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Newsletter vom 16.01.2019
Betreff: Rechts-Newsletter 3. KW / 2019: Kanzlei Dr. Bahr


anbei erhalten Sie den Rechts-Newsletter zur 3. KW im Jahre 2019. Sie finden wie immer aktuelle Urteile, Entscheidungen und sonstige wichtige Informationen zu den kanzleibezogenen Schwerpunkten Recht der Neuen Medien, Glücksspiel- / Gewinnspielrecht, Gewerblicher Rechtsschutz, Datenschutzrecht, Presserecht und Wirtschaftsrecht.

Die Kanzlei Dr. Bahr wünscht Ihnen wie immer angenehmes Lesen. Kontaktieren Sie uns einfach, falls Sie Fragen oder Anregungen haben: http://www.Dr-Bahr.com/kontakt.html


1. OLG Frankfurt a.M.: Streitwert für wettbewerbsrechtliches Ordnungsmittelverfahren

2. OLG Frankfurt a.M.: Wettbewerbsrechtlicher Nachahmungsschutz auch nach Vertriebsende

3. OLG Hamburg: Heimliche Filmaufnahmen in Klinik durch RTL-Sendung "Team Wallraf" doch erlaubt

4. OLG Nürnberg: Keine Dringlichkeitsvermutung im Markenrecht

5. LG Düsseldorf: Irreführende Werbung mit Garantiebedingungen

6. LG Frankfurt a.M.: Auch Ausschnitte von panoramafreien Bildern erlaubt

7. LG Koblenz: Keine Wetten auf Lotto durch Online-Glücksspielanbieter

8. LG Landau: Fehlender Warnhinweis auf Verpackung ist Wettbewerbsverstoß

9. LG Leipzig: Irreführende Werbung des Händlerbunds mit Aussage "kostenfreie gerichtliche Vertretung in allen Instanzen"

10. Datenschutzbehörde Österreich: Zur freiwilligen DSGVO-Einwilligung in die Cookie-Verarbeitung

Die einzelnen News:

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1. OLG Frankfurt a.M.: Streitwert für wettbewerbsrechtliches Ordnungsmittelverfahren
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Der Streitwert für ein wettbewerbsrechtliches Ordnungsmittelverfahren ist nur mit einem Bruchteil des ursprünglichen Streitwertes aus dem Erkenntnisverfahren festzusetzen (OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 07.08.2018 - Az.: 3-8 O 91/17).

Der Kläger erwirkte in der Vergangenheit eine wettbewerbsrechtliche Unterlassung im Wege der einstweiligen Verfügung. Der Streitwert wurde damals mit 50.000,- EUR festgesetzt. Als der Schuldner gegen dieses Verbot verstieß, stellte der Kläger einen entsprechenden Ordnungsmittelantrag und begehrte die Verhängung eines Ordnungsmittels von mindestens 25.000,- EUR.

Dabei stellte sich auch die Frage, wie hoch der Streitwert für dieses Vollstreckungsverfahren lag.

Zunächst führt das OLG Frankfurt a.M. ganz allgemein aus:

"Der Streitwert eines Vollstreckungsverfahrens (...) richtet sich nach dem Interesse, das der Unterlassungsgläubiger an der Einhaltung des ausgesprochenen Verbots hat. Nach der ständigen Praxis des erkennenden Senats bleibt dieses Interesse regelmäßig hinter dem Streitwert des zum Erlass des Titels führenden Erkenntnisverfahrens zurück.

Denn die Erwirkung eines gerichtlichen Verbots ist die dauerhafte Grundlage für die Durchsetzung eines Unterlassungsbegehrens und daher für den Unterlassungsgläubiger von höherer Bedeutung als die Sanktionierung einzelner Verstöße gegen dieses Verbot. Der Streitwert eines Vollstreckungsverfahrens ist daher im Allgemeinen mit einem Bruchteil des Ausgangsstreitwerts zu bemessen (...). Allerdings kann insoweit kein Regelbruchteil bestimmt werden. Maßgebend sind vielmehr die Umstände des konkreten Einzelfalls, wobei die heranzuziehenden Kriterien dieselben sind wie diejenigen für die Bemessung des Ordnungsgeldes (...)."


Für den vorliegenden Fall hält das Gericht einen Streitwert von 25.000,- EUR für angemessen:
"Handelt es sich um die Vollstreckung aus einem Verfügungstitel, ist der maßgebliche Bezugspunkt für den Bruchteil der Streitwert des Eilverfahrens und nicht (...) der Hauptsachestreitwert, der nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (...) in der Regel um etwa ein Drittel höher anzusetzen ist. (...).

Hat allerdings der Gläubiger im Vollstreckungsantrag Mindestangaben zur Höhe des zu verhängenden Ordnungsgeldes gemacht, bildet dieser Mindestbetrag die untere Grenze für den Streitwert des Vollstreckungsantrages (...). Zwar besteht zwischen dem Vollstreckungsinteresse des Gläubigers und der Ordnungsgeldhöhe kein unmittelbarer Zusammenhang; insbesondere ist es nicht ausgeschlossen, dass etwa bei besonders gravierenden und wiederholt begangenen Verstößen Ordnungsgelder verhängt werden können, die das nach den vorstehenden Grundsätzen zu bewertende Vollstreckungsinteresse übersteigen.

Da jedoch Angaben des Gläubigers zur Mindesthöhe des zu verhängenden Ordnungsgeldes zugleich maßgeblich dafür sind, ob der Gläubiger durch die (zu niedrige) Höhe des festgesetzten Ordnungsgeldes beschwert ist (...), kann in solchen Fällen auch der Wert des Vollstreckungsverfahrens nicht geringer sein als das verlangte Mindestordnungsgeld."

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2. OLG Frankfurt a.M.: Wettbewerbsrechtlicher Nachahmungsschutz auch nach Vertriebsende
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Ein wettbewerbsrechtlicher Nachahmungsschutz kann auch dann noch bestehen, wenn die Herstellung des Produkts bereits eingestellt wurde. Denn bei hochwertiger Ware (z.B. Schmuck oder Uhren) ist davon auszugehen, dass sich immer noch zahlreiche Stücke im Verkauf befinden und das Auftreten von Plagiaten auf dem Markt ohne weiteres zu einer Fehlvorstellung führen kann (OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 25.10.2018 - Az.: 6 U 233/16).

Bei der vorliegenden Auseinandersetzung ging es um nachgemachte Armbanduhren.

Die Beklagte hatte unter anderem zur Verteidigung vorgetragen, dass die Uhren der Klägerin gar nicht mehr hergestellt würden. Aufgrund eines Modellwechsels seien im Jahre 2015 nur noch 159 Stück und im Jahr 2016 lediglich 25 Stück nach Deutschland vertrieben worden.

Diese Argumentation überzeugte das Gericht nicht. Das OLG Frankfurt a.M. verurteilte die Beklagte zur Unterlassung.

Die wettbewerbliche Eigenart müsse grundsätzlich im Zeitpunkt des Anbietens der Nachahmung auf dem Markt noch fortbestehen.

Die Eigenart gehe jedoch aber nicht schon dann verloren, wenn der Hersteller das Original - auch jahrelang - nicht mehr vertreibe. Denn gerade bei Schmuck und Uhren sei davon auszugehen, dass sich immer noch zahlreiche Stücke im Abverkauf befinden würden.  In einem solchen Fall bestünde bei Plagiaten die große Gefahr, dass es zu Fehlvorstellungen bei den potentiellen Verkäufern komme.

Die zurückgehenden Verkaufszahlen könnten daher einen Fortfall der wettbewerblichen Eigenart nicht begründen.

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3. OLG Hamburg: Heimliche Filmaufnahmen in Klinik durch RTL-Sendung "Team Wallraf" doch erlaubt
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Heimliche Filmaufnahmen in einer Klinik durch die RTL-Sendung "Team Wallraf"  sind ausnahmsweise dann erlaubt, wenn das Informationsinteresse der Öffentlichkeit überwiegt (OLG Hamburg, Urt. v.  27.11.2018 - Az.: 7 U 100/17).

Es ging um die RTL-Sendung des "Team Wallraf - Reporter Undercover“. Um die Folge "katastrophale Missstände in deutschen Krankenhäusern“. Es wurden schwerpunktmäßig verschiedene Filmaufnahmen aus den Räumlichkeiten der klägerischen Klinik gezeigt, die eine Reporterin der Beklagten im Rahmen eines achttägigen Pflegepraktikums in der Klinik angefertigt hatte. Die Journalistin hatte sich bei der Einstellung nicht als Presse zu erkennen gegeben, sodass die Klägerin über die wahren Absichten getäuscht wurde.

Für die Anfertigung der Aufnahmen verwendete die Reporterin eine versteckte Kamera, um heimlich - von der Klägerin und den gefilmten Personen unbemerkt - die inkriminierten Film- und Tonaufnahmen aufzeichnen zu können. Hierunter befanden sich beispielsweise heimliche Mitschnitte von Gesprächen der Reporterin mit Patienten sowie mit dem Klinikpersonal. Die Patienten wurden zum Teil in ihren Zimmern und auf den Fluren der Klinik gezeigt, mitunter auch im Rahmen laufender Behandlungen und Interaktionen mit Ärzten und Pflegern. Teilweise war auch die Bekleidung der Patienten zu erkennen, und es wurde die Krankengeschichte einzelner Patienten erörtert.

Die heimlich gefilmten Personen wurden jeweils im Gesicht verpixelt und mit verzerrter Stimme dargestellt.

Das OLG Hamburg hat die heimlichen Filmaufnahmen als berechtigt angesehen und sie als erlaubt eingestuft.

Denn die Berichterstattung sei durch Informationsinteresse der Öffentlichkeit gedeckt.

Auch wenn der Film keine gravierenden Missstände in der Klinik aufdecke, sei das Handeln der Beklagten gerechtfertigt.

Ein überragendes öffentliches Interesse, dass die Veröffentlichung durch Täuschung gewonnener Filmaufnahmen rechtfertige, könne nämlich auch dann bestehen, wenn das betroffene Unternehmen an einem ansonsten in städtischer Hand liegendem Krankenhaus beteiligt sei und nach Übernahme der Beteiligung Einsparungen durch Personalabbau angekündigt habe. Die Filmaufnahmen Aufnahmen dokumentierten, dass es aufgrund der Personaleinsparungen zu personellen Problemen bei der Versorgung von Patienten komme, so das Gericht weiter.

Die betroffene Klinik könne auch nicht geltend machen, dass die Darstellung der Inhalte durch andere, mildere Mittel als heimliche Filmaufnahmen hätte geschehen können. Denn die Authentizität der Filmaufnahmen spielten bei der Bewertung durch die Öffentlichkeit eine wichtige Rolle.

Auf etwaige Persönlichkeitsverletzungen ihrer Arbeitnehmer könne sich die Klägerin nicht berufen, da sie hierfür nicht klagebefugt sei.

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4. OLG Nürnberg: Keine Dringlichkeitsvermutung im Markenrecht
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Die gesetzliche Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs.2 UWG gilt nicht im Markenrecht (OLG Nürnberg, Beschl. v. 12.10.2018 - Az.: 3 W 1932/18).

§ 12 Abs.2 UWG ermöglicht Unternehmen wettbewerbsrechtliche Ansprüche unter erleichterten Bedingungen im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens geltend zu machen. Die Norm lautet:

"§ 12 UWG
(...)
(2) Zur Sicherung der in diesem Gesetz bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung können einstweilige Verfügungen auch ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der in den §§ 935 und 940 der Zivilprozessordnung bezeichneten Voraussetzungen erlassen werden.(...)"

Der Anspruchsteller muss somit keine Umstände nachweisen, die eine besondere Dringlichkeit vermuten, sondern die Eilbedürftigkeit wird von Gesetzes wegen vermutet.
Nun stellte sich die Frage, ob die Regelung auch auf markenrechtliche Ansprüche analog anwendbar ist. Denn im MarkenG gibt es keine vergleichbare Bestimmung. Das OLG Nürnberg hat dies abgelehnt:
"Die analoge Anwendbarkeit des § 12 Abs. 2 UWG auf markenrechtliche Unterlassungsansprüche wird nicht einheitlich beurteilt. Teilweise wird auch in aktuelleren Entscheidungen eine analoge Anwendbarkeit bejaht (...). Die überwiegende Meinung in der neueren Rechtsprechung (...) lehnt jedoch die analoge Anwendung ab.

(...) Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an. Sollte sich aus dem Urteil des OLG Nürnberg vom 27.11.2001 – 3 U 3017/01 (...) - NIKE-Sportschuhe etwas anderes ergeben, hält der Senat daran nicht mehr fest."

Zum einen fehle es an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber habe die Regelung des § 12 Abs.2 UWG bewusst nicht auf das Markenrecht erweitert.

Zum anderen sei auch Interessenlage nicht vergleichbar. Denn bei Schutzrechtsverletzungen gehe es sehr oft auch auf der Verletzerseite um beachtliche Schutzrechtspositionen, sodass eine schematische Dringlichkeitsvermutung hier weit weniger angebracht sei als bei UWG-Verstößen. Diese lasse sich auch in den besonderen, kürzeren Verjährungsvorschriften des UWG erkennen.

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5. LG Düsseldorf: Irreführende Werbung mit Garantiebedingungen
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Wird mit der Aussage "Garantie bis zu 5 Jahre" geworben, müssen in unmittelbarer Nähe auch die Garantiebedingungen klar und unmissverständlich wiedergegeben werden (LG Düsseldorf, Urt. v. 05.09.2018 - Az.: 12 O 204/17).

Die verklagte Fahrradhändlerin brachte eine Werbebroschüre heraus. Auf Seite 2 wurde für E-Bikes mit der Aussage

"Garantie bis zu 5 Jahre"

geworben.

Ein Blatt später, auf Seite 3, erfolgte ein Sternchenhinweis:

"Landesweite Garantie an der Stelle. Beim normaler Nutzung und Pflege, 2 Jahre Garantie auf den Akku- und Motorpaket. Preisänderungen und Druckfehler vorbehalten.“ 

Das Gericht stufte dies als irreführend und somit als Wettbewerbsverstoß ein.

Aufgrund der Aussage "Garantie bis zu 5 Jahre"  erwarte der Verbraucher davon aus, dass die Beklagte für einen Zeitraum von fünf Jahren ab Kaufdatum für Mängel an der Kaufsache einstehen wolle.

Der Garantieumfang werde jedoch durch den Sternchenhinweis erheblich eingeschränkt. Es würden nur deutlich geringere Leistungen versprochen, die den Erwartungen der Verbraucher nicht gerecht würden. Denn bei E-Bikes seien sowohl Akku als auch Motor wesentliche Teile des Kaufproduktes. Für diese gelte zum einen nur ein deutlich kürzerer Zeitraum von 2 Jahren. Zum anderen finde auch eine inhaltliche Einschränkung ("bei normaler Nutzung und Pflege") statt.

Der Hinweis auf Seite 3 der Werbebroschüre befinde sich in nicht ausreichender räumlichen Nähe, um die Erwartungshaltungen der Verbraucher wirksam zu begrenzen. Vielmehr werde bei Lesen der Werbeaussage auf Seite 2 des Dokuments der potentielle Kunde bereits eine entsprechende Annahme tätigen.

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6. LG Frankfurt a.M.: Auch Ausschnitte von panoramafreien Bildern erlaubt
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Nicht nur die Veröffentlichung ganzer Bilder, die der Panoramafreiheit nach § 59 UrhG unterliegen, ist erlaubt. Es dürfen auch Ausschnitte dieser Bilder publiziert werden, wenn diese gegenüber dem Original unverändert bleiben (LG Frankfurt a.M., Beschl. v. 03.09.2018 - Az.: 2-03 O 324/18).

In § 59 UrhG ist in Deutschland die sogenannte Panoramafreiheit festgehalten:

§ 59 Werke an öffentlichen Plätzen
(1) Zulässig ist, Werke, die sich bleibend an öffentlichen Wegen, Straßen oder Plätzen befinden, mit Mitteln der Malerei oder Graphik, durch Lichtbild oder durch Film zu vervielfältigen, zu verbreiten und öffentlich wiederzugeben. Bei Bauwerken erstrecken sich diese Befugnisse nur auf die äußere Ansicht.
(2) Die Vervielfältigungen dürfen nicht an einem Bauwerk vorgenommen werden.

Danach dürfen Personen Gebäude und andere Werke, die von öffentlichen Wegen frei zugänglich sind, ungefragt fotografieren.

Im vorliegenden Fall ging es um die Frage, ob die Panoramafreiheit auch Ausschnitte solcher gemachten Bilder erfasst oder ob nur ganze Fotografien unter den Schutz fallen. Das LG Frankfurt a.M. hat die Anwendbarkeit der Norm auch auf Teilbereiche bejaht. Entscheidend sei, dass der Ausschnitt gegenüber dem Original unverändert bleibe:

"Denn das streitgegenständliche Werk unterfiel der Panoramafreiheit des § 59 UrhG (...).

Soweit der Antragsteller darauf verweist, dass es nach der Entscheidung "East Side Gallery" darauf ankomme, ob der Gesamteindruck verfälscht werde, verkennt er, dass der BGH ausdrücklich nicht die Vervielfältigung des Werkausschnitts mit dem Gesamtoriginalwerk vergleicht, sondern allein "die Vervielfältigung des Werkausschnitts" mit dem "Original des Werkausschnitts" (BGH GRUR 2017, 390 Rn. 46 - East Side Gallery).

Nur wenn auch die Vervielfältigung des Werkausschnitts gegenüber dem Originalausschnitt verändert wurde, wird der Schrankenbereich der Panoramafreiheit nach § 59 Abs. 1 UrhG verlassen."

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7. LG Koblenz: Keine Wetten auf Lotto durch Online-Glücksspielanbieter
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Die 15. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz hat einer Internet-Anbieterin untersagt, Personen, die sich in Deutschland aufhalten, Wetten auf den Ausgang staatlicher Lotterien, wie etwa LOTTO 6 aus 49, EuroJackpot oder GlücksSpirale, gegen Entgelt zu vermitteln, wenn dies ohne die Erlaubnis einer deutschen Behörde geschieht. Der Internet-Anbieterin wurde auch verboten, ihre Glücksspiele per E-Mail, per Werbebanner im Internet und durch TV-Spots in Deutschland zu bewerben, sie muss zudem schriftlich Auskünfte über ihre entsprechenden Umsätze erteilen und ist zum Schadensersatz verpflichtet.

Der Sachverhalt:
Die Klägerin ist eine Landeslotteriegesellschaft, die mit Genehmigung des Landes Rheinland-Pfalz Lotterien durchführt, beziehungsweise vom Land mit der Durchführung von Lotterien und Sportwetten beauftragt wurde. Die Spielangebote der Klägerin, die auch teilweise im Internet für Spielteilnehmer mit Wohnsitz in Rheinland-Pfalz verfügbar sind, umfassen unter anderem LOTTO 6 aus 49, GlücksSpirale und in Zusammenarbeit mit weiteren europäischen Lotteriegesellschaften die Lotterie EuroJackpot.

Die Beklagte bietet im Internet über eine deutschsprachige und bundesweit abrufbare Seite gegen Entgelt unter anderem die Vermittlung von Tipps auf den Ausgang der Ziehung der Lotterien 6 aus 49, EuroJackpot und GlücksSpirale an. Dafür muss sich der Spieler mit einem Spielerkonto registrieren. Der Spieler gewinnt, wenn er die gleichen Zahlen tippt, die bei den staatlichen Lotterien gezogen wurden. Dabei nimmt der Spieler aber nicht unmittelbar an den staatlichen Lotterien teil, sondern eine weitere Firma bestimmt die Gewinnchancen und berechnet die Gewinne. Die Beklagte, mit Firmensitz in Gibraltar, verfügt über keine Erlaubnis einer deutschen Behörde für die Veranstaltung oder Vermittlung von Glücksspielen.

Die Klägerin klagte nun vor dem Landgericht Koblenz und beantragte, die Beklagte zur Unterlassung ihrer geschäftlichen Tätigkeit in Deutschland samt entsprechender Werbung zu verurteilen des Weiteren auf Feststellung der Pflicht zur Leistung von Schadensersatz und auf Auskunft über die Höhe ihrer Umsätze. Die Klägerin war der Ansicht, die Beklagte veranstalte ein unerlaubtes Online-Glücksspiel, sie habe daher als Wettbewerberin einen Unterlassungsanspruch. Außerdem sei ihr ein Schaden entstanden, da die Beklagte ihr Spielteilnehmer und damit Einnahmen entziehe, den Schaden könne sie mangels Information über die Umsätze nicht beziffern. Die Beklagte hielt im Wesentlichen entgegen, dass das deutsche Lotteriemonopol nach dem Glückspielstaatsvertrag (GlüStV) gegen höherrangiges Recht der Europäischen Union verstoße und sie für ihr Angebot keiner Erlaubnis bedürfe.

Wegen der Unionsrechtswidrigkeit sei das Verfahren vor dem Landgericht auszusetzen und der Gerichtshof der Europäischen Union anzurufen. Zudem gehe von Online-Glücksspiel keine besondere Gefährlichkeit aus.

Die Entscheidung:
Die 15. Zivilkammer hat der Klage stattgegeben und einen wettbewerbsrechtlichen Anspruch auf Unterlassung bejaht. Das Angebot der Beklagten stelle ein unerlaubtes Glücksspiel im Sinne des GlüStV dar. Eine inländische Erlaubnis für ihr Glücksspielangebot habe die Beklagte nicht, eine etwaig vorhandene Erlaubnis aus Gibraltar reiche nicht aus.

Auf die Frage der Unionsrechtswidrigkeit des deutschen Lotteriemonopols komme es nicht an, denn bei dem Angebot der Beklagten handele es sich nicht um eine Lotterie, weil das Spielprinzip keinen eigenen, von ihr entwickelten Spielplan vorsehe, sondern „nur“ eine Wette auf die staatliche Lotterie darstelle. Einer Vorlage beim Gerichtshof der Europäischen Union bedürfe es daher nicht.

Die maßgeblichen Bestimmungen des GlüStV seien weder verfassungs- noch unionsrechtswidrig, sondern dienten insbesondere dem Jugendschutz und der Verhinderung von Spielsucht. Dabei betonte die 15. Zivilkammer das erhöhte Gefährdungspotential von Glückspiel im Internet und führte aus: Online-Glücksspiel könne durch die schnelle, bequeme und zeitlich unbeschränkte Verfügbarkeit, die potentiell große Menge und hohe Frequenz der erreichbaren Spielangebote und die damit verbundenen Effekte von Gewöhnung und Verharmlosung sowie die fehlende soziale Kontrolle, die Anonymität und Isolation des Spielers und den höheren Abstraktionsgrad im Vergleich zur Abgabe eines Tippscheins in der Annahmestelle die Entwicklung von Spielsucht in besonderem Maße begünstigen.

Da auch die Werbung der Beklagten gegen den GlüStV verstoße, sei sie zu unterlassen. Da die Klägerin des Weiteren dargelegt habe, dass ihr durch die Glücksspielangebote der Beklagten und die entsprechenden Werbemaßnahmen potentielle Kunden entzogen worden seien, sei die Beklagte verpflichtet, der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihr durch entgangene Spieleinsätze entstanden seien, entsprechend habe die Beklagte außerdem Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen.

Das Urteil ist nicht rechtskräftig, die Beklagte hatte angekündigt, im Falle des Unterliegens Berufung einzulegen. Die entsprechende Frist von einem Monat läuft noch.

LG Koblenz – Urteil vom 18.10.2018 – 15 O 184/17 (nicht rechtskräftig)

Quelle: Pressemitteilung des LG Koblenz v. 25.10.2018

Auszug Glückspielstaatsvertrag (GlüStV): § 4 Allgemeine Bestimmungen
(1) Öffentliche Glücksspiele dürfen nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes veranstaltet oder vermittelt werden. Das Veranstalten und das Vermitteln ohne diese Erlaubnis (unerlaubtes Glücksspiel) sowie die Mitwirkung an Zahlungen im Zusammenhang mit unerlaubtem Glücksspiel sind verboten.
[…]
(4) Das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet ist verboten. […]
(5) Abweichend von Absatz 4 können die Länder zur besseren Erreichung der Ziele des § 1 den Eigenvertrieb und die Vermittlung von Lotterien sowie die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten im Internet erlauben, wenn […]
§ 5 Werbung
[…]
(5) Werbung für unerlaubte Glücksspiele ist verboten.

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8. LG Landau: Fehlender Warnhinweis auf Verpackung ist Wettbewerbsverstoß
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Verlangt das Gesetz die Platzierung eines Warnhinweises auf der Verpackung (hier: "Behälter steht unter Druck" und "Nicht gegen Flamme oder auf glühende Körper sprühen"), so liegt in dem Unterlassen eines solchen Textes eine Wettbewerbsverletzung (LG Landau, Urt. v. 24.10.2018 - Az.: HK O 26/18).

Die Beklagte vertrieb Deodorant-Spraydosen, hatte jedoch keine nach den gesetzlichen Vorschriften vorgeschriebene Warn- und Gefahrenhinweise auf den Verpackungen. Grundsätzlich sind solche Produkte mit den Sätzen

"Behälter steht unter Druck. Vor Sonnenbestrahlung und Temperaturen über 50° C schützen. Selbst nach Gebrauch nicht anbohren oder verbrennen"
und 
"Nicht gegen Flammen oder auf glühende Körper sprühen"

zu versehen. Dies hatte der Beklagte unterlassen.

Das LG Landau stufte diesen Verstoß als erheblich iSd. § 3a UWG ein, da es sich um Verbrauchervorschriften handle, die dem Schutz der Allgemeinheit dienten. Geschützt werden sollten Verbraucher vor den mit den Stoffen verbundenen Gefahren, insbesondere hinsichtlich ihrer Entflammbarkeit.

Auf die Frage, ob der Wettbewerbsverstoß die Interessen der Klägerin als Mitbewerberin oder sonstigen Marktteilnehmerin spürbar beeinträchtige, komme es daher nicht an.

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9. LG Leipzig: Irreführende Werbung des Händlerbunds mit Aussage "kostenfreie gerichtliche Vertretung in allen Instanzen"
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Die Werbe-Aussage "kostenfreie gerichtliche Vertretung in allen Instanzen" des Online-Verbandes Händlerbund  ist irreführend (LG Leipzig, Urt. v. 24.10.2018 – 05 O 752/18).

Auf seiner Webseite bot der Händlerbund unterschiedliche kostenpflichtige Mitgliedschaften an, u.a. die Kategorien "Basic", "Premium" und "Unlimited" ein. Im Paket "Unlimited" hieß es im Abschnitt "Hilfe bei Abmahnungen" unter anderem:

"kostenfreie gerichtliche Vertretung in allen Instanzen“.

Auf bestimmte Einschränkungen bei diesen Leistungen wurde mit zwei kleinen, waagerecht angeordneten Sternen hingewiesen werden. Die Erläuterungen waren am Ende der Seite zu finden und lauteten:
"dies ist eine freiwillige solidarische Unterstützungsleistung für Mitglieder (...)"

Das LG Leipzig stufte dies als irreführende Werbung ein.

Durch die getroffene Aussage "kostenfreie gerichtliche Vertretung in allen Instanzen“ suggeriere der Händlerbund seinen Mitgliedern, sie würden mit dem Kauf des "Unlimited"-Pakets einen Anspruch auf gesetzliche Vertretung in allen Instanzen erwerben, obwohl ein solcher jedoch tatsächlich nicht bestünde, so das Gericht.

Denn den Händlerbund treffe aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen keine uneingeschränkte Verpflichtung, die erworbene Leistung zu erbringen.

Der Hinweis, markiert mit zwei kleinen Sternen, sei nicht geeignet, einer solchen Fehlvorstellung vorzubeugen, da sich die Erläuterung der Sterne nicht in unmittelbarer Nähe zur sie betreffenden Passage befänden und ebenfalls nicht eindeutig zu verstehen gebe, welche beschränkende Wirkung mit ihr gemeint seien, so das LG Leipzig.

Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig.

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10. Datenschutzbehörde Österreich: Zur freiwilligen DSGVO-Einwilligung in die Cookie-Verarbeitung
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Die Datenschutzbehörde Österreich hat sich zur Frage der freiwilligen DSGVO-Einwilligung in die Cookie-Verarbeitung bei dem Besuch einer Webseite geäußert (Beschl. v. 30.11.2018 - Az.: DSB-D122.931/0003-DSB/2018).

Die Entscheidung war bereits Ende letzten Jahres bekannt geworden, nun liegen die schriftlichen Entscheidungsgründe vor.

Das österreichische Online-Portal "Der Standard" bot unter https://www.derstandard.de ein entsprechende Webseite mit täglichen Nachrichten an. Der User konnte das Angebot vollständig kostenlos nutzen, wenn er zuvor einer Cookie-Einwilligung zugestimmt hatte. Diese lautete:

"Ich stimme der Verwendung von Cookies für die Zwecke der Webanalyse und digitaler Werbemaßnahmen zu. Auch wenn ich diese Website weiter nutze, gilt dies als Zustimmung"

Erteilte der Verbraucher keine Einwilligung, so musste er ein kostenpflichtiges Abonnement abschließen. Andernfalls waren ihm die Inhalte nicht zugänglich.

Ein Nutzer beschwerte sich hierüber bei der Datenschutzbehörde und sah einen Verstoß gegen den Grundsatz der Freiwilligkeit der Einwilligung nach der DSGVO.

Die Datenschutzbehörde wies die Beschwerde zurück. Ein Verstoß gegen die DSGVO sei nicht erkennbar:

"Gemäß Art. 7 DSGVO sowie unter Berücksichtigung von Art. 4 Z 11 sowie ErwGr 43 DSGVO muss eine Einwilligung freiwillig erfolgen und darf nicht an die Erfüllung eines Vertrages gekoppelt sein, obwohl die Einwilligung zur Erfüllung dieses Vertrags nicht erforderlich ist. Unfreiwillig ist eine Einwilligung dann, wenn bei Nichtabgabe der Einwilligung ein Nachteil zu erwarten ist.

Die ehemalige Art. 29-Datenschutzgruppe hat sich bereits mit möglichen, die Freiwilligkeit verhindernden Nachteilen auseinandergesetzt und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass ein solcher Nachteil dann gegeben ist, wenn das Risiko einer Täuschung, Einschüchterung, Nötigung oder beträchtlicher negativer Folgen besteht.

Der Verantwortliche muss nachweisen, dass es möglich ist, die Einwilligung zu verweigern oder zu widerrufen, ohne Nachteile zu erleiden. Ferner sollte der Verantwortliche nachweisen, dass die betroffene Person eine echte oder freie Wahl hatte, ob sie einwilligt oder nicht (vgl. Art. 29-Datenschutzgruppe, Leitlinien in Bezug auf die Einwilligung gemäß Verordnung 2016/679, WP 259, rev. 01, S. 12; vgl. auch ErwGr 42 DSGVO)."


Nach diesen eher allgemeinen Ausführungen bezieht das Amt dann diese Vorgaben auf den konkret vorliegenden Einzelfall:
"Im vorliegenden Fall ist zunächst zu bemerken, dass die Beschwerdegegnerin in Variante 1 (Einwilligung zur Nutzung der Webpage) solange keine Cookies setzt, bis der Besucher der Webpage eine bewusste Entscheidung getroffen, also eine Einwilligung abgegeben hat, ob er Variante 1 in Anspruch nehmen möchte. Durch Verlinkung im Fenster („Pop-Up“) auf die Datenschutzerklärung und durch eine Aufzählung der im Einsatz befindlichen Cookies („Cookies-Anhang“) entspricht die Beschwerdegegnerin auch der in § 96 Abs. 3 TKG 2003 iVm Art. 5 Abs. 1 lit. a DSGVO geforderten transparenten Informationspflicht und ist auch ein eindeutiger und bestimmter Zweck ersichtlich, wodurch für die betroffene Person eine Kontrolle hinsichtlich der Verarbeitung ihrer Daten sichergestellt ist.

Gibt eine betroffene Person keine Einwilligung ab, so besteht die erste Konsequenz darin, dass diese ein O**-Abo abschließen kann. Dieses O**-Abo ist – wie festgestellt – frei von Werbung, frei von Daten-Tracking und frei von der Setzung von Fremdcookies. Das O**- Abo ist mit einem Preis von 6 Euro monatlich ab dem zweiten Monat auch keine unverhältnismäßig teure Alternative.

Die zweite Konsequenz bei Nichtabgabe einer Einwilligung besteht darin, dass die betroffene Person die Webpage der Beschwerdegegnerin nicht in Anspruch nimmt und auf ein alternatives Informationsangebot zurückgreift.

Im Ergebnis liegt in den Konsequenzen bei Nichtabgabe einer Einwilligung bei weitem kein wesentlicher Nachteil vor und ist die betroffene Person mit keinen beträchtlichen
negativen Folgen konfrontiert.

Ebenso ist nach der Judikatur der Datenschutzbehörde zu berücksichtigen, dass eine freiwillige Einwilligung dann vorliegen kann, wenn ein bestimmter Verarbeitungsvorgang auch zum erkennbaren Vorteil der betroffenen Person gereicht (vgl. anstelle vieler DSK vom 8. März 2006, DSK 8.3.2006, K178.209/0006-DSK/2006; vgl. dazu auch Kotschy in Brodil (Hrsg), Datenschutz im Arbeitsrecht (2010) 3).

Dies ist im vorliegenden Fall gegeben, da ein Besucher der Webpage nach Abgabe einer Einwilligung vollen Zugang zur Webpage und zu den Dienstleistungen der Beschwerdegegnerin erhält, wobei dieser Zugang – wie festgestellt – auch in keinerlei Weise beschränkt ist und inhaltlich dem Abschluss eines O**-Abos gleichkommt. Da die Einwilligung, unter Berücksichtigung der Vorgaben nach Art. 4 und 7 DSGVO, freiwillig abgegeben wurde, war nicht mehr darauf einzugehen, ob durch eine etwaig unfreiwillig abgegebene Einwilligung eine Verletzung im Recht auf Geheimhaltung begründet wird."

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