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Newsletter vom 16.03.2005, 00:07:57
Betreff: Rechts-Newsletter 11. KW / 2005: Kanzlei Dr. Bahr


anbei erhalten Sie den Rechts-Newsletter zur 11. KW im Jahre 2005. Sie finden wie immer aktuelle Urteile, Entscheidungen und sonstige wichtige Informationen zu den kanzleibezogenen Interessenschwerpunkten Recht der Neuen Medien, Gewerblicher Rechtsschutz, Wirtschaftsrecht und Gewinnspiel- / Glücksspielrecht.

Neben dem Urteil des BVerwG (Betrieb eines Internet-Cafes) sind hier vor allem die Entscheidungen des OLG Hamburg (Preisangabe- und Impressumpflichten auf Webseiten), des LG München (Linksetzung auf illegale Kopiersoftware verboten) und des AG Potsdam ("Gebrandete" Handys fehlerhaft) zu nennen. Aus dem außergerichtlichen Bereich gibt es folgende Neuigkeiten zu vermelden: Sicherheitslücken bei eBay - Teil II, Affiliate-Interview mit Espotting und neue rechtliche Kolumne auf "UMTS-Report.de.

Die Kanzlei Dr. Bahr wünscht Ihnen wie immer angenehmes Lesen. Kontaktieren Sie uns einfach, falls Sie Fragen oder Anregungen haben: http://www.Dr-Bahr.com/findex.php?p=kontakt.html

Die Themen im Überblick:

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1. BVerwG: Betrieb eines Internet-Cafes

2. OLG Hamburg: Preisangabe- und Impressumpflichten auf Webseiten

3. OLG Frankfurt: Ab wann Unternehmer bei Online-Auktionen?

4. KG Berlin: Anforderungen an eine Limited im Prozess

5. LG Coburg: Vertragsschluss bei Online-Auktion

6. LG München I: Einzelverbindungs-Nachweis bei Reseller-Telefonrechnungen

7. LG München I: Linksetzung auf illegale Kopiersoftware verboten

8. AG Potsdam: "Gebrandete" Handys fehlerhaft

9. AG Schleswig: Neues R-Gesprächs-Urteil

10. Sicherheitslücken bei eBay - Teil II

11. Affiliate-Interview mit Espotting

12. Neuer Aufsatz von RA Dr. Bahr: "Preisangabe bei Mehrwertdiensten"

13. In eigener Sache: Neue Rechts-News auf "UMTS-Report.de"

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1. BVerwG: Betrieb eines Internet-Cafes
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Das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig hat entschieden, dass für den Betrieb eines "Internet-Cafés" eine gewerberechtliche Spielhallenerlaubnis erforderlich sein kann. Eine derartige Erlaubnis braucht derjenige, der eine Spielhalle oder ein ähnliches Unternehmen betreiben will, das ausschließlich oder überwiegend der Aufstellung von Spielgeräten oder Spielen mit Gewinnmöglichkeit oder der gewerbsmäßigen Aufstellung von Unterhaltungsspielen ohne Gewinnmöglichkeit dient. In dem in Berlin gelegenen Betrieb der Kläger wurden dem Publikum gegen Entgelt Computer zur Verfügung gestellt, die zu Internet-Recherchen und zur Kommunikation sowie zum Spielen genutzt werden konnten.

Derartige multifunktionale Geräte können im Sinne der Gewerbeordnung Unterhaltungsspiele ohne Gewinnmöglichkeiten sein. Die 1960 erfolgte Einführung einer Erlaubnispflicht für den Betrieb einer Spielhalle oder eines ähnlichen Unternehmens diente nicht zuletzt den Belangen des Jugendschutzes. Diesen Schutzzweck verfolgt der Gesetzgeber weiterhin, wie das Jugendschutzgesetz mit dem darin enthaltenen Verbot des Aufenthalts von Kindern und Jugendlichen in Spielhallen zeigt. Er erfordert immer dann die Durchführung eines Erlaubnisverfahrens, wenn der Betrieb durch die Bereitstellung von Computern zu Spielzwecken geprägt ist. So verhielt es sich nach den bindenden Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts in dem entschiedenen Fall.

Quelle: Pressemitteilung Nr. 12/2005 des BVerwG v. 10.03.2005

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2. OLG Hamburg: Preisangabe- und Impressumpflichten auf Webseiten
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Das OLG Hamburg (Urt. v. 24.06.2004 - Az.: 3 U 201/03) hatte wieder einmal über die Einhaltung von Preisangabepflichten im Internet zu urteilen.

Die Kläger und der Beklagte bieten ihren Kunden die Optimierung und Eintragung von Internetseiten bei Suchmaschinen an und stehen miteinander im Wettbewerb.

Die Kläger beanstandeten eine Verletzung der PAngV und der Impressums-Pflicht nach § 6 TDG.

Der Beklagte verneint dies. Da er ausschließlich an gewerbliche Kunde liefere, träfen ihn nicht die Bestimmungen der PAngV. Auch halte er sich an § 6 TDG, da der Link zum Impressum von der Webseite unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar sei.

Das OLG Hamburg hat die Klage abgwiesen. Zunächst beschäftigt es sich mit den Preisangabepflichten:

"Die Verpflichtung zur Endpreisangabe (...) trifft grundsätzlich jeden, der gegenüber Letztverbrauchern als Waren- oder Leistungsanbieter auftritt oder Preiswerbung betreibt. Maßgeblich für die Frage, an wen sich das Angebot und/oder die Werbung richten, ist die Verkehrsauffassung (...).

Letztverbraucher sind Endverbraucher, die Waren erwerben, ohne sie (...)weiter umsetzen (weiter veräußern) oder sonst gewerblich verwenden zu wollen. Letzte Verbraucher sind nicht nur Abnehmer, die Waren oder Leistungen für den Privatbedarf ge- oder verbrauchen, sondern grundsätzlich auch gewerbliche Verbraucher, die Waren (z. B. für ihren Betrieb) erwerben, ohne sie weiter umsetzen zu wollen (...).

Aus diesem Kreis von Letztverbrauchern sind aber Gewerbetreibende gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 PAngV ausgenommen. Nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 PAngV sind die PAngV-Vorschriften auf Angebote oder Werbung gegenüber Letztverbrauchern, die die Ware oder Leistung in ihrer selbständigen beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit verwenden, nicht anzuwenden. (...)"

Das Gericht kommt anhand der näheren Umstände zu dem Schluß, dass das Angebot hier an Gewerbetreibende gerichtet ist:

"Die beanstandete Werbung des Beklagten im Internet richtet sich mit seinem Angebot (...) nur an gewerbliche Unternehmen, insoweit greift die Ausnahmebestimmung des § 9 Abs. 1 PAngV ein. (...)

Bereits die Überschrift auf der Internetseite ("Der deutsche Eintragsservice für Unternehmen") gibt einen deutlichen Hinweis darauf, dass als Kunden nur Unternehmen und keine privaten Letztverbraucher angesprochen werden sollen. Das prägt verständigerweise ebenso die Verkehrsauffassung des Angebots.

In die gleiche Richtung geht der nachfolgende Satz, wonach als Dienstleistung ein "professioneller Eintrag in Suchmaschinen für Unternehmen, Behörden und Organisationen" angeboten wird. Es liegt für den verständigen Durchschnittsverbraucher fern, sich gleichwohl als privater Letztverbraucher durch dieses Internetangebot angesprochen zu fühlen."

Auch hinsichtlich der Impressumspflicht lehnen die Richter einen klägerischen Anspruch ab:

"Aus dieser Vorschrift ergibt sich für den Beklagten keine Verpflichtung, auf jeder Unterseite einen Betreiberhinweis (...) anzubringen, es reicht (...) aus, wenn auf der Startseite ein solcher Vermerk erfolgt. Für die unmittelbare Erreichbarkeit (...) ist eine Zugangsmöglichkeit ohne wesentliche Zwischenschritte zu verstehen (...). Ein Hinweis auf der Hauptseite, auf die man mit einem "Klick" gelangt bzw. zurückkehrt, ist für den Nutzer unmittelbar erreichbar."

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3. OLG Frankfurt: Ab wann Unternehmer bei Online-Auktionen?
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Das OLG Frankfurt a.M. (Beschl. v. Urt. v. 22.12.2004 - Az.: 6 W 153/04) hatte zu beurteilen, nach welchen Kriterien zu bestimmen ist, wann bei einer Online-Auktion der Verkäufer als Unternehmer im rechtlichen Sinne (§ 14 BGB) einzustufen ist.

Wird ein Rechtsgeschäft zwischen einem Verbraucher (§ 13 BGB) und einem Unternehmer (§ 14 BGB) über ein sog. Fernkommunikationsmittel (Fax, Telefon, Internet) abgeschlossen, so steht dem Verbraucher grundsätzlich ein 14tägiges Widerrufsrecht (§ 312b BGB) zu.

Nach der überwiegenden Ansicht in der Rechtsprechung begründen eine Vielzahl von Online-Auktionen die Unternehmer-Eigenschaft (BGH, Urt. v. 11. März 2004 - I ZR 304/101: 59 Stück = http://snipurl.com/dg10; OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 07.07.2004 - Az.: 6 W 54/04; OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 27.07.2004 - Az.: 6 W 80/04 = Kanzlei-Info v. 24.09.2004 = http://snipurl.com/dg12; AG Radolfzell, Urt. v. 29.07.2004 - Az.: 3 C 553/03 = http://snipurl.com/ct09). Anderer Ansicht ist das LG Hof (Urt. v. 29. August 2003 - Az.: 22 S 28/03 = http://snipurl.com/828y), das ein solches Indiz für nicht ausreichend hält.

Das OLG Frankfurt a.M. schließt sich der ersteren Ansicht an und erkennt als Indizien für ein gewerbliches Handeln an, dass der Anbieter immer wieder Verkäufe vornimmt, mehrere Artikel der gleichen Art vorhält und sich selbst als "Powerseller" bezeichnet:

"Wie das Landgericht mit Recht angenommen hat, hat der Beklagte im geschäftlichen Verkehr gehandelt. (...)

Der Beklagte ist als Unternehmer im Sinne von §§ 2 Abs. 2 UWG, 14 BGB anzusehen. Der Unternehmerbegriff des §?14 BGB ist in einem funktionalen Sinne zu verstehen. Es ist nicht erforderlich, daß ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Gewerbebetrieb geführt wird.

Unternehmer ist vielmehr jeder, der am Markt planmäßig und dauerhaft Leistungen gegen Entgelt anbietet (...) Diese Voraussetzung ist bei dem Beklagten erfüllt. Als regisitrierter „PowerSeller“, der (...) seit dem 01.04.1999 eBay-Mitglied ist und 3.767 Bewertungen vorweisen kann und der mit dem Hinweis wirbt, er erhalte wöchentlich neue Waren aus Nachlässen und Haushaltsauflösungen, zählt der Beklagte ohne Zweifel zu den geschäftlich bzw. unternehmerisch tätigen Akteuren auf der Handelsplattform eBay."

Und weiter:

"Der Einwand des Beklagten, er habe im vorliegenden Fall für seine Ehefrau eine Kette angeboten, die die Ehefrau geerbt habe, und er sei auch sonst weitgehend aus Gefälligkeit für Verwandte und Bekannte tätig geworden, ändert nichts.

Zwar bleibt bei einer aufgrund des Umfangs als geschäftlich einzustufenden Handelstätigkeit über eBay ein im Einzelfall als rein privat einzuordnender Verkauf grundsätzlich möglich, wobei hier offenbleiben kann, ob und unter welchen Voraussetzungen ein solcher Verkauf über einen ansonsten geschäftlich genutzten eBay-Account abgewickelt werden kann.

Ein solcher Ausnahmefall ist hier aber schon deshalb nicht gegeben, weil die von dem Beklagten nun angeführten Besonderheiten den potentiellen Kaufinteressenten gegenüber nicht deutlich gemacht wurden, auch nicht durch die pauschale und standardisiert wirkende Erklärung „Dieser Artikel wird von Privat verkauft ...“. Das Angebot der „... Perlenkette aus Nachlaß“ reihte sich vielmehr ein in die Vielzahl der Auktionsangebote des Beklagten, die wiederum in ihrer Gesamtheit sein Bewertungsprofil und damit auch die Grundlage seines geschäftlichen Erfolges beeinflussen.

Auch kann von einer rein privaten Verkaufstätigkeit nicht mehr gesprochen werden, wenn ein eBay-Mitglied die privaten Verkaufsinteressen einer größeren Anzahl dritter Personen bündelt und auf diese Weise - mit oder ohne eigene Gewinnerzielungsabsicht - ein Handelsvolumen erreicht, das ihm auf der Handelsplattform eBay eine besondere Beachtung verschafft, wie sie einem nur in dem Rahmen des eigenen privaten Interesses aktiven eBay-Mitglied nicht zuteil würde (...)."

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4. KG Berlin: Anforderungen an eine Limited im Prozess
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Das KG Berlin (Urt. v. 11.02.2005 - Az.: 5 U 291/03) hatte darüber zu entscheiden, welche Anforderungen an eine Limited zu stellen sind, die in einem Gerichtsverfahren als Klägerin auftritt.

Die Klägerin ist eine auf der Isle of Man registrierte und mit ihrer Firmenzentrale dort ansässige Gesellschaft. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat sie verspätet nachfolgende Urkundskopien beigefügt: Gesellschaftssatzung (Memorandum and Articles of Association) und Gründungsbescheinigung (Certificate of Incorporation).

Daraufhin wies das LG Berlin die Klage als unzulässig ab, da die Klägerin nicht partei- und prozessfähig sei. Hiergegen legte die Klägerin Berufung vor dem KG ein.

Das KG lehnte die Klage jedoch aus den gleichen Gründen ab:

"Die Berufung ist (...) unbegründet. Das Landgericht hat die Klägerin mit Recht als partei- und prozessunfähig angesehen. (...)

Die Parteifähigkeit gehört - ebenso wie die Prozessfähigkeit und die Legitimation der gesetzlichen Vertreter einer Partei - zu den Prozessvoraussetzungen, deren Vorliegen gemäß § 56 Abs.1 ZPO in jeder Lage des Verfahrens und in jedem Rechtszug von Amts wegen zu prüfen ist (...). Der Grundsatz der Amtsprüfung bedeutet aber nicht, dass das Gericht den Sachverhalt von Amts wegen ermittelt und aufklärt.

Es verbleibt vielmehr bei dem Beibringungsgrundsatz. Das Gericht hat regelmäßig nur auf Bedenken aufmerksam zu machen und die Parteien aufzufordern, die erforderlichen Nachweise zu beschaffen. Bei deren Prüfung ist das Gericht an die allgemeinen Beweisvorschriften, insbesondere an Beweisanträge, nicht gebunden und überzeugt sich im Wege des Freibeweises (...).

(...) Die Klägerin hat (...) ihre Gründung und - fortbestehende - Eintragung bei dem Gesellschaftsregister (Companies Registry) der Isle of Man nicht hinreichend nachgewiesen.

Die Isle of Man verfügt über eine eigene gesetzliche Regelung des Gesellschaftsrechts, die sich eng an das britische Recht anlehnt (...). Danach bedarf es zur Gründung einer Private Company Limited By Shares zunächst der Errichtung einer Gründungsurkunde und einer Gesellschaftssatzung (Memorandum and Articles of Association). Zur Entstehung der Gesellschaft, insbesondere zur Erlangung ihrer Rechtsfähigkeit und zum Eintritt der Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen, ist die Eintragung (registration) in das Gesellschaftsregister (Companies Registry) erforderlich. Bei Vornahme der Eintragung hat der Registrierungsbeamte eine Gründungsbescheinigung (Certificate of Incorporation) auszustellen. Diese Urkunde begründet eine unwiderlegliche Vermutung für die Erfüllung der gesetzlichen Gründungsvoraussetzungen und daher den vollen Beweis dafür, dass die Gesellschaft als juristische Person entstanden ist (...)."

Auf den konkreten Fall bezogen bewerten die Richter dies nun wie folgt:

"Die von der Klägerin vorgelegten Urkunden reichen zum Beweis ihrer Behauptung, als Private Company Limited By Shares nach dem Recht der Isle of Man gegründet und auch gegenwärtig noch in das dortige Gesellschaftsregister eingetragen zu sein, nicht aus.

Das von der Klägerin vorgelegte "Memorandum und Articles of Association", bei dem es sich um die Orginalurkunde handeln soll, ist zum Nachweis ihrer Gründung als Private Company Limited By Shares für sich allein nicht geeignet, weil die Gesellschaft als solche erst mit der Eintragung in das Gesellschaftsregister entsteht. Erst die Vorlage der Gründungsbescheinigung (Certificate of Incorporation) (...) könnte daher vollen Beweis für die Gründung und die Rechtsfähigkeit der Klägerin (...) erbringen.

Die Klägerin hat jedoch sowohl die Gründungsbescheinigung (Certificate of Incorporation) (...) als auch die Bescheinigung über die Namensänderung (Certificate of Change of Name) (...) lediglich als Kopien vorgelegt, denen als solche keine Urkundenqualität zukommt.

Die Beweiskraft öffentlicher Urkunden gemäß § 438 ZPO kann jedoch nur den vom Gesellschaftsregister ausgestellten Originalurkunden oder öffentlich beglaubigten Kopien dieser Urkunden zukommen. (...)

Schon die wirksame Gründung der Klägerin ist nach alledem nicht bewiesen.

Darüber hinaus hat die Klägerin auch keinen aktuellen Auszug aus dem Gesellschaftsregister der Isle of Man vorgelegt, obwohl ihr dies mit Beschluss vom 5.März 2004 aufgegeben worden ist. Die Vorlage einer solchen aktuellen Bescheinigung ist erforderlich, um sicherzustellen, dass die Klägerin gegenwärtig noch im Gesellschaftsregister eingetragen und nicht zwischenzeitlich gelöscht worden ist. (...)

Nach alledem kann auch die gegenwärtige Existenz der Klägerin nicht angenommen werden."

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5. LG Coburg: Vertragsschluss bei Online-Auktion
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Das LG Coburg (Urt. v. 06.07.2004 - Az.: 22 O 43/04 = http://snipurl.com/dg16) hat entschieden, dass die Einstellung eines Verkaufsangebots bei einer Online-Auktion eine verbindliche Erklärung ist, an die sich der Verkäufer halten muss:

"Ein Vertrag ist nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 145 ff. BGB geschlossen worden. Die Willenserklärung des Beklagten liegt darin, dass er die von ihm, eingerichtete Angebotsseite für die Versteigerung des Colliers freischaltete. (...)

Die Freischaltung stellt nicht etwa deshalb lediglich eine Aufforderung zur Abgabe eines Angebots (invitatio ad offerendum) dar, weil eBay die technische Möglichkeit der Stornierung von Angeboten 'und Geboten bereithält und die Einhaltung der Regeln für die Nutzung dieser Möglichkeit nicht, überprüft.

Allein maßgeblich ist nämlich, wie die andere Partei als Erklärungsempfänger die Willenserklärung nach dem objektiven Empfängerhorizont verstehen durfte. Da beide Parteien übereinstimmend gegenüber eBay erklärt haben, dass sie im Verhältnis Antragender/Annehmender zu deren Bedingungen kontrahieren wollen, durfte der Erklärungsempfänger davon ausgehen, dass den abgegebenen Erklärungen der in den AGB beigemessene Erklärungswert zukommt."

Das Urteil entspricht damit der ganz herrschenden Auffassung in der Rechtsprechung.

Danach ist sowohl ein Mitbietender (AG Menden, Urt. v. 10.11.2003 - Az.: 4 C 183/03 = http://snipurl.com/4ub2) als auch der Verkäufer an sein Angebot gebunden (AG Duisburg, Urt. v. 25.03.2004 - Az.: 27 C 4288/03 = http://snipurl.com/9eiy). Eine Bindung ist auch dann zu bejahen, wenn der erzielte Kaufpreis objektiv in keinem wirtschaftlich vertretbaren Verhältnis zum Kaufgegenstand steht (LG Bonn, Urt. v. 12.11.2004 - Az.: 12.11.2004 = http://snipurl.com/b71i), da es gerade das typische Risiko einer Online-Auktion ist, dass unter- oder überpreisige Werte erzielt werden können.

Bietet der Verkäufer seine Ware über die "Sofort kaufen"-Option an, handelt es sich hierbei um ein rechtsverbindliches Angebot und nicht nur um eine bloße Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes (sog. invitatio ad offerendum), so die Ansicht des LG Saarbrücken (Urt. v. 02.01.2004 - Az.: 12 O 255/03 = http://snipurl.com/6nyj), des AG Moers (Urt. v. 11.02.2004 - Az.: 532 C 109/03 = http://snipurl.com/6nym) und des AG Syke (Urt. v. 27.09.2004 - Az.: 24 C 988/04 = http://snipurl.com/dg1a).

Siehe zu dem ganzen auch unsere Rechts-FAQ "Recht der Neuen Medien", Punkt 18 "Online-Auktionen und rechtliche Probleme" = http://snipurl.com/dg1c

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6. LG München I: Einzelverbindungs-Nachweis bei Reseller-Telefonrechnungen
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Das LG München (Urt. v. 16.12.2004 - Az.: 26 O 10850/03 = http://snipurl.com/dg15) hatte darüber zu entscheiden, welche Anforderungen an einen Einzelverbindungsnachweis bei Telefonrechnungen gemäß § 16 Abs.3 TKV zu stellen sind.

Der Netzbetreiber hatte im vorliegenden Fall Telefon-Entgelte von einem Reseller eingeklagt, konnte jedoch nur eine technische Kontrolle iSd. § 5 TKV vorlegen.

Daraufhin wurde die Klage abgewiesen.

"Diese Norm setzt mithin bei Beanstandungen der Entgelter- -mittlung eine technische Prüfung durch den Anbieter voraus.

Eine eigene technische Prüfung auf die Beanstandungen der Beklagten hin hat die Klägerin nicht vorgenommen. Die Klägerin verweist jedoch auf das periodisch erholte Gutachten des Sachverständigen gem. § 5 TKV, welches eine ordnungsgemäß funktionierende Anlage bescheinigt. Dieses im Rahmen des § 5 TKV erholte Gutachten ersetzt jedoch nicht eine technische Prüfung im Einzelfall auf entsprechende Beanstandüngen hin.

Der zweite Satz von § 5 Ziffer 3 TKV erfordert nämlich, dass zum Nachweis der Einhaltung dieser Bestimmung der Reglulierungsbehörde die Prüfbeseheiriigung des Sachverständigen vorzulegen ist. Hieraus ergibt sich, dass diese Qualitätssicherung gem. § 5 TKV im allgemeinen Interesse erfolgt und deshalb der Regulierungsbehörde vorzulegen ist, ohne in den Einzelfall der Abrechnung einzugreifen."

Das LG München schließt sich damit der herrschenden Auffassung in der Rechtsprechung an, die ein Gutachten nach § 5 TKV für nicht ausreichend für § 16 TKV erachtet. Vgl. dazu unser Info-Portal "Dialer & Recht" = www.DialerundRecht.de

Das Besondere am vorliegenden Fall ist die Tatsache, dass es sich hier auf Seiten des Beklagten nicht um einen Privatkunden wie im Normalfall handelte, sondern um einen Reseller.

Sollte sich die Rechtsansicht der Münchener Richter durchsetzen, könnte die Entscheidung weitreichende Folgen haben. In einem aktuellen Fall vor dem AG München, den die Kanzlei Dr. Bahr betreut und bei dem der Netzbetreiber gegen einen Endkunden das Telefon-Entgelt einklagt, hat der Richter deutlich gemacht, dass die Zahlungsklage keinen Erfolg haben wird, da der Netzbetreiber ausweislich der Entscheidungsgründe des LG München I keine ordnungsgemäße Abrechnung belegen könne.

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7. LG München I: Linksetzung auf illegale Kopiersoftware verboten
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Das Setzen eines Links auf den Internetauftritt eines Unternehmens, das aus dem Ausland illegal Software zur Umgehung des Kopierschutzes von CDs und DVDs anbietet, kann eine unerlaubte Beihilfe zu der seit 13. September 2003 verbotenen Einfuhr und Verbreitung von „Vorrichtungen zur Umgehung wirksamer technischer Maßnahmen" darstellen. Dies hat die 21. Zivilkammer des Landgerichts München I in einem heute verkündeten Zivilurteil, der vermutlich ersten Entscheidung zum neuen § 95 a UrhG, entschieden. Die schriftlichen Urteilsgründe werden erst in einigen Tagen vorliegen.

Das Gericht verbot dem Internet-Informationsdienst heise online per einstweiliger Verfügung, einen Bericht über neue kopierschutzknackende Software mit dem Internetauftritt der von Antigua aus operierenden Herstellerfirma zu verlinken. Es folgte damit dem Antrag eines Konsortiums der wichtigsten Vertreter der in Deutschland tätigen Phonoindustrie. Das Gericht sah in der Verlinkung einen aktiven Beitrag zur illegalen Verbreitung der verbotenen Software. Das Gericht unterstellte dabei auch Vorsatz, da in dem Bericht ausdrücklich auf den illegalen Inhalt der verlinkten Seite hingewiesen worden war. Der online-Dienst hatte sein Verhalten als gerechtfertigt betrachtet, da es im Bereich der online-Berichterstattung absolut üblich und daher auch vom grundgesetzlich geschützten Informationsauftrag nach Art 5 GG gedeckt sei, Links auf Seiten mit weiterführenden Informationen anzubringen. Auch sei nur auf die Frontpage des Herstellers, nicht auf den unmittelbaren download-Bereich verlinkt worden.

Dies ließen die Richter nicht gelten. Das Verbot des Verbreitens von kopierschutzumgehender Software nach § 95 a UrhG muss zwar, wenn Verletzungen durch Presseorgane zu beurteilen sind, im Lichte von Art 5 GG ausgelegt werden. Dies kann aber nicht zu beliebigen Einschränkungen dieser Vorschrift führen. Denn diese dient ihrerseits dem ebenfalls durch das Grundgesetz gedeckten Schutz des geistigen Eigentums. Bei einer konkreten Abwägung der Pressefreiheit mit dem Eigentumsgrundrecht überwiegt in diesem Fall der Schaden, der durch eine Verlinkung auf die illegale Seite angerichtet werden kann, den durch den Link bewirkten informationellen Nutzen deutlich, urteilten die Richter. Denn die Möglichkeit zur Berichterstattung wird durch einen Verzicht auf den Link nur in geringem Umfang beeinträchtigt, während umgekehrt eine direkte Weiterleitung der Leser auf die Seite mit der kopierschutzknackenden Software die Gefahr eines Downloads der illegalen Inhalte und damit einer Vielzahl von Verletzungen des geistigen Eigentums erheblich erhöht. Eine direkte Verlinkung ist für den Nutzer bequemer und für die Rechteinhaber insofern auch gefährlicher als das alternativ mögliche Suchen der Seite per Suchmaschine.

Den von der Phonoindustrie weiter gestellten Antrag auf Untersagung des kompletten online-Artikels wiesen die Richter jedoch ab. Zwar ist auch die Werbung für kopierschutzknackende Software verboten und der Artikel weist durchaus auch Passagen auf, denen ein werbender Charakter zugesprochen werden kann, insbesondere wörtliche Wiedergaben von Anpreisungen des Herstellers. Da der Artikel diese jedoch als Zitate kennzeichnet, sich von den Ansichten des Herstellers auch sonst absetzt und diese auch teilweise kritisch kommentiert, sahen die Richter in einer Gesamtbetrachtung die Grenze zur Schleichwerbung noch nicht überschritten. Sie qualifizierten den Artikel daher als redaktionellen Beitrag, der unter dem Schutz der Pressefreiheit steht.

Landgericht München I, Urteil vom 07.03.2005 Az. 21 O 3220/05

Quelle: Pressemitteilung des LG München v. 07.03.2005

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8. AG Potsdam: "Gebrandete" Handys fehlerhaft
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Das AG Potsdam (Urt. v. 03.02.2005 - Az.: 34 C 563/04) hat entschieden, dass "gebrandete" Handys unter gewissen Umständen fehlerhaft sind und der Käufer eines solchen Geräts dann Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages hat.

Die Netzbetreiber labeln Handys auf bestimmte Art und Weise, um den Wiedererkennungseffekt für ihre jeweilige Marke zu erhöhen. Dabei werden einzelne Tasten häufig mit netzbetreiber-spezifischen Funktionen belegt. Dadurch passiert es regelmäßig, dass der Nutzer ungewollt bestimmte Dienste des Netzbetreiber aufruft oder gar in Anspruch nimmt, da er von der standardmäßigen Belegung der Taste ausgeht.

So auch im Fall des AG Potsdam. In der Werbung des Netzanbieters T-Mobile war das betreffende Handy ganz herkömmlich abgebildet. Auf der streitgegenständlichen Steuertaste war eigentlich die Funktion „Neue SMS“ vorgesehen. Im vorliegenden Fall war diese Taste jedoch fest auf den kostenpflichtigen Internetzugang voreingestellt und konnte auch nicht umprogrammiert werden.

Das AG Potsdam hat nun eine solche Umfunktionalisierung als Fehler gewertet und dem Kläger Recht gegeben, der auf Rückzahlung des Kaufpreises klagte. Vgl. dazu ausführlich die Besprechung durch Stiftung Warentest = http://snipurl.com/dg1j

Weitergehende Erläuterungen, welche technischen Möglichkeiten gegen "gebrandete" Handys bestehen, finden sich auf einer weiteren Seite von Stiftung Warentest = http://snipurl.com/dg1n

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9. AG Schleswig: Neues R-Gesprächs-Urteil
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Das AG Schleswig (Urt. v. 11.01.2005 - Az.: 2 C 122/04 = http://snipurl.com/dg1q) hat in einem neuen Verfahren über R-Gespräche eine Entscheidung getroffen.

Bei den "R"-Gesprächen trägt nicht der Anrufer die Kosten, sondern der Angerufene. Der Anrufer wählt vorab eine kostenlose Rufnummer und teilt der dortigen Vermittlungsanlage die Nummer des Anzurufenden mit. Diese wählt den Anzurufenden an und fragt ihn, ob er die Kosten für das Gespräch übernehmen will. Wenn er dies bejaht, wird die Verbindung hergestellt.

Seit längerem wird kontrovers die Beweislast, das Zustandekommen des Vertrages und die Zahlungspflicht bei R-Gesprächen diskutiert. Siehe dazu ausführlich unsere Info-Portal "R-Gespräche & Recht" = http://www.r-gespraecheundrecht.de/

Wie fast immer in diesen Fällen hat das minderjährige Kind des Anschluss-Inhabers das R-Gespräch entgegengenommen. Das AG Schleswig hat den Anschluss-Inhaber zur Zahlung verpflichtet:

"Es ist dabei unerheblich, ob die Kinder des Beklagten mit oder ohne Zustimmung des Beklagten gehandelt haben. Zu Recht weist die Klägerin darauf hin, dass nach der überwiegenden Auffassung in der Rechtsprechung ein Anschlussinhaber regelmäßig für Telefonate solcher Personen nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht einzustehen hat, die sich erlaubtermaßen in seinem Privatbereich befinden und denen er in zurechenbarer Art und Weise die Benutzung des Telefons ermöglicht hat (...).

Für die Annahme einer Anscheinsvollmacht ist es insoweit auch unerheblich, dass der Telefonteilnehmer minderjährig und beschränkt geschäftsfähig ist Den Anschein einer Bevollmächtigung vermag auch ein Minderjähriger in gleicher Weise zu setzen wie ein Erwachsener, der voll geschäftsfähig ist."

Im weiteren beschäftigt sich das Gericht mit der hochinteressanten Frage, ob der Anschluss-Inhaber evtl. nicht nach fernabsatzrechtlichen Vorschriften seinen Widerruf erklären könne. Letzten Endes lehnt das Gericht dies ab:

"Der somit wirksam von den Kindern des Beklagten im Wege der Anscheinsvollmacht für den Beklagten akzeptierte Vertragsschluss ist auch nicht durch einen späteren Widerruf unwirksam geworden. Geht man davon aus, dass die Telefondienstleistung ein Fernabsatzvertrag gemäß § 312b BGB darstellt, ist doch jedenfalls das Widerrufsrecht gemäß § 312 d Abs. 3 Zif.2 BGB erloschen, da der Unternehmer mit der Ausführung der Dienstleistung mit ausdrücklicher Zustimmung des Verbrauchers vor Ende der Widerrufsfrist begonnen hat.

Diese ausdrückliche Zustimmung des Verbrauchers ist hier in der Betätigung der Tastenkombination zur Entgegennahme eines Verbindungsaufbaus zu sehen."

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10. Sicherheitslücken bei eBay - Teil II
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Die Fernsehsendung stern TV hat am vergangenen Mittwoch abend in einem Bericht (= http://snipurl.com/dg1u) wieder einmal auf die bestehenden erheblichen Sicherheitslücken beim Online-Auktionshaus eBay hingewiesen.

Diese Problematik war schon mehrfach Gegenstand zahlreicher Berichterstattung. So titelte die Zeitschrift "Der Spiegel" Ende letzten Jahres, dass "offenbar seit 1 Jahr eine gigantische Sicherheitslücke" klaffe, vgl. die Kanzlei-Info v. 26.09.2004 (= http://snipurl.com/dg1v). Einige Monate davor berichtete das anerkannte Fachblatt c´t über damals bestehende katastrophale Schwachstellen, vgl. die Kanzlei-Info v. 11.07.2004 (= http://snipurl.com/dg1x).

eBay hatte sich in der Vergangenheit juristisch gegen eine Live-Demonstration der Sicherheitslücken im Fernsehen mittels einer einstweiligen Verfügung gewehrt. Diese wurde jedoch inzwischen aufgehoben, vgl. die Heise News v. 11.02.2005 (= http://snipurl.com/dg1y).

In dem gestrigen Bericht bei stern TV gelang es in 6 von 6 Versuchen, dass Password der jeweiligen eBay-Nutzer problemlos herauszufinden. Bei der anschließenden Live-Demonstration im Fernsehen dagegen gab es technische Probleme, so dass der Test nicht weiter durchgeführt wurde.

Inhaltlich geht es um das Problem, dass bei eBay die Möglichkeit besteht mittels individueller Scripts die Passwörter fremder eBay-Nutzer auszuhorchen.

Aus juristischer Sicht ist interessant, welche rechtlichen Konsequenzen eintreten, wenn der Passwort-Knacker unter dem fremden Account Verkäufe und Käufe bei eBay vornimmt: Haftet der eigentliche User hierfür? Ist ein wirksamer Vertrag zustande gekommen?

Die (theoretische) Antwort ist relativ einfach: Ein Vertrag ist hier keinesfalls zustande gekommen, da der Passwort-Knacker nicht mit Wissen und Wollen für den eigentlichen User gehandelt hat und ihn somit auch nicht wirksam stellvertreten hat (§ 164 BGB).

Soweit die Theorie. Nun die Praxis: Trifft den eBay-User nicht die Beweislast, wenn er behauptet, jemand Fremdes hätte sein Passwort geknackt? Wenn dies so wäre, stünde der User häufig vor einem unlösbaren Problem, denn es dürfte ihm nur sehr schwer möglich sein, gerichtsfest nachzuweisen, dass jemand anderes seinen Account missbraucht hat. Somit würde der User alleine wegen dieser Beweislast-Verteilung den Prozess verlieren.

Erstaunlicherweise ist diesmal die Rechtsprechung ihrer Zeit weit voraus. So entschied das OLG Köln (Urt. v. Urt. v. 06.09.2002 - Az.: 19 U 16/02 = http://snipurl.com/3yb1); Vorinstanz LG Bonn, Urt. v. 07.08.2001 - Az.: 2 O 450/00 = http://snipurl.com/3yb3) schon im Jahre 2002, dass es für eine solche Beweislast-Umkehr nicht ausreiche, dass das Gebot von jemandem abgegeben wurde, der das Passwort des Käufers kannte. Da es keinen entsprechenden Sicherheitsstandards bei den Passwörtern gebe, werde ein solcher Anscheinsbeweis nicht begründet.

Auf der gleichen Linie liegt die Entscheidung des AG Erfurt (Urt. v. 14.09.2001 - Az.: 28 C 2354/01 = http://snipurl.com/3yb4): "Die Angabe einer E-Mail-Adresse in Verbindung mit dem Passwort ist noch kein ausreichendes Indiz dafür, dass es eine bestimmte Person gewesen ist, die an einer Internetversteigerung teilgenommen hat."

Ebenso das OLG Naumburg, Urt. v. 02.03.2004 - Az.: 9 U 145/03 = Kanzlei-Info v. 23.12.2004 (= http://snipurl.com/dg21) und das LG Bonn (Urt. v. 19.12.2003 - Az.: 2 O 472/03 = http://snipurl.com/3yb0).

In einer weiteren Entscheidung hat das LG Bonn (Urt. v. 19.12.2003 - Az.: 2 O 472/03) diese Ansicht ebenfalls bestätigt.

Siehe zu dem ganzen auch unsere Rechts-FAQ "Recht der Neuen Medien", Punkt 18 "Online-Auktionen und rechtliche Probleme" = http://snipurl.com/dg1c

Konsequenz: Nach Ansicht der obigen Gerichte tritt keine Beweistlast-Umkehr ein. D.h. der eBay-User muss nicht beweisen, dass in seinen Account eingebrochen wurde. Es soll vielmehr das pauschale Behaupten eines solchen Umstandes ausreichen.

Diese Rechtsprechung hinterlässt jedoch einen faden Beigeschmack, denn seit der grundlegenden "ricardo.de"-Entscheidung des BGH (Urt. v. 07.11.2001 - Az.: VIII ZR 13/01 = http://snipurl.com/31w2) ist es höchstrichterlich anerkannt, dass für Verträge, die über das Internet geschlossen werden, grundsätzlich die allgemeinen Rechtsprinzipien gelten. D.h. gibt jemand per Mail, Chat oder auf sonstige Art eine Willenserklärung ab, ist diese genauso rechtlich verbindlich wie im Offline-Leben.

Die oben zitierten Urteile führen aber in der Praxis zu einer klaren Aushebelung dieses Grundsatzes. Denn danach reicht schon das pauschale Behaupten aus, dass man nicht das Angebot abgegeben habe, sondern der Account durch einen Dritten missbraucht worden sei, um sich letzten Endes faktisch vom Vertrag zu lösen.

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11. Affiliate-Interview mit Espotting
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Affiliate.de hat ein interessantes Interview (= http://snipurl.com/dg23) mit dem bekannten deutschen Keyword Advertising-Unternehmen Espotting veröffentlicht.

Espotting ist neben Google AdWords und Overture der dritte größere Platzhirsch auf dem Keyword Advertising-Markt.

Der erste Teil des Interviews beschäftigt sich mit der derzeitigen Marktausrichtung von Espotting und wo die Gemeinsamkeiten und Unterschiede zu den Mitbewerbern sind. Dabei geht es auch um die Frage, warum die Freischaltung von Anzeigen bei Espotting bis zu 2 Tagen dauert, während z.B. Google die Werbung schon nach 15 Minuten online ist.

Im zweiten Teil wagt Wolfhart Fröhlich, Country Manager Espotting DE, einen Ausblick in die geschäftliche Zukunft und sieht dabei auch eine Tendenz in Richtung Pay-per-Call:

"Es geht in Richtung Pay-per-Call! Wir haben dieses System übrigens bereits Ende September in den USA gelauncht. Espotting-Kunde kann man zur Zeit nur werden, wenn man ein Gewerbe UND eine Website hat. Beim Pay-per-Call-Modell reicht ein Telefon, eine Website braucht man nicht. Wir haben festgestellt, dass die meisten unserer Kunden primär transaktionsorientiert sind.

Die Versender, Reisebüros usw. wollen online Bestellungen generieren. Viele der kleineren klassischen Dienstleister wie Arzt, Friseur, Anwalt oder Dachdecker nutzen Espotting noch nicht, weil deren potentielle Kunden anrufen anstatt auf eine Website zu gehen und eine e-Mail zu schreiben."

Technisch beschreibt Fröhlich die Funktionsweise wie folgt:

"Genau wie bei den CPC-Anzeigen sucht sich der Pay-per-Call-Kunde Keywords aus, die dann von uns wiederum auf Relevanz überprüft werden. Danach bekommt er von uns eine Anzeige mit einer kostenfreien Telefonnummer - in Deutschland mit der Vorwahl 0800!

Wenn ein suchender User dann z.B. "Reisebüro Zweibrücken" eingibt, sieht er die entsprechende Telefonnummer und ruft dort an. Das "Reisebüro Zweibrücken" hört dann am Telefon "Dieser Anruf wird präsentiert von Espotting". In der Telefonnummer ist eine ID enthalten. Jeder Pay-per-Call-Kunde hat auf diese Weise eine eigene Nummer, die aus unserem Pool kommt."

Ein interessantes Projekt. Mit eine der größten Herausforderungen dürfte die Tatsache sein, dass hier die Werbung medienübergreifend erfolgen muss, vom Internet hin zum Telefon. Ob der Surfer, der bei einer Online-Anzeige herkömmlicherweise gewohnt ist, auf die Webseite des Anbieters zu gelangen und sich vor einer endgültigen Entscheidung weitere Informationen besorgt, sich auch mit einer bloßen Telefonnummer zufrieden gibt, bleibt abzuwarten.

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12. Neuer Aufsatz von RA Dr. Bahr: "Preisangabe bei Mehrwertdiensten"
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Es gibt einen neuen Aufsatz von RA Dr. Bahr zum Download. Der Artikel ist auch im Call Center-Profi 2005, S. 62f. erschienen.

"Preisangabe bei Mehrwertdiensten"
http://snipurl.com/dg2b

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13. In eigener Sache: Neue Rechts-News auf "UMTS-Report.de"
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Neben den schon bestehenden rechtlichen News-Reihen bei verschiedenen Informations-Portalen (vgl. http://snipurl.com/49ef) gibt die Kanzlei Dr. Bahr ab sofort auch auf "UMTS-Report" (= http://www.umts-report.de) Rechts-News heraus.

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