wie immer – bewusst anders konzipiert. Sie bietet keinen allgemeinen, weitschweifigen Überblick, sondern konzentriert sich auf das Wesentliche: Was Unternehmen, die im Direktmarketing tätig sind, im Jahr 2022 wissen müssen. Mit zahlreichen Tipps und Tricks.

Referenten:

Rechtsanwalt Dr. Martin Bahr (Kanzlei Dr. Bahr)
Dr. Christoph Stege (Vorstand Digital Hunter AG)
Claudia Rigon (TÜV-zertifizierte Datenschutzbeauftragte)
Corc Uysal (Geschäftsführer Interactive One GmbH)


Ausführliche Infos zum Seminar gibt es hier zum Download.

Zur Seminar-Anmeldung  geht es hier.

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2. EuGH: Informationspflichten eines Marketplace-Verkäufers über Garantien des Herstellers
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Ein Unternehmer, der auf Websites wie Amazon eine nicht von ihm selbst hergestellte Ware anbietet, hat den Verbraucher über die Garantie des Herstellers zu informieren, wenn er sie zu einem zentralen oder entscheidenden Merkmal seines Angebots macht

Die Gesellschaft absoluts -bikes and more- GmbH & Co. KG (im Folgenden: absoluts) bot auf der Online-Handelsplattform von Amazon die Ware eines Schweizer Herstellers an. Die Amazon- Angebotsseite enthielt keine Angaben zu einer von absoluts oder einem Dritten gewährten Garantie, aber unter der Rubrik „Weitere technische Informationen“ einen Link, über den der Nutzer auf ein vom Hersteller formuliertes Informationsblatt zugreifen konnte.

Ein Konkurrenzunternehmen, das der Ansicht war, absoluts habe keine ausreichenden Angaben zu der vom Hersteller gewährten Garantie gemacht, erhob auf Grundlage der deutschen Rechtsvorschriften über den unlauteren Wettbewerb eine Klage auf Unterlassung solcher Angebote gegen absoluts.

Mittlerweile ist der Bundesgerichtshof (Deutschland) mit der Rechtssache befasst und hegt Zweifel, ob ein Unternehmer in der Situation von absoluts auf Grundlage der Verbraucherrechterichtlinie  verpflichtet ist, den Verbraucher über das Bestehen einer vom Hersteller angebotenen gewerblichen Garantie zu informieren. Der Bundesgerichtshof wirft dabei auch die Frage nach dem Umfang einer solchen Pflicht und den Voraussetzungen auf, unter denen sie entsteht.

Mit seinem Urteil hat der Gerichtshof entschieden, dass ein Unternehmer dem Verbraucher vorvertragliche Informationen zu einer gewerblichen Garantie des Herstellers zur Verfügung zu stellen hat, wenn der Verbraucher ein berechtigtes Interesse daran hat, um die Entscheidung treffen zu können, ob er sich vertraglich an den Unternehmer binden möchte. Der Gerichtshof hat außerdem entschieden, dass diese Informationen alle Angaben hinsichtlich der Bedingungen für die Anwendung und die Inanspruchnahme einer solchen Garantie umfassen müssen, die dem Verbraucher eine solche Entscheidung ermöglichen.

Würdigung durch den Gerichtshof
Erstens stellt der Gerichtshof zur Frage, ob der Unternehmer verpflichtet ist, den Verbraucher über das Bestehen einer gewerblichen Garantie des Herstellers zu informieren , fest, dass diese Pflicht, soweit sich der Vertragsgegenstand auf eine Ware bezieht, die von einer anderen Person als dem Unternehmer hergestellt wurde, sämtliche für diese Ware bedeutsamen Informationen abdecken muss, damit der Verbraucher entscheiden kann, ob er sich vertraglich an den Unternehmer binden möchte.

Diese Informationen umfassen die wesentlichen Eigenschaften der Waren  sowie grundsätzlich alle untrennbar mit der Ware verbundenen Garantien, darunter die vom Hersteller angebotene gewerbliche Garantie. Der Gerichtshof weist allerdings darauf hin, dass die Übermittlung von Informationen über die gewerbliche Garantie des Herstellers zwar ein hohes Schutzniveau für den Verbraucher sicherstellt, eine unbedingte Verpflichtung, solche Informationen stets zur Verfügung zu stellen, aber unverhältnismäßig erscheint.

Eine solche Verpflichtung würde Unternehmer nämlich dazu zwingen, die Informationen über eine solche Garantie mit erheblichem Aufwand zu sammeln und zu aktualisieren, obgleich zwischen ihnen und den Herstellern nicht notwendigerweise eine unmittelbare vertragliche Beziehung besteht und wiewohl die gewerbliche Herstellergarantie grundsätzlich nicht Gegenstand des Vertrags ist, den sie mit dem Verbraucher abschließen möchten.

Der Gerichtshof kommt folglich im Rahmen der Abwägung zwischen einem hohen Verbraucherschutzniveau und der Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmen zu dem Befund, dass der Unternehmer nur dann verpflichtet ist, dem Verbraucher vorvertragliche Informationen über eine gewerbliche Garantie des Herstellers zur Verfügung zu stellen, wenn der Verbraucher ein berechtigtes Interesse am Erhalt dieser Informationen hat, um die Entscheidung treffen, ob er sich vertraglich an den Unternehmer binden möchte.

Diese Pflicht des Unternehmers wird mithin nicht durch den bloßen Umstand ausgelöst, dass diese Garantie besteht, sondern aufgrund des Umstands, dass ein solches berechtigtes Interesse des Verbrauchers vorliegt. Hierzu weist der Gerichtshof darauf hin, dass dieses Interesse vorliegt, wenn der Unternehmer die gewerbliche Garantie des Herstellers zu einem zentralen oder entscheidenden Merkmal seines Angebots macht, insbesondere, wenn er daraus ein Verkaufs- oder Werbeargument herleitet, um die Wettbewerbsfähigkeit oder die Attraktivität seines Angebots im Vergleich zu den Angeboten seiner Wettbewerber zu verbessern.

Für die Feststellung, ob die gewerbliche Garantie des Herstellers ein zentrales oder entscheidendes Merkmal des Angebots des Unternehmers darstellt, sind weiterhin Inhalt und allgemeine Gestaltung des Angebots hinsichtlich der betroffenen Ware zu berücksichtigen sowie die Bedeutung der Erwähnung der gewerblichen Garantie des Herstellers als Verkaufs- oder Werbeargument, der Positionierung der Erwähnung der Garantie im Angebot, die Gefahr eines Irrtums oder einer Verwechslung, die diese Erwähnung bei einem normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher hinsichtlich der unterschiedlichen Garantierechte, die er geltend machen kann, oder hinsichtlich der tatsächlichen Identität des Garantiegebers hervorrufen könnte, das Vorliegen von Erläuterungen zu weiteren mit der Ware verbundenen Garantien im Angebot und jeder weitere Gesichtspunkt, der ein objektives Schutzbedürfnis des Verbrauchers begründen kann.

Zweitens hat der Gerichtshof zu der Frage, welche Informationen dem Verbraucher zu den „Bedingungen“ der gewerblichen Garantie des Herstellers  zur Verfügung zu stellen sind, entschieden, dass der Unternehmer dem Verbraucher alle Informationen über die Bedingungen für die Anwendung und die Inanspruchnahme der betreffenden gewerblichen Garantie zur Verfügung zu stellen hat, um dem berechtigtem Interesse des Verbrauchers Rechnung zu tragen, Informationen über die gewerbliche Garantie des Herstellers zu erhalten, um eine Entscheidung treffen zu können, ob er sich vertraglich an den Unternehmer binden möchte.

Neben Dauer und räumlichem Geltungsbereich, die ausdrücklich in Art. 6 Abs. 2 zweiter Gedankenstrich der Richtlinie über Verbrauchsgüter und Garantien für Verbrauchsgüter  genannt werden, können diese Informationen nicht nur den Reparaturort bei Beschädigungen oder mögliche Beschränkungen der Garantie einschließen, sondern auch je nach den Umständen Namen und Anschrift des Garantiegebers.

Urteil in der Rechtssache C-179/21 Victorinox

Quelle: Pressemitteilung des EuGH v. 05.05.2022

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3. BGH: Vorlage an EuGH zur Frage, unter welchem Umständen DSGVO-Auskunftsanspruch wegen Missbrauchs ausgeschlossen ist
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Der BGH (Beschl. v. 29.03.2022 - Az.: VI ZR 1352/20)  hat dem EuGH die Frage vorgelegt, wann der DGSO-Auskunftsanspruch wegen Missbrauchs (= Verfolgung zweckfremder Ziele) ausgeschlossen ist.

Die Vorlagefragen lauten:

"1. Ist Art. 15 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Art. 12 Abs. 5 DS-GVO dahingehend auszulegen, dass der Verantwortliche (hier: der behandelnde Arzt) nicht verpflichtet ist, dem Betroffenen (hier: dem Patienten) eine erste Kopie seiner vom Verantwortlichen verarbeiteten personenbezogenen Daten unentgeltlich zur Verfügung zu stellen, wenn der Betroffene die Kopie nicht zur Verfolgung der in Erwägungsgrund 63 Satz 1 zur DS-GVO genannten Zwecke begehrt, sich der Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten bewusst zu werden und deren Rechtmäßigkeit überprüfen zu können, sondern einen anderen - datenschutzfremden, aber legitimen - Zweck (hier: die Prüfung des Bestehens arzthaftungsrechtlicher Ansprüche) verfolgt?

2. Falls die Frage 1 verneint wird:

a) Kommt als Beschränkung des sich aus Art. 15 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Art. 12 Abs. 5 DS-GVO ergebenden Rechts auf eine unentgeltliche Zurverfügungstellung einer Kopie der vom Verantwortlichen verarbeiteten personenbezogenen Daten nach Art. 23 Abs. 1 Buchst. i DS-GVO auch eine nationale Vorschrift eines Mitgliedstaats in Betracht, die vor dem Inkrafttreten der Datenschutz-Grundverordnung erlassen wurde?

b) Falls die Frage 2a bejaht wird: Ist Art. 23 Abs. 1 Buchst. i DS-GVO dahingehend auszulegen, dass die dort genannten Rechte und Freiheiten anderer Personen auch deren Interesse an der Entlastung von mit der Erteilung einer Datenkopie nach Art. 15 Abs. 3 Satz 1 DS-GVO verbundenen Kosten und sonstigem durch die Zurverfügungstellung der Kopie verursachten Aufwand umfassen?

c) Falls die Frage 2b bejaht wird: Kommt als Beschränkung der sich aus Art. 15 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Art. 12 Abs. 5 DS-GVO ergebenden Pflichten und Rechte nach Art. 23 Abs. 1 Buchst. i DS-GVO eine nationale Regelung in Betracht, die im Arzt-Patienten-Verhältnis bei Herausgabe einer Kopie der personenbezogenen Daten des Patienten aus der Patientenakte durch den Arzt an den Patienten stets und unabhängig von den konkreten Umständen des Einzelfalls einen Kostenerstattungsanspruch des Arztes gegen den Patienten vorsieht?

3. Falls die Frage 1 verneint und die Fragen 2a, 2b oder 2c verneint werden: Umfasst der Anspruch aus Art. 15 Abs. 3 Satz 1 DS-GVO im Arzt-Patienten-Verhältnis einen Anspruch auf Überlassung von Kopien aller die personenbezogenen Daten des Patienten enthaltenden Teile der Patientenakte oder ist er nur auf Herausgabe einer Kopie der personenbezogenen Daten des Patienten als solche gerichtet, wobei es dem datenverarbeitenden Arzt überlassen bleibt, in welcher Weise er dem betroffenen Patienten die Daten zusammenstellt?"

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4. BGH: "Kinderzahnarztpraxis" ist zulässige Werbung eines Arztes
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Die Werbeaussage "Kinderzahnarztpraxis"  ist eine zulässige Werbung einer Arztes, wenn (BGH, Urt. v. 07.04.2022 - Az.: I ZR 217/20).

Bei der Beklagten handelte es sich um eine Zahnärztin. Klägerin war die zuständige Ärztekammer.

Die Klägerin beanstandete den Web-Auftritt der Beklagten, weil dort die Aussage "Kinderzahnarztpraxis"  benutzt und damit der Verbraucher in die Irre geführt werde.

Der BGH hat die Klage abgewiesen.

Unter "Kinderzahnarztpraxis"  verstünde der Verkehr eine Arzt-Praxis, die neben den üblichen zahnärztliche Leistungen eine besondere Bereitschaft mit sich bringe, Kinder mit ihren besonderen emotionalen Bedürfnissen zu behandeln. Erwartet werde auch, dass die Praxiseinrichtung kindgerecht sei:

"Die Angabe "Kinderzahnarztpraxis" täusche nicht über die Person oder Befähigung der Beklagten. Die angesprochenen Verkehrskreise verstünden die Angabe so, dass in der Praxis zahnärztliche Leistungen angeboten würden, wie sie in jeder Zahnarztpraxis zu finden seien, aber die Beklagte darüber hinaus eine besondere Bereitschaft mit sich bringe, Kinder mit ihren besonderen emotionalen Bedürfnissen zu behandeln. Darüber hinaus hätten sie die Erwartung, dass die Praxiseinrichtung kindgerecht sei. Sie hätten aber nicht die Vorstellung, dass die Behandler über besondere fachliche Kenntnisse der Zahnheilkunde verfügten, die ein normaler Zahnarzt nicht habe oder die gar erst im Rahmen einer umfassenden Weiterbildung erworben werden müssten, an deren Ende eine staatliche Prüfung stehe.

Maßgeblich sei das Verständnis des Durchschnittsverbrauchers nicht von Facharztbezeichnungen allgemein, sondern im Bereich der Zahnheilkunde. Es sei zweifelhaft, ob ihm bekannt sei, dass auch dort Facharztbezeichnungen als Zusatzqualifikation erworben werden könnten. Ihm sei allenfalls bekannt, dass es eine Spezialisierung im Bereich der Kieferorthopädie gebe, wobei er regelmäßig nicht wisse, ob dies eine Fachzahnarztbezeichnung sei oder nur eine Bezeichnung des Tätigkeitsschwerpunkts. Unabhängig davon habe der Verbraucher, der mit der Bezeichnung "Kinderzahnarztpraxis" konfrontiert werde, als Elternteil zunächst die Problematik vor Augen, dass Zahnarztbesuche mit Kindern schwierig sein könnten."


Und weiter:
"So könne eine Einrichtung, die wenig Spielmöglichkeiten biete, Wartezeiten erschweren und das Erscheinungsbild einer üblichen Arztpraxis wegen früherer, von den Kindern als unangenehm empfundener Arztbesuche zu Abwehrreaktionen führen. Auch könnten bei Kindern in größerem Maße als üblicherweise bei Erwachsenen vertrauensbildende Maßnahmen erforderlich sein. Die Situation eines Zahnarztbesuchs mit Kindern ähnele damit in gewisser Weise der Behandlung sogenannter Angstpatienten, die gerade im zahnärztlichen Bereich solche Praxen aussuchten, die ihre emotionale Disposition besonders berücksichtigten.

Den Eltern komme es vor allem auf eine kindgerechte Praxisausstattung und die Aufgeschlossenheit des Zahnarztes an. Dessen fachliche Eignung werde als selbstverständlich vorausgesetzt."


Diese Voraussetzungen seien bei der Beklagten erfüllt, sodass keine irreführende Werbung vorliege.

Es liege auch kein Verstoß gegen die ärztliche Berufsordnung vor.

"Entgegen der Ansicht der Revision enthält die Berufsordnung kein Verbot von Qualitätshinweisen außerhalb der von ihr eröffneten Möglichkeiten, Tätigkeitsschwerpunkte auszuweisen und Fachzahnarztbezeichnungen zu erwerben.

(...) Für die Beurteilung des Streitfalls ist dieses Argument der Revision bereits deswegen nicht relevant, weil das Berufungsgericht bei der Angabe "Kinderzahnarztpraxis" nicht von einer auf die (zahnärztliche) Qualifikation bezogenen Behauptung ausgegangen ist.

(...) Unabhängig davon hat das Berufungsgericht mit Recht angenommen, dass die Berufsordnung kein explizites Verbot der Werbung mit einer qualifikationsbezogenen Bezeichnung im Bereich der Kinderzahnheilkunde ohne Hinzufügung des Begriffs "Tätigkeitsschwerpunkt" enthält und einem solchen Ansinnen - unabhängig von der einfachrechtlichen Auslegung des Irreführungstatbestands nach § 15 Abs. 1 Berufsordnung - auch verfassungsrechtliche Erwägungen entgegenstünden.

(...) Die nach Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufsausübungsfreiheit eines Zahnarztes umfasst auch das Recht zu einer berufsbezogenen und sachangemessenen Werbung, soweit sie nicht irreführend ist (...)."

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5. BAG: Arbeitnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für Überstunden
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Der Arbeitnehmer hat zur Begründung einer Klage auf Vergütung geleisteter Überstunden – kurz zusammengefasst – erstens darzulegen, dass er Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden Umfang geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers hierzu bereitgehalten hat.

Da der Arbeitgeber Vergütung nur für von ihm veranlasste Überstunden zahlen muss, hat der Arbeitnehmer zweitens vorzutragen, dass der Arbeitgeber die geleisteten Überstunden ausdrücklich oder konkludent angeordnet, geduldet oder nachträglich gebilligt hat. Diese vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Grundsätze zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast für die Leistung von Überstunden durch den Arbeitnehmer und deren Veranlassung durch den Arbeitgeber werden durch die auf Unionsrecht beruhende Pflicht zur Einführung eines Systems zur Messung der vom Arbeitnehmer geleisteten täglichen Arbeitszeit nicht verändert.

Der Kläger war als Auslieferungsfahrer bei der Beklagten, die ein Einzelhandelsunternehmen betreibt, beschäftigt.

Seine Arbeitszeit erfasste der Kläger mittels technischer Zeitaufzeichnung, wobei nur Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit, nicht jedoch die Pausenzeiten aufgezeichnet wurden. Zum Ende des Arbeitsverhältnisses ergab die Auswertung der Zeitaufzeichnungen einen positiven Saldo von 348 Stunden zugunsten des Klägers. Mit seiner Klage hat der Kläger Überstundenvergütung in Höhe von 5.222,67 Euro brutto verlangt. Er hat geltend gemacht, er habe die gesamte aufgezeichnete Zeit gearbeitet. Pausen zu nehmen sei nicht möglich gewesen, weil sonst die Auslieferungsaufträge nicht hätten abgearbeitet werden können. Die Beklagte hat dies bestritten.

Das Arbeitsgericht Emden hat der Klage stattgegeben. Es hat gemeint, durch das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) vom 14. Mai 2019 – C-55/18 – [CCOO], wonach die Mitgliedstaaten die Arbeitgeber verpflichten müssen, ein objektives, verlässliches und zugängliches Arbeitszeiterfassungssystem einzuführen, werde die Darlegungslast im Überstundenvergütungsprozess modifiziert.

Die positive Kenntnis von Überstunden als eine Voraussetzung für deren arbeitgeberseitige Veranlassung sei jedenfalls dann nicht erforderlich, wenn der Arbeitgeber sich die Kenntnis durch Einführung, Überwachung und Kontrolle der Arbeitszeiterfassung hätte verschaffen können. Ausreichend für eine schlüssige Begründung der Klage sei, die Zahl der geleisteten Überstunden vorzutragen.

Da die Beklagte ihrerseits nicht hinreichend konkret die Inanspruchnahme von Pausenzeiten durch den Kläger dargelegt habe, sei die Klage begründet. Das Landesarbeitsgericht hat das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und die Klage – mit Ausnahme bereits von der Beklagten abgerechneter Überstunden – abgewiesen.

Die hiergegen gerichtete Revision des Klägers hatte vor dem Fünften Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat richtig erkannt, dass vom Erfordernis der Darlegung der arbeitgeberseitigen Veranlassung und Zurechnung von Überstunden durch den Arbeitnehmer auch nicht vor dem Hintergrund der genannten Entscheidung des EuGH abzurücken ist.

Diese ist zur Auslegung und Anwendung der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG und von Art. 31 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union ergangen. Nach gesicherter Rechtsprechung des EuGH beschränken sich diese Bestimmungen darauf, Aspekte der Arbeitszeitgestaltung zu regeln, um den Schutz der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer zu gewährleisten.

Sie finden indes grundsätzlich keine Anwendung auf die Vergütung der Arbeitnehmer. Die unionsrechtlich begründete Pflicht zur Messung der täglichen Arbeitszeit hat deshalb keine Auswirkung auf die nach deutschem materiellen und Prozessrecht entwickelten Grundsätze über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Überstundenvergütungsprozess. Hiervon ausgehend hat das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen, der Kläger habe nicht hinreichend konkret dargelegt, dass es erforderlich gewesen sei, ohne Pausenzeiten durchzuarbeiten, um die Auslieferungsfahrten zu erledigen. Die bloße pauschale Behauptung ohne nähere Beschreibung des Umfangs der Arbeiten genügt hierfür nicht.

Das Berufungsgericht konnte daher offenlassen, ob die von der Beklagten bestrittene Behauptung des Klägers, er habe keine Pausen gehabt, überhaupt stimmt. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 4. Mai 2022 – 5 AZR 359/21 –

Vorinstanzen: Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 6. Mai 2021 – 5 Sa 1292/20 –
Arbeitsgericht Emden, Teilurteil vom 9. November 2020 – 2 Ca 399/18 –

Quelle: Pressemitteilung des BAG v. 04.05.2022

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6. OLG Düsseldorf: Vergleichende Werbung auch dann zulässig, wenn sie sich auf subjektive Kundeneinschätzungen bezieht
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Eine vergleichende Werbung ist auch dann zulässig, wenn sie sich auf subjektive Kundeneinschätzungen bezieht (OLG Düsseldorf, Urt. v. 10.02.2022 - Az.: 15 U 16/21).

Beide Parteien boten Dienstleistungen im Bereich der Telekommunikation an. Die Beklagte bewarb ihre Leistungen mit einem Siegerpodest. Auf den Plätzen 2 und 3 hatte sie die Logos ihrer Mitbewerber (u.a. der Klägerin) platziert.

Die Düsseldorfer Richter sahen darin einen Fall der vergleichenden Werbung:

"Die Werbemittel (...) dienen der Förderung des Absatzes der Verfügungsbeklagten und in ihnen sind jeweils die Verfügungsbeklagte sowie zwei ihrer Mitbewerberinnen im Bereich Mobilfunkdienstleistungen unmittelbar erkennbar. Alle drei sind aufgrund der dargestellten Unternehmenslogos identifizierbar.

Die Werbungen sind so deutlich auf mehrere bestimmte Mitbewerber gerichtet, dass ein erheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise sie, d. h. die Verfügungsklägerin und das Unternehmen B. als vom Vergleich betroffen ansieht. Mittels des Siegerpodestes, auf dem die drei Unternehmenslogos auf unterschiedlichen Stufen platziert sind, erfolgt zudem ein Vergleich der von den drei Mitbewerberinnen angebotenen, hinreichend austauschbaren Dienstleistungen (...). Dadurch, dass das Unternehmenslogo der Verfügungsbeklagten auf der obersten Stufe des Podest „steht“, bezeichnet sie sich als Siegerin, d.h. die Mobilfunkdienstanbieterin mit der „besten“ Kundenzufriedenheit, und bewirbt ihre Leistung hiermit im Vergleich zu den beiden anderen Mobilfunkdienstanbieterinnen."


Eine solche vergleichende Darstellung dürfe sich nicht nur objektive Merkmale beziehen, sondern könne auch auf subjektive Kundeneinschätzungen gestützt werden:
"Es mangelt dem Vergleich jedoch nicht an der fehlenden Objektivität im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG (...).

Es kann (...) nicht außer Acht gelassen werden, dass es sich bei dem zu eigen gemachten „Kundenbarometer Mobilfunk .....“ nicht um einen subjektiven Vergleich seiner Urheberin handelt. Die Zeitschrift „D.“ nimmt keine subjektive Bewertung der Kundenzufriedenheit mit Blick auf die verglichenen Mobilfunkanbieter vor. Sie hat vielmehr ihrerseits Dritte befragt, nämlich die Kunden und Kundinnen von Mobilfunkanbietern, die sodann ihre subjektiven Einschätzungen zu ihrem jeweiligen Anbieter abgegeben haben.

Die Zeitschrift „D.“ hat die Antworten gesammelt, mit Hilfe des vom FiFT angewendeten WPS bewertet bzw. in ein Notensystem umgerechnet und das daraus folgende Ergebnis hinsichtlich der einzelnen Mobilfunkdienstanbieter und in ihrem Verhältnis zueinander präsentiert.

Die Befragung ist sachkundig und nach vertretbaren Prüfungsmethoden in dem Bemühen um Richtigkeit durchgeführt worden; die Zeitschrift „D.“ hat den ihr zustehenden Ermessenspielraum nicht überschritten (...). Dem Vortrag der insoweit darlegungs- und glaubhaftmachungsbelasteten Verfügungsklägerin ist kein Anhalt dafür zu entnehmen, dass bei der Durchführung der Befragung ein erheblicher Fehler erfolgte. Die der Befragung zugrundeliegenden Kategorien Kundenservice, Marke/Anbieter, Netz, Software, Tarif & Rechnung sind zudem Elemente bzw. Umstände, die eine objektive Basis aufweisen. Nur die Antworten der von der Urheberin des Vergleichs befragten unabhängigen Dritten sind mit subjektiven Einschätzungen versehen. Dafür, dass die Zeitschrift „D.“ in irgendeiner Art und Weise auf die Antworten der befragten Kunden und Kundinnen Einfluss genommen hat, so dass diese sich „in Wahrheit“ als subjektive Einschätzungen der Urheberin des Vergleichs – oder gar der Verfügungsbeklagten – darstellen, gibt es keine Anhaltspunkte. (...)

Handelt es sich bei einem Vergleich nicht um ein subjektives Werturteil des Urhebers, besteht kein Grund, ihn per se als unlauter zu qualifizieren, nur weil in dem Vergleich subjektive Einschätzungen eines Dritten eingeflossen sind, die der Dritte auf Fragen zu objektiven Elementen bzw. Umständen im Rahmen einer nicht zu beanstandenden Befragung abgegeben hat. (...)"


Und weiter:
"Die in Rede stehende vergleichende Werbung mit einer wie vorliegend von einem Dritten durchgeführten Kunden- bzw. Verbraucherbefragung, hinsichtlich derer keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass in ihr letztlich nur die subjektive Einschätzung des Urhebers (oder des mit ihr Werbenden) eingeflossen sind, verzerrt weder den Wettbewerb noch schädigt sie die Mitbewerber.

Mit ihr wird vielmehr (nur) die Einschätzung tatsächlich von dritter Seite befragter Kunden bzw. Verbraucherinnen zu einer mittels objektiver Kriterien abgefragten Eigenschaft der angebotenen Dienstleistung präsentiert. Andere (potentielle) Kunden werden über einen – aus Sicht der Befragten bestehenden – Vorteil unterrichtet. Die Zufriedenheit der Kunden mit ihrem jeweiligen Anbieter kann für potentielle Neukunden eine entscheidende Rolle spielen. Überdies ist dem Siegel der Zeitschrift „D.“ zweifelsohne zu entnehmen, dass eine Kundenbefragung durchgeführt worden ist. Für die Verbraucher ist deshalb ohne Weiteres ersichtlich, dass subjektive Einschätzungen von Kunden eingeflossen sind."

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7. OVG Münster: Web-Individualschule hat keinen Anspruch auf zentralen Prüfungsort
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Die Web-Individualschule in Bochum hat keinen Anspruch darauf, die Jugendlichen aus anderen Bundesländern, die von ihren Lehrkräften im Online-Unterricht betreut werden, in Nordrhein-Westfalen zentral an ein- und demselben Prüfungsort an der Externenprüfung zum Erwerb des mittleren Schulabschlusses (Fachoberschulreife) teilnehmen zu lassen.

Das hat das Oberverwaltungsgericht mit gestern gefasstem Beschluss entschieden. Die Beschwerde der zum Verfahren beigeladenen Web-Individualschule gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Arnsberg, das den Eilantrag eines Jugendlichen aus Baden-Württemberg abgelehnt hatte, blieb damit erfolglos.

Die Externenprüfung ermöglicht Schülern von Schulen, die nicht selbst Abschlüsse vergeben dürfen, den Erwerb von Abschlüssen allgemeinbildender Schulen. Der Jugendliche ist zur Externenprüfung bei der Bezirksregierung Köln zugelassen und begehrt, die Prüfung zum Erwerb des mittleren Schulabschlusses bei der Bezirksregierung Arnsberg ablegen zu dürfen.

Die Web-Individualschule macht geltend, dass sie ihr Versprechen gegenüber ihren Schülern und deren Eltern, dass der aus dem Online-Unterricht vertraute Lehrer jeden Schüler an den Prüfungsort der Externenprüfung begleite, nur erfüllen könne, wenn die Prüfungen aller von ihr betreuten Schüler gebündelt am selben Prüfungsort stattfänden. Ihre Unterrichtsteilnehmer hätten darauf vertraut, die Externenprüfung im Regierungsbezirk Arnsberg ablegen zu können.

Zur Begründung seiner die Beschwerde zurückweisenden Entscheidung hat der 19. Senat im Wesentlichen ausgeführt: Die einschlägige Verordnung über die Externenprüfung zum Erwerb der Abschlüsse der Sekundarstufe I sieht nicht vor, auch Jugendlichen, die in einem anderen Bundesland schulpflichtig sind und Prüfungen nach dem dortigen Landesrecht ablegen können, den Zugang zur Externenprüfung in Nordrhein-Westfalen zu ermöglichen.

Jedenfalls ist die Ermessensentscheidung der Bezirksregierung Arnsberg fehlerfrei, den Zulassungsantrag aus organisatorischen Gründen an die Bezirksregierung Köln weiterzuleiten. Weder war der Web-Individualschule eine gebündelte Prüfung in Arnsberg zugesagt worden, noch durfte sie aufgrund der öffentlichen Äußerungen der Ministerin für Schule und Bildung darauf vertrauen, dass alle von ihr betreuten Jugendlichen die Externenprüfung in Arnsberg ablegen können.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Aktenzeichen: 19 B 546/22 (I. Instanz: VG Arnsberg 10 L 282/22)

Quelle: Pressemitteilung des OVG Münster v. 03.05.2022

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8. LG Bielefeld: Online-Casino aus Gibraltar muss Spieleinsätze zurückzahlen
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Ein Online-Casino aus Gibraltar, das über keine inländische Glücksspiel-Lizenz verfügt, muss die Spieleinsätze eines Spielers aus Deutschland zurückzahlen (LG Bielefeld, Urt. v. 03.02.2022 - Az.: 6 O 231/20).

Die Beklagte betrieb ein Online-Casinos und verfügte in Gibraltar über eine entsprechende Glücksspiel-Lizenz.

Der Kläger spielte dort mit. Er setzte 120.000,- EUR ein (Einzahlungen) und  erhielt Auszahlungen iHv. rund 60.000,- EUR. Bei der Anmeldung bestätigte der Kunde die AGB. Dort war auch nachfolgende Regelung enthalten:

"Die vorliegenden Verträge unterliegen dem Recht von Gibraltar und werden entsprechend ausgelegt."

Der Kläger verlangte nun rund 60.000,- EUR (= Differenz zwischen Ein- und Auszahlungen) zurück, weil die Beklagte gegen den GlüStV verstoßen habe. Das Gericht verurteilte das Online-Casino zur Rückzahlung des verlangten Betrages.

Die Regelung in den AGB, dass das Recht des Gibraltar anzuwenden sei, sei unwirksam:

"Gem. Art. 6 Abs. 1 Rom-I-VO ist deutsches Recht anwendbar. Danach ist bei Verträgen mit Verbrauchern das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, hier also Deutschland.

Aus Ziff. 24 der AGB der Beklagten ergibt sich keine anderslautende Vereinbarung (...), da diese ohne Hinweis auf weiterhin anwendbare zwingende Vorschriften des deutschen Rechts gem. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB den Verbraucher unangemessen benachteiligt und somit unwirksam ist (vgl. BGH, Urteil v. 19.07.2012 - I ZR 40/11)."


Die Beklagte sei zur Rückzahlung verpflichtet, da sie über keine inländische Lizenz verfüge und somit gegen den GlüStV verstoßen habe. Der geschlossene Vertrag sei unwirksam:
"Die Leistung erfolgte ohne Rechtsgrund, da der Rahmenvertrag und die Spielverträge wegen eines Verstoßes gegen § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. gem. § 134 BGB nichtig sind.

Danach ist das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet verboten. Gegen diese Verbotsnorm hat die Beklagte verstoßen, indem sie ihr Onlineangebot auch Spielteilnehmern aus Nordrhein-Westfalen zugänglich gemacht hat.

Nach zutreffender Auffassung des OLG Hamm (Beschluss v. 12.11.2021, I-12 W 13/21), der die Kammer folgt, steht das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. in Einklang mit Unionsrecht (BGH, Urteil v. 28.09.2011, MDR 2012, 350, BVerwG, Urteil v. 26.10.2017, BVerwGE 160,193).

Eine Verletzung von Art. 56 AEUV liegt nicht vor."


Und weiter:
"Zwar besteht nach der Neuregelung des GlüStV 2021 die Möglichkeit der Erlaubnis für öffentliche Glücksspiele im Internet, § 4 Abs. 4 S. 1 GlüStV 2021, eine solche in Deutschland gültige Erlaubnis besaß die Beklagte aber nicht. Ohne entsprechende Erlaubnis sind das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet weiterhin verboten, § 4 Abs. 4 S.2 GlüStV 2021.

Darüber hinaus ist hier für die Frage der Nichtigkeit auf den Zeitraum 2019 - 2020 abzustellen, da sich die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts grundsätzlich nach dem zum Zeitpunkt seiner Vornahme geltenden Recht richtet (BGH GRUR 2012, 1050, Rn. 21; BGH WM 2003, 1131; OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 249, 250). Im Fall der nachträglichen Aufhebung eines Verbotsgesetzes ist anerkannt, dass die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts, das zuvor unter Verstoß gegen das aufgehobene Gesetz abgeschlossen wurde, hiervon grundsätzlich unberührt bleibt (BGH NJW 2008, 3069, Rn. 14; NJW-RR 1997, 641, 642). Etwas anderes kommt ausnahmsweise nur dann in Betracht, wenn das Rechtsgeschäft gerade in der Erwartung und für den Fall geschlossen wird, dass das Verbotsgesetz aufgehoben wird (OLG Hamm, Beschluss v. 12.11.2021, I-12 W 13/21, BGH WuM 2007, 440). Dies war hier indes nicht der Fall."

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9. LG Köln: SCHUFA darf Daten über Restschuldbefreiung längerfristig speichern
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Kreditunternehmen haben unter bestimmten Voraussetzungen ein berechtigtes Interesse daran, personenbezogene Daten von der Schufa zu erhalten, um die Kreditwürdigkeit von potentiellen Kreditnehmern einschätzen zu können.

Das Landgericht Köln hatte über einen Fall zu entscheiden, in dem der Kläger von der Schufa die Löschung der Information über seine Restschuldbefreiung nach einem Insolvenzverfahren aus der Kartei verlangte.

Der Kläger klagte gegen die Schufa Holding AG auf Löschung eines Eintrags aus seiner Schuldnerkartei.

Der Kläger ist 31 Jahre alt. Er bewohnt seit Mai 2020 mit seiner Frau eine kleine Wohnung in Köln und verfügt seit dem Dezember 2020 über ein Girokonto bei der Sparkasse. Er hat eine feste Anstellung als Verkäufer.

Der Kläger war zuvor insolvent wegen Schulden in Höhe von 45.000,00 €, die mit Erteilung der Restschuldbefreiung am 06.10.2020 bei der Beklagten als erledigt markiert und nicht mehr angezeigt wurden. Der Eintrag im Schuldnerverzeichnis des Klägers über die Restschuldbefreiung wird allerdings erst nach drei Jahren gelöscht.

Der Kläger verlangte von der Beklagten daher die Löschung dieses Eintrags. Er behauptet dazu, dieser Eintrag hindere ihn an der Anmietung einer größeren Wohnung; er könne keinen Immobilienkredit deswegen aufnehmen, kein neues Girokonto eröffnen und auch keinen neuen Mobilfunk- oder Energieversorgervertrag abschließen. Auch sei diese Situation abträglich für seinen Gesundheitszustand.

Der Kläger ist der Ansicht, ihm stehe ein Löschungsanspruch aus § 17 Abs. 1 DS-GVO zu. Ihm sei Restschuldbefreiung erteilt worden, daher stünde auch der Beklagten kein Interesse mehr daran zu, Daten darüber zu speichern.

Die Beklagte lehnt die Löschung des Eintrags ab. Dieser Eintrag fordere potentielle Kreditgeber auf, die Bonität des Klägers besonders zu prüfen.  Die Speicherdauer von drei Jahren sei angemessen, transparent und entspreche dem sog. „Code of Conduct“, einer Art von Verhaltenskodex, dem die Beklagte verpflichtet sei und der mit der zuständigen Datenschutzbehörde abgestimmt sei.

Das Landgericht Köln hat die Klage abgewiesen. Die Richter sahen keinen Anspruch des Klägers auf Löschung aus Art. 17 Abs. 1 a) oder d) DS-GVO. Die Datenverarbeitung der Beklagten sei rechtmäßig, weil sie gem. Art. 6 Abs. 1 f) DS-GVO zulässig sei.

Es bestehe ein berechtigtes Interesse der Vertragspartner der Beklagten an der Datenverarbeitung, welches die Interessen und die Grundrechte des Klägers überwiege. Die Erteilung von Auskünften durch die Beklagte an deren Vertragspartner bei kreditrelevanten Geschäften mit einer Person diene dem Ausgleich der Informationsdisparität zwischen Kreditgebern und Kreditnehmern. Ansonsten wären Kreditgeber allein auf die Eigenangaben der potentiellen Kreditnehmer angewiesen.

Zu dem Zeitpunkt der Insolvenz sei der Kläger immerhin nachweislich vermögenslos gewesen, was für die Bewertung der Kreditwürdigkeit auch heute im Markt noch von Interesse sei.

Die Restschuldbefreiung belege zudem, dass der Schuldner fällige Forderungen in einem Zeitraum von sechs Jahren nicht habe begleichen können, obwohl er verpflichtet gewesen sei, alles ihm Mögliche zu unternehmen, um seine Schulden in der Wohlverhaltensphase abzuzahlen. Es sei kaum nachvollziehbar, warum der Kläger über einen Zeitraum von sechs Jahren seine alten Schulden nicht habe begleichen können, mit der Gewährung der Restschuldbefreiung aber in der Lage sein will, neue Verbindlichkeiten zu erfüllen.

Der Kläger werde dadurch auch nicht stigmatisiert. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Gleichstellung mit Personen, die niemals von einer Insolvenz betroffen gewesen waren.

Die Speicherfrist für personenbezogene Daten soll nach der DS-GVO auf das unbedingt erforderliche Mindestmaß beschränkt bleiben. Der sog. „Code of Conduct“ sei eine Selbstverpflichtung der Mitglieder und von der zuständigen Datenschutzbehörde des Landes Hessen genehmigt worden. Die danach maßgebliche 3-Jahres-Frist sei noch nicht abgelaufen.

Dem Kläger stehe auch kein Anspruch auf Löschung aus Art. 17 Abs. 1 c) Var. 1 i.V.m. Art. 21 Abs. 1 DS-GVO zu.

Das Recht zum Widerspruch stehe ihm nur zu, wenn er eine persönliche, atypische Konstellation vorträgt, die seinen Interessen an einer Löschung besonderes Gewicht verleiht. Solche Gründe habe der Kläger nicht vorgebracht.

Daher stünde dem Kläger auch nicht eine Wiederherstellung seines Scorewertes für die Bewertung zu.

Das Landgericht hat die Klage daher abgewiesen.

Die Entscheidung vom zum Az. 28 O 221/21 ist nicht rechtskräftig.

Quelle: Pressemitteilung des LG Köln v. 29.04.2022

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10. AG Frankfurt a.M.: Kein Schadensersatz bei Online-Nutzung eines Fotos ohne Namensnennung, wenn Bild unter Creative Commons-Lizenz steht
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Stellt ein Fotograf seine Bilder unter eine kostenfreie Creative-Commons-Lizenz, kann er keinen Schadensersatz verlangen, wenn jemand das Foto ohne Namensnennung nutzt (AG Frankfurt a.M., Urt. v. 05.01.2022 - Az.: 30 C 4113/20 (47)).

Die Klägerin war von dem Beklagten, einem Fotografen, wegen der Nutzung zweier seiner Fotos abgemahnt worden.

Der Beklagte hatte auf der Internetseite Wikimedia zwei Fotos aus der Stadt Gelnhausen eingestellt. In den Angaben zu den Bilddateien war zum einen ausgeführt, dass es erlaubt war, das Bild unter der Bedingung der GNU-Lizenz für freie Dokumentation, Version 1.2 oder später, zu nutzen. Zum anderen war angegeben, dass die Dateien unter der Creative-Commons-Lizenz »Namensnennung-Weitergabe unter gleichen Bedingungen 3.0 nicht portiert« genutzt werden dürfen.

Die Klägerin hatte die Bilder auf ihrer eigenen Internetseite verwendet, ohne den Beklagten zu nennen. Daraufhin hatte der Beklagte Schadensersatz geltend gemacht.

Gegen diese Ansprüche wehrte sich die Klägerin durch eine negative Feststellungsklage. Und bekam Recht. Denn ein Schaden sei nicht eingetreten, so das Gericht.

"Dennoch ist kein in Geld bezifferbarer Schaden entstanden. Zwar würden in Fällen wie dem vorliegenden die Lizenzpartner grundsätzlich eine Lizenzgebühr vereinbaren, da die Verwendung ohne Namensnennung einen Vorteil des Verwenders darstellt (OLG Frankfurt am Main ZUM-RD 2020, 443). Grundlage für die Schadensermittlung ist jedoch der Verlust, den der Urheber durch den entgangenen Werbeeffekt erleidet (OLG Frankfurt am Main ZUM-RD 2020, 443). Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass dem Beklagten Aufträge dadurch entgangen sind, dass die Klägerin seine Bilder verwendete.

Es handelt sich nicht um Bilder, die sich von zahlreichen anderen Stadtansichten abheben würden oder sonst einen besonderen Werbewert hätten. Gerade bei derlei Fotografien ist nicht ohne weitere Anhaltspunkte davon auszugehen, dass Dritte bei Betrachtung der Fotos unter Nennung des Namens des Urhebers nach diesem gesucht und ihm Aufträge erteilt hätten.

Ebenso ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin durch die Verwendung der Bilder einen Gewinn erzielte, der unter dem Gesichtspunkt des Verletzergewinns herauszugeben wäre."

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