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Sachverhalt und Prozessverlauf:
Die Klägerin, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, schloss einen Leasingvertrag über ein von der Beklagten hergestelltes und zum Verkauf angebotenes Neufahrzeug der Marke Mercedes-Benz. Nachdem die Leasinggesellschaft das Fahrzeug zu einem Kaufpreis von 99.900 € von der Beklagten erworben hatte, wurde es im März 2014 an die Klägerin übergeben.

Im Zeitraum Oktober 2014 und Februar 2015 brachte die Klägerin das Fahrzeug wegen verschiedener Mängel (unter anderem: Kurzschluss am Steuergerät der Sitzeinstellung, Aussetzen der Gangschaltung, mehrere Fehler an der Elektronik) insgesamt siebenmal in eine Niederlassung der Beklagten. Die gerügten Mängel wurden jeweils von der Beklagten beseitigt.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass sämtliche aufgetretenen Mängel auf eine auf herstellungsbedingten Qualitätsmängeln beruhende Fehleranfälligkeit des Fahrzeugs zurückzuführen seien und erklärte unter Berufung hierauf mit ihrer Klageschrift gegenüber der Beklagten die Minderung des Kaufpreises (§ 437 Nr. 2, § 441 Abs. 1 Satz 1 BGB) in Höhe von 20 Prozent. In der Folgezeit suchte sie erneut eine Niederlassung der Beklagten zur Behebung weiterer Mängel (Defekt des Pulsationsdämpfers der Hydraulikpumpe; grundloses Aufleuchten der ABC-Lampe) auf. Der erstgenannte Mangel wurde behoben, bezüglich der zweiten Beanstandung vermochte die Beklagte einen Mangel nicht zu erkennen. Kurze Zeit später stellte die Klägerin ihr Klagebegehren dahingehend um, dass sie wegen der von ihr geltend gemachten herstellungsbedingten Fehleranfälligkeit des Fahrzeugs nicht mehr die Rückzahlung des sich aus der Minderung des Kaufpreises ergebenden Betrages, sondern vielmehr den sogenannten großen Schadensersatz (Schadensersatz statt der ganzen Leistung, § 437 Nr. 3, § 281 Abs. 1 Satz 3, Abs. 5 BGB) verlangte, der auf Ersatz des dem Käufer durch die Nichterfüllung des gesamten Vertrages entstandenen Schadens sowie die Rückgewähr bereits erbrachter Leistungen gerichtet ist.

In den Vorinstanzen hat die Klage ganz überwiegend Erfolg gehabt. Dabei sind sowohl das Landgericht als auch das Oberlandesgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin wegen der von ihr bemängelten Fehleranfälligkeit des Fahrzeugs trotz der insoweit zuvor bereits erklärten Minderung des Kaufpreises noch wirksam zu einem Anspruch auf sogenannten großen Schadensersatz und damit zur vollständigen Rückabwicklung des Kaufvertrages habe übergehen können. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgte die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs:
Der unter anderem für das Kaufrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass es einem Käufer verwehrt ist, im Anschluss an eine von ihm gegenüber dem Verkäufer bereits wirksam erklärte Minderung des Kaufpreises unter Berufung auf denselben Mangel anstelle oder neben der Minderung so genannten "großen Schadensersatz" und damit die Rückabwicklung des Kaufvertrages zu verlangen. Damit waren die Urteile der Vorinstanzen (in denen es überdies an hinreichenden Feststellungen betreffend den von der Klägerin geltend gemachten Sachmangel fehlt) bereits aus diesem Grund aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Nach § 437 Nr. 2, § 441 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Käufer einer mangelhaften Sache statt zurückzutreten den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern. Damit soll dem möglichen Käuferinteresse Rechnung getragen werden, die mangelhafte Sache zu behalten und (statt den Kaufvertrag rückabzuwickeln) durch Herabsetzung des Kaufpreises um den angemessenen Betrag das Äquivalenzinteresse zwischen Leistung und Gegenleistung wiederherzustellen. Da es sich bei der Minderung nach § 441 BGB um ein Gestaltungsrecht handelt, mit welchem der Käufer durch einseitiges Rechtsgeschäft eine Änderung des Vertragsverhältnis unmittelbar herbeizuführen vermag, ist dieser ab Eintritt der besagten Gestaltungswirkung (Herabsetzung des Kaufpreises) an die von ihm erklärte Minderung gebunden. Vorliegend vermochte die Klägerin mithin die bereits mit Zustellung ihrer Klageschrift gegenüber der Beklagten wirksam erklärte Minderung einseitig weder zurückzunehmen noch zu widerrufen, um stattdessen unter Berufung auf denselben Mangel nunmehr im Rahmen des sogenannten großen Schadensersatzes die Rückabwicklung des gesamten Kaufvertrages zu verlangen.

Nach der Konzeption des kaufrechtlichen Gewährleistungsrechts war die Klägerin aber ebenfalls daran gehindert, besagten großen Schadensersatz zusätzlich zu der von ihr nicht mehr zu beseitigenden Gestaltungswirkung der Minderung geltend zu machen und auf diesem Wege im Ergebnis nicht nur eine Herabsetzung des Kaufpreises zu erreichen, sondern den (gegebenenfalls um Gegenforderungen reduzierten) Kaufpreis insgesamt zurückzufordern. Zwar gestattet es das Gesetz einem Käufer grundsätzlich, bei Mängeln der Kaufsache neben der Minderung des Kaufpreises zusätzlich den Ersatz ihm entstandener Schäden geltend zu machen (siehe die Verbindung "und" zwischen § 437 Nr. 2 und Nr. 3 BGB). Dies gilt jedenfalls insoweit, als der Käufer zusätzlich zu dem mangelbedingten Minderwert der Sache Schäden erlitten hat (etwa entgangenen Gewinn). Damit wird dem Käufer jedoch nicht die Möglichkeit eröffnet, nach einer bindend gewordenen Minderung des Kaufpreises wegen desselben Mangels anstelle dieses Gestaltungsrechts oder neben diesem einen auf Rückabwicklung des Kaufvertrags gerichteten Schadensersatzanspruch statt der ganzen Leistung (sogenannten großen Schadensersatz) nach § 437 Nr. 3, § 281 Abs. 1 Satz 3, Abs. 5 BGB zu verlangen.

Denn mit der wirksamen Ausübung der Minderung hat ein Käufer zugleich das ihm vom Gesetz eingeräumte Wahlrecht zwischen Festhalten am und Lösen vom Kaufvertrag "verbraucht". Das Sachmangelgewährleistungsrecht verlangt dem Käufer einer mangelhaften Sache im Rahmen von § 437 BGB die grundlegende Entscheidung ab, ob er den Kaufvertrag (unter Liquidation entstandener Vermögenseinbußen) weitergelten lassen oder ob er sich von diesem lösen will. Dafür stehen ihm jeweils zwei Wege zur Verfügung. Will er die Kaufsache behalten, kann er entweder durch eine Gestaltungserklärung den Kaufpreis unter den Voraussetzungen des § 437 Nr. 2, § 441 BGB mindern oder im Wege der Geltendmachung eines Schadensanspruches statt der Leistung gemäß § 437 Nr. 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB die Liquidation des Minderwerts erreichen (sogenannter kleiner Schadensersatz). Will er sich hingegen vom Kaufvertrag lösen, kann er entweder nach § 437 Nr. 2, § 323 BGB den Rücktritt vom Vertrag erklären oder aber Schadensersatz statt der ganzen Leistung nach § 437 Nr. 3, § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB fordern, der auf Ersatz des dem Käufer durch die Nichterfüllung des gesamten Vertrages entstandenen Schadens gerichtet ist und die Rückgewähr bereits erbrachter Leistungen (§ 281 Abs. 5 BGB) zur Folge hat (großer Schadensersatz).

Ein Käufer, der wirksam von dem Gestaltungsrecht der Minderung Gebrauch macht, bringt wegen des diesem Gewährleistungsrecht vom Gesetzgeber beigemessenen Inhalts seinen Willen zum Ausdruck, die Kaufsache trotz des ihr anhaftenden Mangels zu behalten und an dem Kaufvertrag mit dem durch die Herabsetzung des Kaufpreises wiederhergestellten Äquivalenzverhältnis festzuhalten. Diese Erklärung ist integraler Bestandteil der Gestaltungswirkung der Minderung und mithin ab dem Wirksamwerden dieses Gestaltungsrechts für den Käufer bindend. In dieser Weise hat vorliegend auch die Klägerin mit ihrer in der Klageschrift ausgesprochenen Minderungserklärung verbindlich zum Ausdruck gebracht, den Kaufvertrag nicht rückgängig machen, sondern das (ihrer Auffassung nach) mit dem Mangel herstellungsbedingter Fehleranfälligkeit behaftete Fahrzeug zu einem reduzierten Kaufpreis behalten zu wollen. Mit dieser Entscheidung für die Fortsetzung des Kaufvertrags ist es jedoch unvereinbar, dass sie nach erfolgter Minderung des Kaufpreises unter Berufung auf denselben Mangel nunmehr Schadensersatz statt der ganzen Leistung (§ 437 Nr. 3, § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB) und damit die Rückabwicklung des Kaufvertrages (§ 281 Abs. 5 BGB) begehrt.

Urteil vom 9. Mai 2018 - VIII ZR 26/17

Vorinstanzen:
Landgericht Stuttgart – Urteil vom 20. Mai 2016 – 23 O 166/15
Oberlandesgericht Stuttgart - Urteil vom 26. Januar 2017 – 19 U 90/16

Quelle: Pressemitteilung des BGH v. 09.05.2018

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 437 BGB Rechte des Käufers bei Mängeln
Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
[…]
2. nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurückzutreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3. nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz […] verlangen.

§ 441 BGB Minderung
(1) 1 Statt zurückzutreten, kann der Käufer den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern. […]
[…]
(4) 1Hat der Käufer mehr als den geminderten Kaufpreis gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Verkäufer zu erstatten. […]

§ 281 BGB Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung
(1) 1 Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eines angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. […] 3Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
[…]
(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten […] berechtigt.

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2. OLG Brandenburg: Wettbewerbswidrige Verknüpfung von staatlichen und privaten Interessen bei Tourismusinfo-Vergabe
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Es ist wettbewerbwidrig, wenn eine Stadt den Betrieb von Tourismusinformationen an ein Unternehmen vergibt, das zugleich selbst Stadtrundfahrten und Stadtrundgänge anbietet (OLG Brandenburg, Urt. v. 05.04.2018 - Az.: 6 U 50/13). Es handelt sich dabei um eine unzulässige Vermischung von staatlichen und privatwirtschaftlichen Interessen.

Die verklagte Stadt hatte in der Vergangenheit den Betrieb von Tourisinformationen an eine Firma erteilt, die zugleich selbst entsprechende Angebote in diesem Marktsegment (u.a. Stadtrundfahrten, Stadtrundgänge) unterhielt.

Die Brandenburger Richter stuften dies als wettbewerbswidrig ein.

Die Beauftragung eines Unternehmens zur Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Aufgabe der Touristinformation und zugleich zur erwerbswirtschaftlichen Betätigung im Bereich der Stadtrundfahrten sei eine rechtswidrige unzulässige Verquickung der erwerbswirtschaftlichen Betätigung mit der öffentlich-rechtlichen Aufgabenerfüllung.

Die Firma erhalte dadurch Möglichkeiten, die kein Mitbewerber habe und erlange dadurch einen Wettbewerbsvorteil, den alle anderen Anbieter am Markt nicht besitzen würden.

Nur dann, wenn beide Bereiche organisatorisch, räumlich und personell voneinander getrennt seien, scheide eine rechtswidrige Vermischung aus. Hierfür notwendig seien seperate Mitarbeiter, getrennte Räume, andere Telefonnummern, abweichende Internet-Domains, neue E-Mail-Adressen und unterschiedliche Publikationen notwendig.

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3. OLG Hamm: Zahnarztpraxis ist keine "Praxisklinik"
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Eine auf ambulante Behandlungen ausgerichtete Zahnarztpraxis, die ihren Patienten keine Möglichkeit zu einer auch nur vorübergehenden stationären Aufnahme anbietet, kann nicht als "Praxisklinik" beworben werden. Das hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 27.02.2018 entschieden und damit das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Essen (Az. 44 O 21/17 LG Essen) abgeändert.

Der klagende Verband zur Förderung gewerblicher Interessen aus Bad Homburg verlangt vom beklagten Zahnarzt aus Dorsten, es zu unterlassen, seine zahnärztliche Praxis in der geschäftlichen Werbung als "Praxisklinik" zu bezeichnen. Diese Bezeichnung benutzte der Beklagte auf seiner Homepage im Internet, ohne in seiner Praxis stationäre Betreuungs- und Versorgungsleistungen anzubieten.

Der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm hat dem Klagebegehren stattgegeben und den Beklagten verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Internet oder sonst werblich für seine zahnärztliche Praxis die Bezeichnung "Praxisklinik" zu verwenden. In dem von der Klägerin beanstandeten Internetauftritt habe der Beklagte den Begriff "Praxisklinik" irreführend verwandt, so der Senat.

Die in Rede stehende Werbung richte sich an jeden potentiellen Patienten des Beklagten, so dass für das Begriffsverständnis die Auffassung des durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers maßgeblich sei. Ein Verbraucher erwarte, dass die vorgehaltene medizinische Versorgung einer "Praxisklinik" über das Angebot einer reinen Praxis hinausgehe. 

Denn nur so wäre der Bezeichnung "Klinik" überhaupt gerechtfertigt.

Mit der Begrifflichkeit "Klinik" erwecke der Beklagte den Eindruck, er betreibe eine solche. Nach dem Sprachverständnis eines Verbrauchers sei das zweite Glied der Begrifflichkeit bestimmend, die "Praxisklinik" daher eben auch eine "Klinik". 

Dabei stehe der Begriff der "Klinik" als Synonym für "Krankenhaus" und assoziiere neben operativen Eingriffen auch eine stationäre Behandlung. Im vorliegenden Fall werde der Begriff der "Klinik" allerdings durch das erste Glied der Begrifflichkeit "Praxis" eingeschränkt. Bei einer Praxis rechne ein Verbraucher nicht mit der Möglichkeit einer mehrtägigen stationären Unterbringung, zumal eine solche bei zahnärztlichen Behandlungen nicht die Regel, sondern die Ausnahme darstelle. 

Ein Verbraucher werde also bei einer "Praxisklinik" mit einer im Schwerpunkt ambulanten zahnärztlichen Versorgung rechnen. Darüber hinaus werde er aber annehmen, dass im Bedarfsfall auch die Möglichkeit einer vorübergehenden stationären Aufnahme angeboten werde. Genau mit diesem zusätzlichen Angebot präsentiere sich eine zahnärztliche Praxisklinik dann als vorzugswürdige Alternative zur rein ambulanten Zahnarztpraxis und erwägenswerte Alternative zur Zahnklinik im eigentlichen Sinne.

Da der Beklagte in seiner Praxis die Möglichkeit einer auch nur vorübergehenden stationären Aufnahme nicht anbiete, so der Senat, habe er den Begriff der "Praxisklinik" in seiner Werbung irreführend  und damit wettbewerbswidrig verwandt.

Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 27.02.2018 (Az. 4 U 161/17 OLG Hamm), nicht rechtskräftig (BGH I ZR 58/18).

Quelle: Pressemitteilung des OLG Hamm v. 08.05.2018

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4. LG Köln: Irreführende Spitzenstellungs-Werbung durch Aussage "größter Zweiradfachmarkt...“
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Die Werbeaussagen "größter Zweiradfachmarkt im T-Kreis" bzw. "größtes Bike Center im T-Kreis“  sind bereits dann eine irreführende Spitzenstellungs-Werbung, wenn die bereitgestellte Verkaufsfläche kleiner ist als die eines Mitbewerbers (LG Köln, Urt. v. 08.05.2018 - Az.: 31 O 178/17).

Die Parteien des Rechtsstreiten vertrieben jeweils Fahrräder. Das verklagte Unternehmen warb in der Zeitung mit den Behauptungen

"größter Zweiradfachmarkt im T-Kreis"

"größtes Bike Center im T-Kreis“.

Das LG Köln sah darin eine wettbewerbswidrige Spitzenstellung.

Werbe eine Firma mit der Aussage das "größte", so stelle sich das angesprochene Publikum vor, dass es seine Mitbewerber im Umsatz und im Warenangebot deutlich überrage. Je nach Branche könnten aber auch andere Gesichtspunkte von Bedeutung sein, z.B. die räumliche Ausdehnung des Geschäfts, die Betriebsgebäude, die betriebliche Organisation, die Zahl der Beschäftigten, die Verkehrslage oder der Lagerbestand.

Im Fahrradsektor, so die Richter, spielten die zur Verfügung stehende Verkaufsfläche neben Sortimentsbreite und Umsatz jedenfalls eine gleichgewichtige Rolle. Es entspreche der üblichen Verkehrserwartung, dass Zweiräder in Räumlichkeiten präsentiert würden, die eine umfassende Begutachtung und ein Probefahren ermöglichten. Dies werde von den Verbrauchern erwartet und sei somit für die Auswahl eines Zweirades zentral. Der Größe der Verkaufsfläche komme somit eine erhebliche Bedeutung zu.

Da die Verkaufsfläche der Beklagten geringer als die der Klägerin sei, liege bereits eine unwahre Behauptung und somit eine unzulässige Spitzenstellungs-Werbung vor.

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5. LG München I: Pflichtangaben eines Online-Händlers über wesentliche Merkmale einer Ware
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Welches die wesentlichen Warenmerkmale sind, über die ein Online-Händler seine Kunden bei Kauf informieren muss, bedarf einer wertenden Betrachtung im Einzelfall (LG München I, Urt. v, 04.04.2018 - Az.: 33 O 9318/17). So ist für Bekleidung jedenfalls die Angabe des Materials  und bei Sonnenschirmen der Bezugsstoff, das Material des Gestells sowie das Gewicht als wesentlich anzusehen.

Im Fernabsatz muss der Verkäufer in seinem Onine-Shop die wesentlichen Warenmerkmale angeben (Art. 246 a § 1 Abs.1 Nr.1 EGBGB). Diese Verpflichtung muss erfolgen, bevor der Verbraucher den Bestell-Button drückt.

Im vorliegenden Fall wurde Amazon selbst verklagt. Es ging dabei um die Frage, welche Warenmerkmale wesentlich sind und noch einmal unmittelbar vor Bestellbestätigung angegeben werden müssen. Die Münchener Richter entschieden, dass es einer wertenden Betrachtung im konkreten Einzelfall bedürfe. So sei für Bekleidungsstücke die Angabe des Materials relevant. Bei Sonnenschirmen das Material des Bezugsstoffs, das Gestellmaterial und das Gewicht.

Die Angaben müssten unmittelbar vor der Bestellabgabe des Verbrauchers erfolgen, so die Robenträger. Die bloße Angabe im Rahmen des Bestellablaufs genügten nicht. Ebenfals unzureichend sei die Platzierung eines Links, der auf die Produktseite führe:

"Die unmittelbare Anzeige vor dem Bestellvorgang ist deshalb erforderlich, weil der Verbraucher dadurch (nochmals) die Gelegenheit erhält, das von ihm zu erwerbende Produkt konkret zu besichtigen und auf die Übereinstimmung mit seinen Vorstellungen zu überprüfen.

Er soll dadurch vor übereilten Kaufentscheidungen geschützt werden, insbesondere dann, wenn er - wie häufig der Fall - nicht nur ein Produkt auswählt, sondern mehrere verschiedene Produkte nach mitunter langer Suche in den digitalen Einkaufskorb gelegt hat und daher nur noch eine rudimentäre Erinnerung an die einzelnen Produkte und ihre wesentlichen Eigenschaften hat.

Die Situation ist somit nicht anders als die in einem gegenständlichen Warenhaus, in dem der Käufer die im Verlauf seines Einkaufs in den Warenkorb gelegten Produkte auf die Ladentheke legt und sich dabei nochmals ihre konkreten Eigenschaften bewusst machen und sie gegebenenfalls auch wieder aussortieren kann."

Es ging um die Veröffentlichung von personenbezogenen Nutzerinhalten auf der Webseite "StayFriends.de". Die Firma gab Dritten (u.a. Suchmaschinen)  bestimmte Inhalte des Users ohne nähere Rückfrage frei. In den AGB des Portals hieß es dazu:

"Ich möchte gefunden werden (...) von Personen, die nicht bei StayFriends sind
-    bei Portalen mit Ehernaligenverzeichnissen
-    bei öffentlichen Suchmaschfnen (z.B. Google)
-    bei Ehemaligenseiten meiner Schule Profilbild
Wir zeigen Ihr Profilbild außerhalb von StayFriends und Sie können mit diesem Profilbild bei Suchmaschinen, wie z.B. Google, gefunden werden."

Das LG Nürnberg-Fürth erachtete dieses Vorgehen als datenschutzwidrig. Denn es fehle an der notwendigen Einwilligung.

Die allgemeine Zustimmung zur Datenschutzerklärung allein genüge nicht für eine ausreichende Zustimmung. Für eine Veröffentlichung bedürfe es einer ausdrücklichen Genehmigung, die aber nicht vorliege. Daran ändere auch nichts der Hinweis, dass die "Profilbilder stets öffentlich sichtbar" seien.

Denn es fehle der weiterführende Hinweis, welchen exakten Inhalt diese Aussage habe.

Auch verhalte sich die Beklagte widersprüchlich. Einerseits heiße es in den Datenschutzbestimmungen, dass es nie voreingestellt sei, dass eine Einsichtnahme von Daten durch Dritte möglich sei. Andererseits betone die Beklagte an anderer Seite, dass dass die Daten auch auf den genannten Partnerseiten und bei Suchmaschinen wie beispielsweise Google veröffentlicht würden.

Die Klauseln stünden offenkundig im Widerspruch miteinander. Es bleibe völlig unklar, welche Daten nun für Dritte einsehbar seien und welche nicht.

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7. AG München: Keine Vorleistungspflicht für Fotoshootings angehender Escort-Begleiter
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Fotoshootingkosten für eine beabsichtigte Aufnahme in einen Escortagenturpool können nicht einseitig dem jeweiligen Bewerber aufgebürdet werden. Das Amtsgericht München wies am 1.8.2017 die Klage einer Hamburger Escortagentur auf Erstattung von Fotoshootingkosten von 952 € und damit zusammenhängender Hotelzimmerkosten von 700 € gegen eine 26jährige alleinerziehende Mutter aus München ab.

Die Klägerin betreibt eine Escortservice-Agentur. Die Beklagte bewarb sich in schwieriger finanzieller Situation aufgrund einer entsprechenden Anzeige im Internet im Herbst 2013 bei der Klägerin. Die Klägerin versprach der Beklagten, dass eine Zusammenarbeit mit ihr diese Probleme lösen würde.

Die Beklagte wurde darauf hingewiesen, dass vor einer möglichen Vermittlung an den Stammkundenpool der Klägerin zuvor professionelle Fotoaufnahmen gefertigt werden müssen, deren Kosten die Beklagte zu tragen habe. Es wurde mit zugesandtem und von der Beklagten unterschriebenem Vertragsformular ein persönlicher Vorstellungs- und Fotoshootingtermin im September 2013 in Hamburg vereinbart. Als der Beklagten aufgrund des mit der Fahrt nach Hamburg verbundenen Aufwands Zweifel kamen, erkundigte sie sich bei der Beklagten einige Tage vorher nach den Kosten des Fotoshootings. Die Klägerin antwortete, dass die Kosten hierfür - wie im bereits übermittelten Vertrag vorgesehen - 800 € netto betragen würden.

Die Beklagte meinte daraufhin, dass ihr diese Kosten zuvor nicht bewusst waren und dass sie wegen der hohen Kosten nicht mehr bereit sei, den Termin in Hamburg wahrzunehmen. Daraufhin erklärte die Klägerin, dass sie diese Kosten vorschießen könne und die Beklagte die Kosten sodann mit ihren ersten Aufträgen abarbeiten könne, woraufhin die Beklagte nach Hamburg fuhr. Dort wurde ihr von der Klägerin wiederum zugesichert, dass sie sich um die Fotokosten keine Sorgen machen müsse, da sie in Kürze ein Vielfaches mit den Aufträgen verdienen werde. Als sich beim Fotoshooting dann herausstellte, dass das Wetter für Außenaufnahmen in Unterwäsche und Bikini zu kalt war, wurden spontan noch zwei Hotelzimmer für Fotoaufnahmen zum Preis von 700 gebucht.

Nachfolgend kam es zu keiner Auftragsvermittlung.

Die Klägerin behauptet, man habe sich vor Ort in Hamburg darüber geeinigt, dass die Beklagte neben den Kosten für das Fotoshooting auch die Kosten der Hotelmiete zu tragen habe. Zudem habe die Beklagte nochmals ausdrücklich zugestimmt, dass sie die gesamten Kosten des Fotoshootings tragen werde. Die Vermittlung von Aufträgen sei an mangelnder Bereitschaft und fehlenden Englischkenntnissen der Beklagten gescheitert.

Der zuständige Richter wies die Klage ab.

„Die (…) Kostenregelung zu Lasten des Models ist (…) unwirksam, da sie den Verwendungsgegner entgegen der Gebote von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen (…). Die Bilder werden ausdrücklich „ausschließlich“ der Agentur übergeben.

Der Verwendungsgegner verpflichtet sich sogar, es zu unterlassen, das Fotostudio um eine Überlassung der angefertigten Bilder zu ersuchen. Es ist dem Verwendungsgegner (…) sogar untersagt, selbst Bilder anfertigen zu lassen. Dies lässt in der Gesamtschau nur den Schluss zu, dass die Aufnahmen einzig im Interesse des Verwenders angefertigt werden.

Daher benachteiligt die Regelung den Verwendungsgegner unangemessen. Hierfür spielt es keine Rolle, ob entsprechende Regelungen branchenüblich sind. Die Branchenüblichkeit einer unangemessenen Regelung allein kann nicht zur Angemessenheit der Regelung führen. 

Selbst wenn, wie von der Klägerin behauptet, die Beklagte vor Ort zugestimmt hätte, die Kosten des Fotografen sowie die Hotel-Kosten zu übernehmen, könnte sich die Klägerin wegen des Verbots widersprüchlichen treuwidrigen Verhaltens nach § 242 BGB nicht darauf berufen. (…)

Die Beklagte hatte in Kenntnis der maximalen Kosten und der Möglichkeit eines „Abarbeitens“ dieser Kosten ihre ursprüngliche Meinung geändert und war zum Fototermin gereist.

Sofern sie - den Vortrag der Klägerin als wahr unterstellt - dort aufgrund des Mitte September in Hamburg für Bikini- und Unterwäscheaufnahmen zu kalten Wetters der Kostentragung bezüglich der Hotelkosten zugestimmt hat, um eine kostenintensive und aufwändige Verschiebung des Termins zu verhindern, erfolgte diese Zustimmung ersichtlich nur aufgrund der von der Klägerin herbeigeführten Zwangslage.“

Das Urteil ist nach Zurückweisung der Berufung der Klägerin am 13.3.2018 rechtskräftig.

Quelle: Pressemitteilung des AG München v. 11.05.2018

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8. Bundesnetzagentur verhängt Geldbuße iHv. 140.000,- EUR wg. unerlaubter Telefonwerbung
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Die Bundesnetzagentur hat gegen die E Wie Einfach GmbH wegen unerlaubter Werbeanrufe ein Bußgeld in Höhe von 140.000 Euro verhängt.
"Wir gehen weiter konsequent gegen Unternehmen vor, die beim Telefonvertrieb auf Kosten von Verbraucherinnen und Verbrauchern rechtswidrige Methoden einsetzen",

erläutert Jochen Homann, Präsident der Bundesnetzagentur.

"Bußgelder schrecken dabei Unternehmen nicht nur direkt aufgrund ihrer Höhe ab, sondern schädigen langfristig auch deren Ansehen."

Das Unternehmen hatte bundesweit Verträge für Strom und Gas telefonisch beworben beziehungsweise Verbraucher zum Wechsel des aktuellen Strom- und Gaslieferanten aufgefordert. Die E Wie Einfach GmbH setzte für den Vertrieb Call-Center ein, die viele Verbraucher hartnäckig und gegen deren erklärten Willen immer wieder kontaktierten. Den Anrufen lagen keine wirksamen Einwilligungen der Verbraucher zugrunde.

Die E Wie Einfach GmbH und die beauftragten Call-Center hatten von verschiedenen Adresshändlern Einwilligungsdatensätze bezogen, die angeblich bei Online-Gewinnspielen zustande gekommen waren. Ermittlungen der Bundesnetzagentur ergaben, dass die Angerufenen an den Gewinnspielen überhaupt nicht teilgenommen und entsprechend auch kein Werbeeinverständnis erteilt hatten. Ebenso waren die Einwilligungstexte derart unkonkret, dass eventuelle Gewinnspielteilnehmer Art und Umfang der folgenden Werbeanrufe überhaupt nicht klar hätten erkennen können. Auch deshalb konnten sie nicht Grundlage rechtmäßiger Werbeanrufe sein.

Die E Wie Einfach GmbH hatte dieses Vorgehen als Auftraggeberin der Werbeanrufe über einen Zeitraum von fast drei Jahren hinweg zugelassen. Kontrollmechanismen, um die massiven Rechtsverstöße erkennen und abstellen zu können, installierte sie nicht.

Nachdem immer mehr Verbraucher Beschwerde über diese Anrufe bei der Bundesnetzagentur einreichten, leitete die Bundesnetzagentur umfangreiche Ermittlungen ein.
"Unternehmen, die Telefonwerbung in Auftrag geben, sind selbst dafür verantwortlich, dass für jeden Anruf eine vorherige, ausdrückliche Einwilligung der Angerufenen vorliegt",
erklärt Jochen Homann weiter.

"Die Verantwortung ist nicht auf Subunternehmer übertragbar. Auftraggeber, die die für sie durchgeführten Telefonmarketing-Maßnahmen nicht hinreichend kontrollieren, müssen also auch künftig mit hohen Bußgeldern rechnen."

Die Geldbuße ist noch nicht rechtskräftig. Über einen möglichen Einspruch entscheidet das Amtsgericht Bonn.

Quelle: Pressemitteilung der BNA v. 11.05.2018

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