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Newsletter vom 15.04.2021
Betreff: Rechts-Newsletter 15. KW / 2021: Kanzlei Dr. Bahr


1. BGH: Wettbewerbsrechtliche Gegenabmahnung ist nicht rechtsmissbräuchlich

2. OLG Braunschweig: Unberechtigter Dispute-Eintrag bei Domain ist Rechtsverstoß

3. OLG Koblenz: Gesetzliches Widerrufsrecht auch bei Verkauf von individualisierten Luftbildaufnahmen

4. OLG Köln: Telekom-Produktinfos dürfen nicht durch zusätzliche Angaben verwirren

5. OVG Münster: Suspendierung einer Polizeibeamtin wegen rechtsextremer Chatnachrichten rechtswidrig

6. LG Düsseldorf: Apotheken dürfen nicht mit Verzicht auf Eigenbeteiligung bei FFP2-Masken werben

7. VG Bremen: Eilantrag gegen Äußerungen des Senators für Inneres unbegründet

8. FG Köln: "Vermietung" von virtuellem Land in einem Online-Spiel ist umsatzsteuerpflichtig

9. FG Stuttgart: Keine Einsicht in Steuerakten bei Betrugsverdacht für Geschädigte

10. Hamburgischer Datenschutzbeauftragter: Betroffener kann nach DSGVO in niedrigere Technisch-Organistorische Maßnahmen (TOM) einwilligen

Die einzelnen News:

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1. BGH: Wettbewerbsrechtliche Gegenabmahnung ist nicht rechtsmissbräuchlich
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Eine wettbewerbsrechtliche Gegenabmahnung, die als Folge zu einer erhaltenen Abmahnung ausgesprochen wird, ist grundsätzlich nicht rechtsmissbräuchlich (BGH, Urt. v. 21.01.2021 - Az.: I ZR 17/18).

Der Beklagte war auf Amazon  gewerblicher Verkäufer und mahnte den Kläger, der ebenfalls Waren auf der Online-Plattform anbot, wegen der Verwendung einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung ab. Der Kläger sprach daraufhin im Gegenzug gegenüber dem Beklagten eine Abmahnung aus, weil dieser in der Widerrufsbelehrung die im Impressum genannte Telefonnummer nicht angegeben hatte.

Der Beklagte wandte nun ein, dass es sich um eine unzulässige Retourkutsche handle und die Abmahnung daher rechtsmissbräuchlich sei.  Dies hat der BGH mit klaren Worten verneint und die Handlungen für rechtlich einwandfrei eingestuft:

"Der Umstand, dass der Kläger, nachdem er zuvor vom Beklagten wegen eines vergleichbaren Verstoßes abgemahnt worden war, seinerseits (...) wegen des von ihm gesehenen Verstoßes des Beklagten gegen diesen eine Abmahnung ausgesprochen und Ersatz der ihm dadurch entstandenen Kosten verlangt hat, weist zunächst nur darauf hin, dass er damit im Ergebnis nicht schlechter stehen wollte als der Beklagte, der seinerseits zuvor gegen den Kläger wegen eines Fehlers in der von diesem gegebenen Widerrufsbelehrung eine Abmahnung ausgesprochen hatte.

Für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs reicht diese Motivation ebenso wenig aus wie der Umstand, dass der Kläger der Abmahnung (...) keine vorformulierte Unterlassungserklärung beigefügt hat, zumal für dieses Verhalten der Umstand sprach, dass die Abmahnung an die den Beklagten vertretenden Rechtsanwälte gerichtet war."


Mit anderen Worten: Ein Abgemahnter ist jederzeit berechtigt, eine Gegenabmahnung auszusprechen, ohne sich hierdurch dem grundsätzlichen Vorwurf des Rechtsmissbrauchs aussetzen zu müssen.

Darüber hinaus rügte der Beklagte auch, dass die abmahnenden Rechtsanwälte ihre Forderung gegenüber dem Kläger noch nicht abgerechnet hatten. Auch dies bewertete das Gericht als unproblematisch:

"Auch mit diesem Vorbringen hat die Revision keinen Erfolg. Die von der Revision insoweit angeführten Umstände rechtfertigen den Vorwurf eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens des Klägers im Zeitpunkt der Abmahnung am 21. Januar 2015 nicht.

Soweit die Revision auf den unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Beklagten hinweist, dass die Prozessbevollmächtigten des Klägers bislang weder ihre Tätigkeit abgerechnet noch Ersatz der aus Eigenmitteln verauslagten Kosten der Rechtsverfolgung verlangt hätten, handelt es sich um einen Vorgang, der ebenso wie die Tatsache, dass der Kläger sich ausweislich eines Ratenzahlungsbegehrens im Juni 2015 in Liquiditätsschwierigkeiten befunden haben dürfte, erst nach der Abmahnung eingetreten ist."

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2. OLG Braunschweig: Unberechtigter Dispute-Eintrag bei Domain ist Rechtsverstoß
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Ein unberechtigter Dispute-Eintrag für eine Domain verletzt den Domain-Inhaber in seinen Rechten, sodass der Betroffene auf Löschung der Vormerkung in Anspruch genommen werden kann (OLG Braunschweig, Urt. v. 25.03.2021 - Az.: 2 U 35/20).

Die Klägerin war Inhaberin der Domain XY und nutzte diese zur Weiterleitung auf eine andere Internetseite, auf welcher sie Reisen bewarb. Der Beklagte trug den Nachnamen XY und erwirkte bei der DENIC einen DISPUTE-Eintrag zu seinen Gunsten.

Die Vorinstanz, das LG Braunschweig entschied, dass dem Beklagten keine Rechte an der Domain zustehen würden.

In der Berufung ging es nun noch um die Frage, ob der gestellte DISPUTE die Klägerin ihren Rechten verletzte.

Dies haben die Richter bejaht:

"Die Klägerin kann von dem Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. BGB verlangen, in die Löschung des von ihm veranlassten DISPUTE-Eintrags für die Internetdomain „hxxx.de“ einzuwilligen bzw. diese zu veranlassen. Die Voraussetzungen eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs liegen vor.

(...) Durch die Veranlassung des DISPUTE-Eintrags hat der Beklagte nicht durch Leistung der Klägerin, sondern in sonstiger Weise „etwas“ im Sinne des § 812 Abs. 1 S. 1 BGB erlangt. (...)

Da sich im vorliegenden Rechtsstreit herausgestellt hat, dass dem Beklagten gegenüber der Klägerin nicht die besseren Rechte zustehen, seine auf Freigabe der Domain gerichtete Widerklage vom Landgericht vielmehr (rechtskräftig) abgewiesen worden ist, kann die Klägerin als (...) zu Unrecht in Anspruch Genommene von dem Beklagten verlangen, den zuvor gegen ihre Domain veranlassten DISPUTE-Eintrag wieder löschen zu lassen."


Und weiter:
"Nachdem sich hier jedoch herausgestellt hat, dass der Beklagte gegenüber der Klägerin nicht über die besseren Rechte verfügt und keinen Anspruch auf Freigabe der Domain hat, besteht kein Grund, weiterhin Inhaberverfügungen der Klägerin zu sperren.

Ebenso wenig gibt es einen sachlichen Grund, eine Registrierungspriorität des Beklagten gegenüber etwaigen weiteren Gleichnamigen zu sichern, denen unter Umständen – anders als dem Beklagten - ein Freigabeanspruch gegen die Klägerin zusteht. Denn nach dem Regelungszweck der DENIC-Bedingungen soll der DISPUTE-Eintrag die Priorität demjenigen Domainprätendenten sichern, der seinen Freigabeanspruch erfolgreich verfolgt und durchsetzt."

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3. OLG Koblenz: Gesetzliches Widerrufsrecht auch bei Verkauf von individualisierten Luftbildaufnahmen
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Das gesetzliche Widerrufsrecht besteht beim Kauf von individualisierten Luftbildaufnahmen auch dann, wenn der Kunde zuvor maßgebliche Vorgaben (z.B. Größe, Ausschnitt oder Papierqualität) gemacht hat (OLG Koblenz, Urt. v. 20.01.2021 - Az.: 9 U 964/20).

Das verklagte Unternehmen bot Kunden Luftbildaufnahmen von ihren Grundstücken an. Ohne Kenntnis der Betroffenen fertigte die Firma dafür zunächst per Helikopter entsprechende Ablichtungen an. Im Anschluss versuchten Außendienstmitarbeiter der Beklagten an der Haustür das Foto an die Eigentümer zu veräußern. Der Kunde konnte dabei unterschiedliche Vorgaben (z.B. Größe, Ausschnitt oder Papierqualität) machen.

Die Beklagte teilte auf ihren Vordrucken mit, dass kein gesetzliches Widerrufsrecht bestünde, da das Produkt nach individuellen Kundenvorgaben angefertigt worden sei (§ 312g Abs.2 Nr.1 BGB).

Dies bewertete das OLG Koblenz als Wettbewerbsverstoß.

Denn der Verbraucher habe auch in dem vorliegenden Fall ein gesetzliches Widerrufsrecht. Der Ausnahmefall des § 312g Abs.2 Nr.1 BGB greife hier nicht:

"Das Widerrufsrecht des Verbrauchers ist deshalb nur dann nach § 312 g Abs.2 Nr.1 BGB ausgeschlossen, wenn der Unternehmer durch die Rücknahme auf Bestellung angefertigter Ware entsprechende erhebliche wirtschaftliche Nachteile erleidet, die spezifisch damit zusammenhängen und dadurch entstehen, dass die Ware erst auf Bestellung des Verbrauchers nach dessen besonderen Wünschen angefertigt wurde (...).

Nicht ausreichend dafür sind dagegen die Nachteile, die mit der Rücknahme bereits produzierter Ware stets verbunden sind, diese hat der Unternehmer nach dem Gesetz vielmehr hinzunehmen (...), Nur wenn der Unternehmer darüber hinausgehende besondere Nachteile erleidet, die gerade durch die Anfertigung nach Angaben des Verbrauchers bedingt sind, kann dem Unternehmer ein Widerrufsrecht des Verbrauchers und die damit verbundene Pflicht zur Rücknahme der Ware – ausnahmsweise – nicht zugemutet werden (...)."


Auf den konkreten Sachverhalt übertragen:
"Denn die hier maßgeblichen Waren (...) sind bereits zu einem Zeitpunkt derart individualisiert, dass die Beklagte sie wegen ihrer vom Verbraucher veranlassten besonderen Gestalt anderweitig nicht mehr oder allenfalls noch unter erhöhten Schwierigkeiten und mit erheblichem Preisnachlass absetzen kann, zu welchem der angesprochene Verbraucher eine irgendwie geartete (weitere) Individualisierung noch gar nicht veranlasst hat. 

Denn die Beklagte bietet dem jeweiligen Verbraucher – wie sie selbst dargetan hat – von vornherein lediglich eine Luftaufnahme an, auf welcher im Wesentlichen das von dem angesprochenen Verbraucher bewohnte Gebäude abgebildet ist. (...)

Ein Absatz an andere Verbraucher, bei denen es sich weder um die Bewohner noch um die Eigentümer des betreffenden Anwesens handelt, ist damit bereits aufgrund der beklagtenseits mit der Auswahl des angebotenen Bildausschnitts vorgenommenen Individualisierung nicht mehr oder allenfalls noch unter erhöhten Schwierigkeiten und mit erheblichem Preisnachlass möglich. 

Eine etwaige – nachfolgende – weitere Individualisierung durch den Kunden ist insoweit nicht mehr von entscheidender Relevanz; ihr fehlt es an der insoweit nach den obigen Grundsätzen erforderlichen Kausalität für den Eintritt der – aus Sicht des Unternehmers – wirtschaftlichen Wertlosigkeit des hergestellten Fotodrucks."


Mit anderen Worten: Bereits durch die Aufnahme des einzelnen Grundstücks sei das Produkt so hinreichend individualisiert, dass ein anderweitiger Abverkauf durch den Unternehmer faktisch nicht mehr in Frage komme.

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4. OLG Köln: Telekom-Produktinfos dürfen nicht durch zusätzliche Angaben verwirren
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Produktinformationsblätter der Deutschen Telekom  für Magenta-Tarife müssen hinreichend transparent iSv. § 1 TK-TransparenzVO sein. Dies ist dann nicht der Fall, wenn die Informationen neben den gesetzlichen Angaben noch weitere Details enthalten (OLG Köln, Urt. v. 26.02.2021 - Az.: 6 U 85/20).

Die verklagte Deutsche Telekom stellte für ihre Tarife "Magenta Zuhause S, M und XL" die entsprechenden Produktinformationsblätter (PIB) zur Verfügung. Neben den gesetzlich vorgeschriebenen Angaben enthielten die Dokumente auch Angaben über eine „Rückfalloption“, die zusätzliche Datenübertragungsraten „auf Kundenwunsch“ bietet, „wenn die Standard-Datenübertragungsraten nicht zur Verfügung stehen“.

Dies stufte das OLG Köln als Wettbewerbsverstoß ein.

Denn § 1  Abs.2 TK-TransparenzVO laute wörtlich: 

"Das Produktinformationsblatt enthält ausschließlich folgende Angaben: (...)"

Die Norm erlaube lediglich die Wiedergabe bestimmter Informationen. Unzulässig sei es hingegen, an dieser Stelle weitere Einzelheiten zu nennen. Dabei sei es unerheblich, ob der Verbraucher dadurch besser oder schlechter gestellt werde:
"Eine Verletzung der TK-Transparenzverordnung liegt (...) vor. Das PIB ist auf bestimmte Angaben begrenzt, die von der Beklagten gegebenen Angaben gehen darüber hinaus.

(...) Der Verstoß gegen die Informationspflicht beeinträchtigt Verbraucherinteressen spürbar. Dagegen spricht nicht, dass der Verbraucher durch ein Mehr an Information bessergestellt werden mag.

Wenn der Zweck des Informationsgebotes nämlich darin besteht, Informationen zu standardisieren, ist die Abweichung vom Standard jedenfalls geeignet, zu verunsichern oder gar zu verwirren. Dies aber beeinträchtigt Verbraucherinteressen. Dass der Einsatz durch einen großen Marktteilnehmer wie die Beklagte über einen längeren Zeitraum und in größerem Maße Marktprozesse spürbar beeinträchtigen kann, hat das Landgericht zutreffend festgestellt."

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5. OVG Münster: Suspendierung einer Polizeibeamtin wegen rechtsextremer Chatnachrichten rechtswidrig
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Das Oberverwaltungsgericht hat mit heute bekannt gegebenem Beschluss vom 25. März 2021 entschieden, dass das gegenüber einer Kommissaranwärterin ausgesprochene Verbot der Führung der Dienstgeschäfte rechtswidrig ist. Sie darf damit ihren Dienst wieder aufnehmen.

Die 21-Jährige befindet sich im Beamtenverhältnis auf Widerruf und ist dem Polizeipräsidium Düsseldorf zur Ausbildung zugewiesen. Nachdem am 16. September 2020 Landesinnenminister Reul die Aufdeckung rechtsextremer Chatgruppen in der nordrhein-westfälischen Polizei öffentlich gemacht hatte und hierzu "Sensibilisierungsgespräche" geführt worden waren, wandte sie sich an ihre Dienststellenleitung.

Sie gab an, sie habe die Gespräche zum Anlass genommen, die auf ihrem Smartphone gespeicherten Nachrichten durchzusehen. Dabei habe sie in mehreren WhatsApp-Gruppen einzelne problematische Bilddateien und Sticker festgestellt. Drei von vier betroffenen Chatgruppen gehörten ausschließlich Kommissaranwärter und -anwärterinnen an.
Das Polizeipräsidium Düsseldorf hat die Beamtin daraufhin vom Dienst suspendiert. Zur Begründung hieß es, sie stehe im Verdacht, eine mit einer demokratischen Grundordnung unvereinbare Gesinnung zu teilen und sei charakterlich für den Polizeivollzugsdienst ungeeignet, weil sie die Nachrichten auf ihrem Smartphone belassen und ihrer Verbreitung nicht entgegengewirkt habe.

Das Verwaltungsgericht Düsseldorf hat dies für rechtmäßig gehalten. Das Oberverwaltungsgericht hat der dagegen gerichteten Beschwerde der Polizeibeamtin nunmehr stattgegeben.

In der Begründung seines Eilbeschlusses hat der 6. Senat betont, er teile die Ansicht des Verwaltungsgerichts, dass die betroffenen Nachrichten teils rassistischen, antisemitischen oder den Nationalsozialismus befürwortenden Charakter hätten und daher mit den Werten der freiheitlich-demokratischen Grundordnung unvereinbar seien.

Ein Kommissaranwärter, der derartige Inhalte versende oder zustimmend kommentiere, begründe regelmäßig Zweifel an seiner charakterlichen Eignung und könne entlassen werden. Der Fall der Antragstellerin liege jedoch anders. Sie habe die Bilder weder selbst verbreitet noch kommentiert.

Angesichts der erheblichen Zahl von WhatsApp-Nachrichten (337.525 in 790 Chats) bzw. Bilddateien (172.214) auf ihrem Smartphone könne ihr auch geglaubt werden, dass sie die acht inakzeptablen Nachrichten erst wahrgenommen habe, nachdem sie - angestoßen durch den Innenminister und die sensibilisierenden Gespräche in ihrer Dienststelle -  ihr Smartphone durchsucht habe.

Abgesehen davon habe das Polizeipräsidium Düsseldorf in ihrem Fall Maßstäbe angelegt, die sich in nicht nachvollziehbarer Weise von denjenigen unterschieden, die es in den übrigen Fällen zugrunde gelegt habe. Während die Antragstellerin als Hinweisgeberin suspendiert worden sei und entlassen werden solle, habe das Polizeipräsidium gegenüber den anderen Kommissaranwärtern aus den Chatgruppen keine Maßnahmen ergriffen, insbesondere weder Suspendierungen noch Entlassungen ausgesprochen.

Erst auf Nachfrage des Senats im Beschwerdeverfahren habe das Polizeipräsidium erklärt, nunmehr Disziplinarverfahren eingeleitet zu haben. Der Umstand, dass die Antragstellerin, nicht aber die anderen Polizeibeamten auf die Nachrichten aufmerksam gemacht hätten, sei weder ihr zugute gehalten noch - soweit bekannt - den anderen negativ angelastet worden.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Aktenzeichen: 6 B 2055/20 (I. Instanz: VG Düsseldorf 2 L 2370/20)

Quelle: Pressemitteilung des OVG Münster v. 26.03.2021

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6. LG Düsseldorf: Apotheken dürfen nicht mit Verzicht auf Eigenbeteiligung bei FFP2-Masken werben
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Apotheken dürfen nicht auf die Eigenbeteiligung der Anspruchsberechtigten in Höhe von zwei Euro bei der Abgabe von FFP2-Masken verzichten
Mit Urteil vom 10.02.2021 hat die 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf (34 O 4/21) einer Apotheke untersagt, bei der Abgabe von FFP2-Masken nach der Coronavirus-Schutzmasken-Verordnung damit zu werben, dass sie, die Apotheke, die Eigenbeteiligung von zwei Euro für die Anspruchsberechtigten trägt. Das Urteil hält den einstweiligen Verfügungsbeschluss aufrecht, mit dem das Gericht der Apotheke schon am 15.01.2021 die Werbung untersagt hatte.

Nach der seit dem 15.12.2020 geltenden Coronavirus-Schutzmasken- Verordnung - SchutzmV - können Personen mit einem signifikant erhöhten Risiko für einen schweren Verlauf einer Corona-Erkrankung mit einem Berechtigungsschein von Januar bis April 2021 zwei Mal sechs Schutzmasken in Apotheken abholen. Dabei hat jede anspruchsberechtigte Person an die abgebende Apotheke eine Eigenbeteiligung in Höhe von zwei Euro je Abgabe von sechs Schutzmasken zu leisten, so heißt es in § 6 SchutzmV.

Der in dem Rechtsstreit antragstellende Verein zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs hält es für wettbewerbswidrig, wenn eine Apotheke die Eigenbeteiligung in Höhe von zwei Euro für die Bürger übernimmt.

Das Gericht hat geurteilt, dass die Apotheken, die FFP2-Masken nach dieser Verordnung an Berechtigte abgeben, die Eigenbeteiligung von zwei Euro bei den Bürgern einziehen müssen und nicht darauf verzichten dürfen. Denn die Coronavirus-Schutzmasken-Verordnung regele im Interesse der Schutzmasken-berechtigten Personen, dass alle Apotheken flächendeckend und schnell und unter den gleichen Bedingungen FFP2-Masken abgeben.

Die Eigenbeteiligung von zwei Euro verfolge - anders als die Zuzahlung bei der gesetzlichen Krankenversicherung - nicht ökonomische Gesichtspunkte.

Denn die geschätzten Einnahmen durch die Eigenbeteiligung in Höhe von ca. 100.000 Mio Euro stünden in keinem Verhältnis zu den geschätzten Ausgaben von ca. 2,5 Milliarden Euro. Die Eigenbeteiligung solle vielmehr zur verantwortungsvollen Inanspruchnahme der Schutzmasken durch die Bürger beitragen und damit im Interesse der Bürger das Marktverhalten der Apotheken regeln.

Gegen das Urteil kann das Rechtsmittel der Berufung zum Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt werden.

Quelle: Pressemitteilung des LG Düsseldorf v. 10.02.2021

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7. VG Bremen: Eilantrag gegen Äußerungen des Senators für Inneres unbegründet
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Die 4. Kammer des Verwaltungsgerichts Bremen lehnte mit Beschluss vom heutigen Tage den Eilantrag der Betreibergesellschaft der Prostitutionsstätte „Eros 69“ sowie einer Gesellschafterin der Betreibergesellschaft ab, mit dem diese die Unterlassung näher bezeichnete Äußerungen des Senators für Inneres zu dem Betrieb der Prostitutionsstätte und etwaigen Hintermännern begehrt hatten.

Die 4. Kammer hat den geltend gemachten Unterlassungsanspruch verneint. Bei den von dem Senator für Inneres getätigten Äußerungen handele es sich um wahre Tatsachenbehauptungen, die von den Antragstellerinnen hinzunehmen sei.

Amtliche Äußerungen eines Hoheitsträgers mit Eingriffsqualität seien gerechtfertigt, wenn sich der Hoheitsträger im Rahmen der ihm zugewiesenen Aufgaben bewege und die rechtsstaatlichen Anforderungen an hoheitliche Äußerungen in Form des Sachlichkeitsgebotes gewahrt seien.

Aus den im gerichtlichen Verfahren vorgelegten polizeilichen Stellungnahmen ergebe sich, dass von Seiten gewerberechtlich unzuverlässiger Dritter maßgeblich Einfluss auf die Ausübung des Gewerbes genommen werde.

Die von den Antragstellerinnen beanstandeten Äußerungen seien auch verhältnismäßig. Im vorliegenden Fall überwiege das Informationsinteresse der Öffentlichkeit an Vorgängen, die für den gesellschaftlichen Diskurs in der (Stadt-) Gesellschaft zum Umgang mit Prostitution und organisierter Kriminalität von nicht zu unterschätzender Relevanz seien, das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Antragstellerinnen.

Gegen den Beschluss kann Beschwerde vor dem Oberverwaltungsgericht Bremen erhoben werden.

Az.: 4 V 407/21

Quelle: Pressemitteilung des VG Bremen v. 25.03.2021

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8. FG Köln: "Vermietung" von virtuellem Land in einem Online-Spiel ist umsatzsteuerpflichtig
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Umsätze, die im Rahmen eines Online-Spiels im virtuellen Raum gegen rücktauschbares Spielgeld getätigt werden, sind umsatzsteuerpflichtig. Dies hat der 8. Senat des Finanzgerichts Köln mit seinem heute veröffentlichten Urteil vom 13.8.2019 entschieden.

Der Kläger erwarb im Rahmen eines Online-Spiels virtuelles Land von der amerikanischen Spielebetreiberin, parzellierte und vermietete dies innerhalb des Online-Spiels gegen Zahlung einer virtuellen Währung an andere Nutzer. Angesammeltes Spielgeld wurde vom Kläger sodann über die spieleeigene Tauschbörse in US-Dollar getauscht, die er sich später in Euro auszahlen ließ. Hierfür hatte der Kläger ein Gewerbe angemeldet und auch eine Umsatzsteuererklärung erstellt.

Das Finanzamt unterwarf diese "Vermietungseinnahmen" der Umsatzsteuer. Es ging davon aus, dass 70 % der Umsätze im Inland ausgeführt wurden. Mit seiner hiergegen gerichteten Klage machte der Kläger geltend, dass schon kein Leistungsaustausch vorliege. Er habe die Leistungen auch nicht gegenüber anderen Nutzern des Online-Spiels, sondern gegenüber der amerikanischen Betreiberin und damit an ein im Ausland ansässiges Unternehmen erbracht. Der Ort der Leistung liege daher in den USA, weshalb die Umsätze in Deutschland nicht steuerbar seien.

Dem folgte das Gericht nicht und wies die Klage ab. Der Kläger habe die Plattform des Online-Spiels vornehmlich nicht als "Spieleplattform", sondern vielmehr zur Erzielung von Einnahmen durch "Vermietung" von virtuellem Land genutzt.

Solche Umsätze würden im Rahmen eines Leistungsaustauschs gegen Entgelt erbracht. Im Hinblick auf den deutschsprachigen Internetauftritt des Klägers sei die Annahme des Finanzamts plausibel, dass der überwiegende Teil der "Mieter" in Deutschland ansässig sei und der Leistungsort damit mehrheitlich im Inland gelegen habe.

Der Kläger hat die vom Senat zugelassene Revision eingelegt, die unter dem Aktenzeichen V R 38/19 beim Bundesfinanzhof in München anhängig ist. Vollständige Entscheidung: 8 K 1565/18

Quelle: Pressemitteilung des FG Köln v. 12.04.2021

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9. FG Stuttgart: Keine Einsicht in Steuerakten bei Betrugsverdacht für Geschädigte
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So entschied das Finanzgericht Baden-Württemberg mit Urteil vom 25. November 2020 (Az. 4 K 1065/19). Die Revision wurde zugelassen. Die Klägerin, Mitglied eines Bankenkonsortiums, hatte Geschäftsbeziehungen mit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH). Deren Gesellschafter-Geschäftsführer hatte sich im Jahr 2008 für Verbindlichkeiten der GmbH selbstschuldnerisch verbürgt.

2009 wurde auf Antrag der GmbH über deren Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet und der Gesellschafter-Geschäftsführer aus der Bürgschaft in Anspruch genommen. Es folgten Vergleichsverhandlungen zwischen der Klägerin und dem Gesellschafter-Geschäftsführer.

Dieser legte der Klägerin zum 30. Juni 2009 eine Vermögensübersicht vor und versicherte eidesstattlich deren Richtig und Vollständigkeit. Diese führte zu einem Vergleich. 2015 erstattete die Klägerin bei der Staatsanwaltschaft Strafanzeige gegen den Gesellschafter-Geschäftsführer wegen des Verdachts des Betrugs.

Die Klägerin erlangte aus den Ermittlungsakten Kenntnis über eine Selbstanzeige des Gesellschafter-Geschäftsführers und ein beim beklagten Finanzamt geführtes steuerstrafrechtliches Ermittlungsverfahren. Daraufhin beantragte die Klägerin Einsicht in die bei der Straf- und Bußgeldsachenstelle des beklagten Finanzamts geführten Ermittlungsakten und Auskunft zu Schweizer Konten des Gesellschafter-Geschäftsführers. Das beklagte Finanzamt gewährte unter Bezugnahme auf das Steuergeheimnis keine Akteneinsicht. Es erteilte keine Auskünfte.

Das Finanzgericht Baden-Württemberg wies die Klage auf Akteneinsicht ab. § 30 der Abgabenordnung (AO) regle das Steuergeheimnis und abschließend die Voraussetzungen für eine Offenbarung oder Verwertung geschützter Daten. Das beklagte Finanzamt sei nicht nach § 30 Abs. 4 AO zur Offenbarung seiner Kenntnisse befugt. Diese seien nicht „in einem Verfahren wegen einer Steuerstraftat oder Steuerordnungswidrigkeit erlangt worden“, sondern vor dessen Einleitung aufgrund der Selbstanzeige des Gesellschafter-Geschäftsführers.

Diese Mitteilung von Tatsachen sei nicht freiwillig erfolgt. Hierzu sei der Gesellschafter-Geschäftsführer nach den Vorschriften der AO verpflichtet gewesen. Mit seiner Selbstanzeige habe er nicht zugleich eine allgemeine Straftat offenbart. Alleine die Erkenntnis über (weitere) Einkünfte reiche für die Annahme eines Betrugs zulasten der Klägerin nicht aus. Die von der Klägerin begehrte Mitteilung werde auch nicht zur Verfolgung eines Verbrechens benötigt. Ein Betrug sei kein Verbrechenstatbestand mit mindestens einjähriger Freiheitsstrafe.

Dieser sei eine Wirtschaftsstraftat. Daher bestehe eine Offenbarungsbefugnis des beklagten Finanzamts nur, wenn sich die Straftat gegen die gesamtwirtschaftliche Ordnung richten würde. Solch gravierende Auswirkungen habe das Vorgehen des Gesellschafter-Geschäftsführers jedoch nicht. Dessen Vorgehen sei auch nicht geeignet, das Vertrauen in die Redlichkeit des geschäftlichen Verkehrs erheblich zu erschüttern.

Gehe es im Streitfall der Klägerin letztendlich um die zivilrechtliche Rechtsverfolgung, die Klägerin möchte Schadensersatzansprüche gegen den Gesellschafter-Geschäftsführer geltend machen, bestehe auch kein „zwingendes öffentliches Interesse“ an der Offenbarung der Vermögenssituation des Gesellschafter-Geschäftsführers durch das beklagte Finanzamt.

Quelle: Pressemitteilung des FG Stuttgart v. 17.03.2021

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10. Hamburgischer Datenschutzbeauftragter: Betroffener kann nach DSGVO in niedrigere Technisch-Organistorische Maßnahmen (TOM) einwilligen
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Ein Betroffener, dessen Daten verarbeiten werden, kann wirksam darin einwilligen, dass der Verantwortliche niedrige technische und organisatorische Maßnahmen (TOM) ergreift, als sie eigentlich nach der DSGVO notwendig wären. Der Hamburgische Datenschutzbeauftragte hat diese Rechtsansicht in einem aktuellen Aktenvermerk v. 18.02.2021 geäußert (PDF-Download).

Art. 32 DSGVO schreibt grundsätzlich vor, dass der Verantwortliche entsprechend ausreichende technische und organisatorische Maßnahmen (TOM) ergreift, um das Datenschutzniveau zu schützen.

In der Praxis stellt sich nun häufig die Frage, ob ein Betroffener in ein niedrigeres Schutzniveau einwilligen kann (z.B. der Besucher einer Webseite, der einer Verarbeitung im EU-Ausland zustimmen soll).

Diese Frage ist sehr umstritten und bislang gerichtlich kaum geklärt.

Nach Meinung des Hamburgische Datenschutzbeauftragten ist eine derartige Einwilligung grundsätzlich möglich. Ein Betroffener könne wirksam zustimmen, dass seine Daten im Rahmen eines niedrigeren Schutzniveaus verarbeitet würden.

Zwingende Voraussetzungen hierfür seien jedoch zwei Dinge:

1. Wirksame, transparente und freiwillige Einwilligung:
2. Verantwortlicher muss ausreichende TOM vorhalten:

Im Einzelnen dazu wie folgt: 1. Wirksame, transparente und freiwillige Einwilligung:
Damit ist gemeint, dass eine Einwilligung nur dann wirksam ist, wenn der Verbraucher hinreichend transparent und umfassend aufgeklärt wurde  und er seine Erklärung freiwillig abgibt (Art. 7 DSGVO).

Nur wenn dem Betroffenen die Einzelheiten klar und bewusst vermittelt würden, hätte er auch die Möglichkeit, sich zu überlegen, ob er seine Erlaubnis erteile oder nicht:

"Die DSGVO enthält mit Art. 7 DSGVO grundsätzliche Maßstäbe zur Beurteilung, wie eine Einwilligung der betroffenen Person zu gestalten ist. Diese beziehen sich zwar unmittelbar nur auf das „Ob“ der Verarbeitung, sind jedoch entsprechend auch auf das „Wie“ anzuwenden.20 Die Einwilligung in die technische Umsetzung („Wie“) einer Verarbeitung ist sinnvollerweise nach denselben Maßstäben zu beurteilen wie die Frage, ob die Verarbeitung nach Art. 6 DSGVO zulässig ist („Ob“).

Die Wertungen des Art. 7 DSGVO und die damit verbundenen Anforderungen an die Einwilligung sollten nicht nur auf eine Teilfrage der Zulässigkeit der Verarbeitung bezogen werden, da die Verarbeitung als einheitlicher Vorgang - schon aus Gründen der Praktikabilität - betrachtet werden muss. Würde man an die Einwilligung in das „Ob“ und das „Wie“ unterschiedliche Maßstäbe anlegen, würde man erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten hervorrufen und weder der betroffenen Person noch dem Verantwortlichen einen Dienst erweisen."


Die Behörde legt dabei großen Wert auf das Merkmal der Freiwilligkeit:
"Voraussetzung jeder Abbedingung ist daher eine freiwillige Einwilligung, insbesondere muss der Betroffene frei von (auch faktischem) Zwang sein und eine echte Entscheidungsmöglichkeit haben.

Er kann nicht gezwungen sein, einer unsicheren Datenverarbeitung zuzustimmen, wenn er einen Online-Dienst oder einen Arzt oder Rechtsanwalt seiner Wahl aufsucht. Vielmehr muss eine angemessene sichere Alternative für ihn bestehen, die er frei von unzumutbaren Nachteilen auswählen kann.

So darf etwa, wenn als Alternative zu einem unverschlüsselten E-Mail-Versand die schriftliche Einreichung von Dokumenten angeboten wird, kein Zwang durch eine unangemessene Verlängerung der Bearbeitungsdauer oder durch Zusatzkosten ausgeübt werden. Eine Unzumutbarkeit kann sich aber auch daraus ergeben, dass Betroffene dauerhaft gezwungen sind, den aufwendigeren, zeitintensiveren und aufgrund von Druck- und Versandkosten kostenintensiveren Weg der schriftlichen Kommunikation zu wählen, weil keine sichere digitale Abwicklung ermöglicht wird. Der Verantwortliche hat deshalb von vornherein Sorge dafür zu tragen, dass auf konkret definierte und absehbare Zeit auch Möglichkeiten der sicheren digitalen Abwicklung eröffnet werden, die frei von diesen Nachteilen sind."

2. Verantwortlicher muss ausreichende TOM vorhalten:
Auch wenn die User einem niedrigen Schutzniveau zustimmen, so muss der Verantwortliche in jedem Fall ein ausreichendes Datenschutzniveau nach Art. 32 DSGVO vorhalten.

Es reicht also nicht, wenn das verantwortliche Unternehmen seine gesamte Datenverarbeitung auf den niedrigen Level ausrichtet. Vielmehr muss es dafür sorgen, dass es von Beginn an die gesetzlichen Anforderungen erfüllt und darf sich nicht darauf verlassen, dass der Betroffener einwilligt:

"Eine freie Entscheidung über einen Verzicht der Einhaltung der Vorgaben des Art. 32 DSGVO kann die betroffene Person allerdings nur dann treffen, wenn die nach Art. 32 DSGVO erforderlichen TOMs durch den Verantwortlichen zumindest vorgehalten werden.

Der Verantwortliche oder der Auftragsverarbeiter hat also schon zu dem Zeitpunkt, zu welchem er die Mittel für die spätere konkrete Verarbeitung festlegt, also beispielsweise, wenn er darüber entscheidet auf welchem Weg die Daten übertragen werden, die angemessenen technischen und organisatorischen Maßnahmen zu implementieren.

Daher kann sich ein Verantwortlicher, der eine Verarbeitung durchführt, die die Übermittlung sensibler Daten erfordert, nicht darauf zurückziehen, dass er schon grundsätzlich keine sichere Übermittlung gewährleisten kann und dem Betroffenen eine pauschale Einwilligung dazu abringen. Vielmehr hat er eine sichere Übermittlungsform bereits zum Zeitpunkt der Auswahl der Mittel für die Verarbeitung vorzuhalten."

Anmerkung von RA Dr. Bahr:
Es ist erfreulich, dass die Hamburger Datenschutzbehörde anerkennt, dass Art. 32 DSGVO grundsätzlich dispositiv ist und der Betroffener in ein geringeres Datenschutzniveau einwilligen kann.

In den meisten Praxisfällen, bei denen es um massenhafte Datenverarbeitung geht, wird ein Unternehmen jedoch nur selten mit dem Instrument der Einwilligung weiterkommen. Denn häufig weiß der Verantwortliche selbst nicht zu 100 % genau, was genau bei dem Drittanbieter, den er einsetzt (z.B. Google Analytics)  passiert. Wenn ihm dies selbst nicht bekannt ist, kann er selbstverständlich auch nicht seine Kunde darüber ausreichend transparent informieren.

Es reicht also nicht, wenn das verantwortliche Unternehmen seine gesamte Datenverarbeitung auf den niedrigen Level ausrichtet. Vielmehr muss es dafür sorgen, dass es von Beginn an die gesetzlichen Anforderungen erfüllt und darf sich nicht darauf verlassen, dass der Betroffener einwilligt.

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