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Die starke phonetische Ähnlichkeit und die mittlere visuelle Ähnlichkeit dieses Zeichens im Vergleich zur älteren deutschen Wortmarke MILAN rufen eine Gefahr der Verwechslung bei den Verbrauchern hervor, so dass nicht beide Zeichen gleichzeitig in der Union Schutz genießen können

Die internationale Registrierung einer Marke mit Benennung der Europäischen Union hat die gleiche Wirkung wie die Eintragung einer Unionsmarke und unterliegt dem gleichen Widerspruchsverfahren wie die Anmeldung einer Unionsmarke.

Im Februar 2017 beantragte der italienische Fußballverein AC Milan (AC Mailand) gemäß der Unionsmarkenverordnung  beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) eine internationale Registrierung mit Benennung der Europäischen Union für das folgende Bildzeichen, und zwar u. a. für Schreibwaren und Büroartikel: (...)

Im April 2017 erhob die deutsche Gesellschaft InterES Handels- und Dienstleistungs Gesellschaft mbH & Co KG Widerspruch gegen die beantragte Registrierung. Zur Begründung verwies sie auf die 1984 angemeldete und 1988 eingetragene deutsche Wortmarke MILAN, die sich u. a. auf Waren bezieht, die mit den vom Antrag des AC Mailand erfassten Waren im Wesentlichen identisch sind oder ihnen ähneln. Die deutsche Gesellschaft vertritt die Auffassung, dass die Registrierung der angemeldeten Marke aufgrund ihrer Ähnlichkeit mit der älteren Marke eine Gefahr der Verwechslung beim deutschen Publikum hervorrufen könne.

Mit Entscheidung vom 14. Februar 2020 gab das EUIPO dem Widerspruch vollumfänglich statt.

Gegen diese Entscheidung erhob der AC Mailand Klage beim Gericht der Europäischen Union.

Mit seinem heute verkündeten Urteil weist das Gericht die Klage in vollem Umfang ab.

Als Erstes stellt das Gericht auf der Grundlage einer Reihe von Beweisen, darunter Rechnungen und Werbematerial in deutscher Sprache, fest, dass die ältere Marke in Deutschland ernsthaft benutzt worden ist.

Als Zweites stellt das Gericht fest, dass die ältere Marke auf dem deutschen Markt sowohl in der eingetragenen Form benutzt worden ist als auch in einer abgewandelten Form, die sich vor allem dadurch auszeichnet, dass ein Bildelement hinzugefügt wurde, das den Kopf einer Art Raubvogel darstellt.

In dieser Hinsicht hebt das Gericht hervor, dass das zusätzliche Bildelement zwar nicht ganz vernachlässigbar ist, aber auch nicht als dominierend angesehen werden kann und nicht geeignet erscheint, die Unterscheidungskraft des Wortelements der älteren Marke in ihrer eingetragenen Form zu beeinflussen.

Als Drittes ist das Gericht der Auffassung, dass das maßgebliche Publikum das Bildelement der angemeldeten Marke insbesondere aufgrund seiner Größe und seiner Position zwar nicht ignorieren wird, seine Aufmerksam sich aber nicht darauf konzentrieren wird. Vielmehr wird die Aufmerksamkeit des Publikums von dem Wortelement angezogen, das aus den Buchstaben „AC“ und dem Wort „MILAN“ besteht, da diese in Großbuchstaben und einer stilisierten Schriftart geschrieben sind und das aus ihnen gebildete Element deutlich länger ist als das Bildelement. Folglich ist das Element „AC MILAN“ nach Auffassung des Gerichts das dominierende Element der angemeldeten Marke.

In diesem Zusammenhang stellt das Gericht fest, dass, auch wenn ein Teil des Publikums das Wortelement „AC MILAN“ der angemeldeten Marke als Bezugnahme auf den gleichnamigen Fußballverein der Stadt Mailand (Italien) wahrnehmen kann, die einander gegenüberstehenden Zeichen, die in phonetischer Hinsicht sehr ähnlich sind, beide auf die italienische Stadt Mailand hinweisen.

Soweit der AC Mailand mit der Bekanntheit der angemeldeten Marke in Deutschland argumentiert, die mit der großen Bekanntheit dieses Fußballvereins zusammenhänge, weist das Gericht darauf hin, dass nur die Bekanntheit der älteren Marke, nicht aber die der angemeldeten Marke, zu berücksichtigen ist, um zu beurteilen, ob die Ähnlichkeit der von zwei Marken bezeichneten Waren genügt, um eine Verwechslungsgefahr hervorzurufen.

Infolgedessen entscheidet das Gericht, dass die Ähnlichkeiten zwischen den beiden in Rede stehenden Zeichen insgesamt groß genug sind, um eine Verwechslungsgefahr zu bejahen.

Urteil in der Rechtssache T-353/20 AC Milan / EUIPO - InterES (ACM 1899 AC MILAN)

Quelle: Pressemitteilung des EuG v. 10.11.2021

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2. BAG: Lieferdienst muss seinen Mitarbeitern Fahrrad und Mobiltelefon als notwendige Arbeitsmittel zur Verfügung stellen
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Fahrradlieferanten (sogenannte „Rider“), die Speisen und Getränke ausliefern und ihre Aufträge über eine Smartphone-App erhalten, haben Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber ihnen die für die Ausübung ihrer Tätigkeit essentiellen Arbeitsmittel zur Verfügung stellt. Dazu gehören ein verkehrstüchtiges Fahrrad und ein geeignetes internetfähiges Mobiltelefon. Von diesem Grundsatz können vertraglich Abweichungen vereinbart werden. Geschieht dies in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Arbeitgebers, sind diese nur dann wirksam, wenn dem Arbeitnehmer für die Nutzung des eigenen Fahrrads und Mobiltelefons eine angemessene finanzielle Kompensationsleistung zusagt wird.

Der Kläger ist bei der Beklagten als Fahrradlieferant beschäftigt. Er liefert Speisen und Getränke aus, die Kunden über das Internet bei verschiedenen Restaurants bestellen. Er benutzt für seine Lieferfahrten sein eigenes Fahrrad und sein eigenes Mobiltelefon.

Die Verpflichtung hierzu ergibt sich aus den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien, bei denen es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Die Beklagte gewährt den bei ihr tätigen Fahrradlieferanten eine Reparaturgutschrift von 0,25 Euro pro gearbeiteter Stunde, die ausschließlich bei einem von ihr bestimmten Unternehmen eingelöst werden kann. Mit seiner Klage hat der Kläger verlangt, dass die Beklagte ihm ein verkehrstüchtiges Fahrrad und ein geeignetes Mobiltelefon für seine vertraglich vereinbarte Tätigkeit zur Verfügung stellt.

Er hat gemeint, die Beklagte sei hierzu verpflichtet, weil es in den Aufgaben- und Verantwortungsbereich des Arbeitgebers falle, die notwendigen Arbeitsmittel bereitzustellen. Dieser Grundsatz sei vertraglich nicht wirksam abbedungen worden. Dagegen hat die Beklagte Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die vertragliche Regelung sei wirksam.

Da die bei ihr als Fahrradlieferanten beschäftigten Arbeitnehmer ohnehin über ein Fahrrad und ein internetfähiges Mobiltelefon verfügten, würden sie durch die Verwendung ihrer eigenen Geräte nicht bzw. nicht erheblich belastet. Darüber hinaus seien etwaige Nachteile durch die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit, Aufwendungsersatz geltend machen zu können, und – bezüglich des Fahrrads – durch das von ihr gewährte Reparaturbudget ausgeglichen.

Das Landesarbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Die von ihm zugelassene Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarte Nutzung des eigenen Fahrrads und Mobiltelefons benachteiligt den Kläger unangemessen iSv. § 307 Abs. 2 Nr. 1 iVm Abs. 1 Satz 1 BGB und ist daher unwirksam.

Die Beklagte wird durch diese Regelung von entsprechenden Anschaffungs- und Betriebskosten entlastet und trägt nicht das Risiko, für Verschleiß, Wertverfall, Verlust oder Beschädigung der essentiellen Arbeitsmittel einstehen zu müssen. Dieses liegt vielmehr beim Kläger. Das widerspricht dem gesetzlichen Grundgedanken des Arbeitsverhältnisses, wonach der Arbeitgeber die für die Ausübung der vereinbarten Tätigkeit wesentlichen Arbeitsmittel zu stellen und für deren Funktionsfähigkeit zu sorgen hat.

Eine ausreichende Kompensation dieses Nachteils ist nicht erfolgt. Die von Gesetzes wegen bestehende Möglichkeit, über § 670 BGB Aufwendungsersatz verlangen zu können, stellt keine angemessene Kompensation dar. Es fehlt insoweit an einer gesonderten vertraglichen Vereinbarung. Zudem würde auch eine Klausel, die nur die ohnehin geltende Rechtslage wiederholt, keinen angemessenen Ausgleich schaffen. Die Höhe des dem Kläger zur Verfügung gestellten Reparaturbudgets orientiert sich nicht an der Fahrleistung, sondern an der damit nur mittelbar zusammenhängenden Arbeitszeit.

Der Kläger kann über das Budget auch nicht frei verfügen, sondern es nur bei einem vom Arbeitgeber bestimmten Unternehmen einlösen. In der Wahl der Werkstatt ist er nicht frei. Für die Nutzung des Mobiltelefons ist überhaupt kein finanzieller Ausgleich vorgesehen.

Der Kläger kann deshalb von der Beklagten nach § 611a Abs. 1 BGB verlangen, dass diese ihm die für die vereinbarte Tätigkeit als „Rider“ notwendigen essentiellen Arbeitsmittel – ein geeignetes verkehrstüchtiges Fahrrad und ein geeignetes Mobiltelefon, auf das die Lieferaufträge und -adressen mit der hierfür verwendeten App übermittelt werden – bereitstellt. Er kann nicht auf nachgelagerte Ansprüche wie Aufwendungsersatz oder Annahmeverzugslohn verwiesen werden.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 10. November 2021 – 5 AZR 334/21 –

Vorinstanz: Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 12. März 2021 – 14 Sa 306/20 –

Hinweis: Weitere Parallelsache Urteil vom 10. November 2021 – 5 AZR 335/21 –

Quelle: Pressemitteilung des BAG v. 10.11.2021

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3. BAG: Beginn der Verjährung bei Verstoß gegen Wettbewerbsverbot nach § 60 Abs. 1 HGB
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Die dreimonatige Verjährungsfrist bei der Verletzung eines Wettbewerbsverbots nach § 60 Abs. 1 HGB beginnt bereits mit der Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Arbeitgebers davon, dass der Arbeitnehmer ein konkurrierendes Handelsgewerbe betreibt (BAG, Urt. v. 24.02.2021 - Az.: 10 AZR 8/19).

Inhaltlich ging es um die Frage, wann die dreimonatige Verjährungsfrist (§ 61 Abs.2 HGB) in den Fällen des § 60 Abs. 1 HGB beginnt: Erst mit Kenntnis der konkreten Verletzungshandlungen? Oder bereits bei Kenntnis (bzw. grob fahrlässiger Unkenntnis), dass der eigene Arbeitnehmer ein eigenes Unternehmen unterhält?

Das BAG hat sich für die zweite Ansicht entschieden:

"Bereits das Betreiben eines Handelsgewerbes stellt einen Wettbewerbsverstoß dar.

Deshalb ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber – seinem ordnungspolitisch ausgerichteten Ansatz entsprechend – für die Kenntnis oder die grob fahrlässige Unkenntnis des Berechtigten auch auf das Betreiben des Handelsgewerbes und nicht allein auf das konkrete Einzelgeschäft abstellen wollte.

Der im Wortlaut und in der Gesetzesgeschichte ausgedrückte Wille des Gesetzgebers zeigt, dass er davon ausgegangen ist, der Wettbewerbsschutz könne entfallen, wenn der Berechtigte den Wettbewerbsverstoß bewusst oder grob fahrlässig unbewusst hingenommen habe. Dem liegt die Erwartung zugrunde, dass Kaufleute in kaufmännischer Art und Weise handeln."

"Vor allem der Zweck des § 61 Abs. 2 HGB verlangt, für den Beginn der Verjährung auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis vom Betreiben eines Handelsgewerbes abzustellen. Die in § 61 Abs. 2 HGB geregelte kurze Verjährungsfrist soll sicherstellen, dass Ansprüche, die aus einem Verstoß gegen die Pflicht folgen, Wettbewerb zu unterlassen, rasch bereinigt werden (...).

Das spricht dafür, den Fristbeginn möglichst frühzeitig, also schon mit der Kenntnis vom Betreiben eines Handelsgewerbes festzulegen. Ein Schaden lässt sich zwar oft erst aufgrund der einzelnen Geschäftsabschlüsse beziffern. Der Prinzipal muss nach dem Willen des Gesetzgebers bei Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis eines konkurrierenden Handelsgewerbes aber schnell reagieren.

Durch Ansprüche auf Unterlassung und Auskunft sowie die mögliche Stufenklage ist er hinreichend geschützt (...). Damit geht eine Einwilligungsfiktion einher. Sie entspricht jedoch dem gesetzgeberischen Ziel (...)."

Der Verfügungskläger (i.F. Kläger) ist ehemaliger Vorstandsvorsitzender der Wirecard AG (i.F.: Wirecard). Er nimmt die Verfügungsbeklagte (i.F. Beklagte) auf Deckung von Public-Relations-Kosten (i.F. PR-Kosten) aus einer D&O-Versicherung (Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung) in Anspruch, welche die Wirecard bei der Beklagten für ihre Organmitglieder und Leitende Angestellte abgeschlossen hatte.

Gegen den Kläger wird ein Ermittlungsverfahren bei der Staatsanwaltschaft München u.a. wegen des Verdachts des bandenmäßigen Betrugs, der Bilanzfälschung, Marktmanipulation und Verstößen gegen das WpHG geführt. Er befindet sich seit Sommer 2020 in Untersuchungshaft und weist die erhobenen Vorwürfe zurück. Die im Ermittlungsverfahren erhobenen Vorwürfe sind Gegenstand zahlreicher kritischer Medienberichte.

Der Kläger beauftragte eine auf Presserecht spezialisierte Kanzlei sowie eine Presseagentur. Die insoweit anfallenden Kosten verlangt er von der beklagten Versicherung ersetzt. Die Beklagte lehnte die Deckung u.a.  mit der Begründung ab, dass PR-Kosten nur in Bezug auf eine Berichterstattung über die zivilrechtliche Inanspruchnahme des Klägers, nicht aber in Bezug auf das strafrechtliche Ermittlungsverfahren zu ersetzen seien.

Das Landgericht hat den auf Gewährung vorläufigen Deckungsschutzes für PR-Kosten gerichteten Eilantrag durch Urteil vom 21.5.2021 zurückgewiesen.

Die hiergegen gerichtete Berufung hatte vor dem OLG überwiegend Erfolg. Der Kläger habe Anspruch auf Gewährung von vorläufigem Versicherungsschutz für PR-Kosten. Gemäß den Versicherungsbedingungen seien PR-Kosten gedeckt, wenn einer versicherten Person „durch kritische Medienberichterstattung über einen versicherten Haftpflicht-Versicherungsfall ein karrierebeeinträchtigender Reputationsschaden“ drohe.

Es komme nicht darauf an, ob die Berichterstattung sich mit dem Versicherungsfall einer konkreten zivilrechtlichen Inanspruchnahme (Haftpflicht-Versicherungsfall) befasse oder  sich auf den durch das Ermittlungsverfahren ausgelösten Versicherungsfall (Verfahrensrechtsschutz-Versicherungsfall) beziehe.

Bei verständiger Auslegung der Versicherungsbedingungen solle gerade Schutz vor existenzieller Beschädigung des Ansehens im Zusammenhang mit strafrechtlichen Vorwürfen gewährt werden. Soweit die Berichterstattung nicht ohnehin im Rahmen zulässiger Verdachtsberichterstattung hinzunehmen sei und durch die Einschaltung einer PR-Agentur oder durch gerichtliche Maßnahmen abgewendet oder gemindert werden könne, werde dem Versicherten ausdrücklich umfassender Reputationsschutz zugesagt.

Der Kläger könne damit Deckung der erforderlichen und angemessenen Kosten verlangen, die durch die Beauftragung einer Rechtsanwaltskanzlei sowie der PR-Agentur entstünden. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund des zugesagten vorläufigen Deckungsschutzes, zu dem der Senat bereits in seinem Urteil vom 7.7.2021 eine Entscheidung getroffen hat (siehe Pressemitteilung Nr. 46/2021 vom 7.7.2021).  Ein Zuwarten auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens sei nicht zumutbar, da etwaige Rechtsverletzungen kurzfristige Reaktionen erforderten.

Die im Eilverfahren ergangene Entscheidung ist nicht anfechtbar.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 5.11.2021, Az.: 7 U 96/21
(vorausgehend Landgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 21.5.2021, Az.: 2-08 O 44/21)

Quelle: Pressemitteilung des OLG Frankfurt a.M. v. 08.11.2021

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5. OVG Koblenz: Wettbürosteuer der Stadt Koblenz rechtmäßig
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Die Satzung der Stadt Koblenz über die Erhebung einer Wettbürosteuer (Wettbüro­steuersatzung) ist wirksam. Dies entschied das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz in Koblenz.

Die Klägerin betreibt im Stadtgebiet von Koblenz zwei Wettbüros, in denen Pferde- und Sportwetten eines in Malta ansässigen Wettveranstalters vermittelt werden und neben der Annahme von Wettscheinen auch das Mitverfolgen von Wettereignissen auf Monitoren ermöglicht wird.

Hierfür wird sie von der Stadt Koblenz nach der zum 1. Mai 2019 in Kraft getretenen Wettbürosteuersatzung zu einer Wettbürosteuer herangezogen. Mit ihrer gegen diese Heranziehung erhobenen Klage machte die Klägerin geltend, es fehle an einer tauglichen Rechtsgrundlage für die Erhebung der Wettbürosteuer. Das Ver­waltungsgericht wies die Klage ab. Das Oberverwaltungsgericht bestätigte diese Ent­scheidung und wies die Berufung der Klägerin zurück.

Die Wettbürosteuersatzung sei wirksam. Die beklagte Stadt sei zu deren Erlass befugt gewesen. Nach der Regelung des Grundgesetzes (Art. 105 Abs. 2a GG) hätten die Länder die Befugnis zur Gesetzgebung über die örtlichen Verbrauch- und Aufwandsteuern, solange und soweit sie nicht bundesgesetzlich geregelten Steuern gleichartig seien.

Diese Befugnis sei durch das Kommunalabgabengesetz an die Kommunen übertragen worden. Bei der Wettbürosteuer handele es sich entgegen der Auffassung der Klägerin um eine örtliche Aufwandsteuer. Sie knüpfe an die Lage des Wettbüros im Gemeindegebiet an, so dass der erforderliche örtliche Bezug gegeben sei.

Dies gelte nicht nur für diejenigen Wetten, die sich auf vor Ort (live) mitverfolgbare Wettereignisse bezögen, sondern auch für Wetten auf sonstige Wettereignisse. Denn die Wett­bürosteuer betreffe den Konsumaufwand des Wettkunden für das Wetten in einem Wettbüro, das sich durch seine Ausstattung insbesondere mit Monitoren und die Mög­lichkeit des Mitverfolgens von Wettereignissen von reinen Wettvermittlungs­stellen unterscheide und eine Art Gesamtvergnügungsveranstaltung darstelle. Besteuert werde nicht nur der Aufwand für das Wetten in einem Wettbüro, sondern die mit dem Wettvorgang verbundene und zum Verweilen einladende Vergnügungsveranstaltung, durch die eine zum Wetten anreizende Atmosphäre gefördert werde, die sich nicht in Wetten auf vor Ort (live) verfolgbare Ereignisse erschöpfe.

Die kommunale Wett­bürosteuer sei auch nicht mit der bundesrechtlich im Rennwett- und Lotteriegesetz geregelten Sportwettensteuer gleichartig. Bei der vorzunehmenden Gesamtbewertung aller Merkmale der beiden Steuern seien neben Gemeinsamkeiten auch entscheidende Unterschiede in der Zielsetzung und dem Steuergegenstand festzustellen sowie ein stark abweichendes Aufkommen der beiden Steuern und ein abweichender Kreis der Steuerschuldner. Die Besteuerung verletze auch nicht die unionsrechtlich gewähr­leistete Dienstleistungsfreiheit.

Urteil vom 2. November 2021, Aktenzeichen: 6 A 10341/21.OVG

Quelle: Pressemitteilung des OVG Koblenz v. 10.11.2021

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6. VGH Mannheim: DocMorris: Verbot der Ausgabe von Arzneimitteln durch einen Automaten rechtmäßig
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Das vom Regierungspräsidium Karlsruhe (Beklagter) gegenüber einer niederländischen Versandapotheke (Klägerin) ausgesprochene Verbot, in den Räumen einer ehemaligen Apotheke in Hüffenhardt apothekenpflichtige Arzneimittel mittels eines Automaten in den Verkehr zu bringen, ist rechtmäßig. Dies hat der Verwaltungsgerichtshof (VGH) auf die mündliche Verhandlung vom 21. Oktober 2021 entschieden und damit die Berufung der Klägerin gegen eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts Karlsruhe zurückgewiesen.

Zur Begründung seines Urteils führt der 9. Senat des VGH aus:

Die zulässigen Formen des Inverkehrbringens apotheken- bzw. verschreibungspflichtiger Arzneimittel für den Endverbrauch seien im Arzneimittelrecht abschließend normiert (numerus clausus).

Danach dürften Arzneimittel nur in einer Apotheke oder im Wege des zulässigen Versandes in Verkehr gebracht werden. Da die Klägerin über keine Erlaubnis für den Betrieb einer Apotheke im Bundesgebiet verfüge, komme es darauf an, ob ihr Vertriebsmodell als zulässige Form des Versandhandels betrachtet werden könne, der von ihrer niederländischen Versandhandelserlaubnis gedeckt wäre.

Dies sei indes nicht der Fall. Wesentliches Abgrenzungsmerkmal zwischen dem Versandhandel und der Abgabe von Arzneimitteln in einer Apotheke sei die Notwendigkeit der Beförderung bzw. des Transports und der Auslieferung der Ware (unmittelbar) an den Kunden. Danach könne das von der Klägerin praktizierte Vertriebsmodell nicht aufgrund des „antizipierten Medikamentenversands“ dem arzneimittelrechtlichen Versandbegriff zugeordnet werden.

Denn der Versand der Arzneimittel aus den Geschäftsräumen der Klägerin in den Niederlanden an die Geschäftsräume in Hüffenhardt erfolge nicht unmittelbar an den Endverbraucher, sondern diene lediglich der Vorratshaltung. Der Sache nach stelle sich das Vertriebsmodell der Klägerin als eine durch die Einschaltung des „Videoberaters“ und des ferngesteuerten Ausgabeautomaten lediglich technisch modifizierte Abgabe apotheken- bzw. verschreibungspflichtiger Arzneimittel in einer (faktischen) Apotheke dar, für die sie über keine Erlaubnis verfüge und für die ihr eine Erlaubnis auch nicht erteilt werden könne.

Die Beschränkung der Abgabe apotheken- und rezeptpflichtiger Arzneimittel an Endverbraucher auf die Abgabe innerhalb einer Apotheke und den Versand aus einer in- bzw. ausländischen Apotheke sei auch mit unionsrechtlichen Vorgaben vereinbar. Der damit verbundene Eingriff in die Warenverkehrsfreiheit (Art. 34 AEUV) sei im Sinne des Art. 36 AEUV zum Schutze der Gesundheit und des Lebens von Menschen gerechtfertigt.

Der Gerichtshof der Europäischen Union habe bereits entschieden, dass die Mitgliedstaaten den Verkauf von Arzneimitteln im Einzelhandel grundsätzlich Apothekern vorbehalten könnten. Insoweit könne ein Mitgliedstaat im Rahmen des ihm eingeräumten Wertungsspielraums der Ansicht sein, dass der Betrieb einer Apotheke durch einen Nichtapotheker eine Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung darstellen könne.

Der Gerichtshof der Europäischen Union habe ferner festgestellt, dass kein konkretes System ersichtlich geeignet sei, ebenso wirksam wie die Regel des Ausschlusses von Nichtapothekern zu gewährleisten, dass in der Praxis nicht gegen Rechtsvorschriften zur Sicherstellung der beruflichen Unabhängigkeit der Apotheker verstoßen werde würde.

Ein solches alternatives System stelle auch das Vertriebsmodell der Klägerin nicht dar. Denn es vertraue die Einhaltung arzneimittelrechtlicher Einzelanforderungen zum Schutz einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung bzw. der Arzneimittelsicherheit abhängig beschäftigten - und damit weisungsabhängigen - Apothekern und pharmakologisch-technischen Assistenten an, die zudem regelmäßig mit der Betreuung einer Vielzahl von Abgabestationen betraut sein dürften.

Die Revision wurde nicht zugelassen. Gegen die Nichtzulassung der Revision kann binnen eines Monats nach Zustellung des Urteils Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht in Leipzig eingelegt werden (Az.: 9 S 527/20).

Quelle: Pressemitteilung des VGH Mannheim v. 11.11.2021

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7. OLG Rostock: Direktvergabe an Luca-App war rechtswidrig
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Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts hat heute auf Antrag einer deutschen Softwarefirma entschieden, dass der am 08. März 2021 zwischen dem Land MV und der Firma Culture4life geschlossene Vertrag über die Beschaffung der sogenannten Luca-App unwirksam sei. In der Direktvergabe liege ein Wettbewerbsverstoß, der die Unwirksamkeit des Vertrages zur Folge habe. Ein Antrag auf Gestattung der Fortführung des Vertrages wurde zurückgewiesen.

Gründe:
Aufgrund der infolge der Corona-Pandemie bestehenden nicht vorhersehbaren1 Dringlichkeit der Beschaffung der Kontaktnachverfolgungs-App im März 2021 sei zwar eine Vergabe ohne vorherige europaweite Ausschreibung zulässig gewesen (gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 3 VGV), dennoch dürfe der Wettbewerb nicht gänzlich ausgeschlossen werden.

Auch im Falle bestehender unvorhersehbarer Dringlichkeit und daraus folgender Nichteinhaltung der Mindestfristen müsse immer so viel Wettbewerb wie möglich geboten werden.

Vorliegend sei es zumutbar gewesen, zumindest mehrere Angebote einzuholen.

Jedenfalls hätten die eigeninitiativ durch die Antragstellerin im Oktober 2020 an den zentralen Eingang der Staatskanzlei und erneut am 04.03.2021 per E-Mail an die Adresse der Ministerpräsidentin des Landes MV eingereichten Angebote über die VIDA-App in die Auswahlentscheidung mit einbezogen werden müssen. Dem Land habe es oblegen, diese selbst eingerichteten elektronischen Eingangspostfächer so zu verwalten, dass die E-Mails dem entsprechenden Verwaltungsvorgang zugeordnet werden und bei der Auswahlentscheidung Berücksichtigung finden können.

Die VIDA-App sei auch grundsätzlich konkurrenzfähig und erfülle die Mindestanforderungen der Antragsgegnerin. Insbesondere verfüge die App über eine Schnittstelle zur Fachanwendung SORMAS. Diese diene der elektronischen Datenerfassung durch die Gesundheitsämter, um aufwändige analoge Übermittlungen abzukürzen und zu vereinfachen.

Die Entscheidung ist rechtskräftig. Ein Rechtsmittel ist nicht eröffnet.

Zwar war bereits lange vor Februar/März 2021 abzusehen, dass Bedarf für eine effizientere Kontaktnachverfolgung bestand, das Land durfte aber berechtigt bis Ende Februar 2021 darauf vertrauen, dass der Bund eine einheitliche Lösung bereitstellen würde. Erst infolge der Absage des Bundes (Schreiben des Bundesgesundheitsministeriums vom 26.02.2021) musste das Land selbst kurzfristig tätig werden.

1 = Zwar war bereits lange vor Februar/März 2021 abzusehen, dass Bedarf für eine effizientere Kontaktnachverfolgung bestand, das Land durfte aber berechtigt bis Ende Februar 2021 darauf vertrauen, dass der Bund eine einheitliche Lösung bereitstellen würde. Erst infolge der Absage des Bundes (Schreiben des Bundesgesundheitsministeriums vom 26.02.2021) musste das Land selbst kurzfristig tätig werden.

Quelle: Pressemitteilung des OLG Rostock v. 11.11.2021

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8. VG Hannover: Online-Versandapotheke darf im Bestellvorgang das Geburtsdatum nicht bei jedem Produkt abfragen = DSGVO-Verstoß
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Die 10. Kammer des Verwaltungsgerichts Hannover hat mit Urteil vom 09. November 2021 die Klage einer Online-Versandapotheke abgewiesen. Die Klägerin ist eine Firma mit Sitz in Niedersachsen und Betreiberin einer Online-Versandapotheke.

Die beklagte Landesbeauftrage für den Datenschutz Niedersachsen (LfD) wies die Klägerin mit Bescheid vom 08. Januar 2019 an, es zu unterlassen, unabhängig von der Art des bestellten Medikamentes das Geburtsdatum des Bestellers/der Bestellerin zu erheben und zu verarbeiten. Zudem wies sie die Klägerin zur Unterlassung der Verwendung der im Bestellprozess erhobenen Anrede (Herr/Frau) an, soweit Gegenstand der Bestellung Medikamente seien, die nicht geschlechtsspezifisch zu dosieren und/oder einzunehmen seien.

Gegen diesen Bescheid hat die Klägerin Klage vor dem Verwaltungsgericht Hannover erhoben. Die Klägerin hatte bereits vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung hinsichtlich der Anrede „Herr/Frau“ die Auswahloption „ohne Angabe“ in ihrem Bestellformular eingefügt. Die Parteien haben diesbezüglich übereinstimmend das Verfahren für erledigt erklärt.

Bezüglich der Abfrage des Geburtsdatums trug die Klägerin vor, aufgrund der für Apotheker geltenden Berufsordnung bestimmten Beratungsobliegenheiten zu unterfallen. Hierzu gehöre auch die Pflicht zur altersgerechten Beratung. Um diese Verpflichtung erfüllen zu können, müsse eine entsprechende Abfrage im Bestellprozess erfolgen. Zudem habe sie ein berechtigtes Interesse daran zu erfahren, ob der Besteller bzw. die Bestellerin volljährig und damit voll geschäftsfähig sei.

Dem ist das Gericht nicht gefolgt. Die Kammer hat zunächst klargestellt, dass der von der LfD gerügte Bestellvorgang sich nur auf rezeptfrei erwerbbare Produkte beziehe.

Die Verarbeitung des Geburtsdatums in diesem Bestellvorgang habe nach Ansicht der Kammer zumindest für solche Produkte zu unterbleiben, die keine altersspezifische Beratung erforderten.

Ein Blick auf die von der Klägerin auf ihrer Webseite angebotenen Produktpalette zeige, dass sie eine große Zahl von Drogerieartikeln aber auch apothekenpflichtigen Medikamenten anbiete, die nicht altersspezifisch zu dosieren seien.

Für diese Produkte könne in der Datenschutzgrundverordnung – nachdem sich die Klägerin bislang von ihren Kunden im Bestellprozess auch keine Einwilligung zur Datenverarbeitung einhole – keine Rechtsgrundlage zur Datenverarbeitung gefunden werden. Soweit die Klägerin die Geschäftsfähigkeit ihrer Kunden überprüfen wolle, so erfordere das datenschutzrechtliche Prinzip der Datenminimierung, dass lediglich die Volljährigkeit und nicht das genaue Geburtsdatum abgefragt werde.

Gegen die Entscheidung kann vor dem Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht in Lüneburg innerhalb eines Monats die Zulassung der Berufung beantragt werden.

Urteil vom 09. November 2021 - Az.: 10 A 502/19

Quelle: Pressemitteilung des VG Hannover v. 10.11.2021

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9. AG Bonn: Beweislast bei nicht autorisierten Zahlungsvorgängen im Online-Banking
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Macht ein Bankkunde einen nicht autorisierten Zahlungsvorgang im Rahmen des Online-Banking geltend, muss das Finanzinstitut nachweisen, dass eine ordnungsgemäße Authentifizierung vorliegt und keine sonstigen Auffälligkeiten bei der Abwicklung aufgetreten sind. Gelingt dieser Nachweis, so spricht ein Anscheinsbeweis für die Bank (AG Bonn, Urt. v. 23.06.2021 - Az.: 115 C 53/21).

Der Kläger war Kunde bei der verklagten Bank und verlangte einen Betrag von rund 680.- EUR zurück, der angeblich zu Unrecht von seinem Bankkonto abgezogen wurde.

Die Beklagte wandte ein, der Vorgang beruhe auf einem Online-Banking-Vorgang, der mit den Zugangsdaten des Klägers vorgenommen worden sei.  Es sei sich in das Bankkonto des Klägers eingeloggt und ein neues BestSign-Verfahren angelegt worden. Für die Anlage dieses neuen Legitimationsverfahrens wurden für das Konto-Login zunächst die Bank-ID und das Konto-Passwort des Klägers genutzt. Um das Konto-Login abzuschließen, erfolgte anschließend eine zweite Authentifizierung mittels BestSign. Die Anmeldung des neuen Verfahrens unter der Kennung wurde mit dem alten Verfahren unter der Kennung bestätigt. Mit dieser neuen Legitimation sei dann die Abbuchung vorgenommen worden.

Der Kläger trug vor, dass vermutlich sein Rechner mit Trojanern infiziert worden sei. Zudem habe er auch Strafanzeige wegen Online-Betruges gestellt. Das AG Bonn wies die Klage des Kunden ab.

Grundsätzlich liege in derartigen Fällen die Beweislast bei der Bank. Könne diese aber eine ordnungsgemäße Authentifizierung nachweisen, trete eine Umkehr der Beweislast ein:

"Macht ein Bankkunde einen nicht autorisierten Zahlungsvorgang im Rahmen des Online-Banking geltend, muss das Finanzinstitut nachweisen, dass eine ordnungsgemäße Authentifizierung vorliegt und keine sonstigen Auffälligkeiten bei der Abwicklung aufgetreten sind. Gelingt dieser Nachweis, so spricht ein Anscheinsbeweis für die Bank (...)

Dies ist vorliegend der Fall.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme Vernehmung steht für das Gericht fest, dass die streitgegenständlichen Überweisungen ordnungsgemäß authentifiziert sowie aufgezeichnet, verbucht und störungsfrei abgewickelt worden sind. Zudem handelt es sich auch um ein allgemein praktisch nicht zu überwindendes Sicherheitssystem, dass auch im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewendet wurde und fehlerfrei funktioniert habe."

"Der Zeuge L hat bekundet, dass sich aus den in der mündlichen Verhandlung in Augenschein genommenen Transaktionsprotokollen ergebe, dass der Kläger am 29.12.2020 um 14:01:07 Uhr sich ordnungsgemäß authentifiziert und ein neues BestSign-Verfahren aktiviert habe. Mit diesem neuen Verfahren seien dann die am 30.12.2020 vorgenommenen drei streitgegenständlichen Transaktionen durchgeführt worden.

Wenn dies nicht ordnungsgemäß geschehen wäre, hätte das neue BestSign-Verfahren nicht eingerichtet werden können.

Der Vorgang wäre dann nicht so aufgezeichnet worden, wie er sich aus den Unterlagen ergebe. Insbesondere wäre die Eintragung vom 29.12.2020 um 14:21:54 Uhr nicht so protokolliert worden, wenn nicht zuvor ordnungsgemäß autorisiert das BestSign-Verfahren geändert worden wäre.

Die am 29.12.2020 sich anmeldende Person müsse sich auch mit dem bisherigen BestSign-Verfahren des Klägers ordnungsgemäß legitimiert und den Vorgang autorisiert haben. Insbesondere müsse sie den Fingerabdruck des Klägers gehabt haben, wenn - wie hier - dessen bisherige Identifizierung so erfolgte. Eine andere Möglichkeit sei nach den Bekundungen des Zeugen technisch ausgeschlossen. Insbesondere sei das Passwort nirgendwo gespeichert. Zudem sei es auch nicht möglich, eine Legitimation durch biometrische Daten dadurch zu umgehen, dass das Passwort eingegeben werde. Das Passwort könne auch nicht durch Trojaner ausgespäht werden.

Es brauche das physische Gerät, um sich mit einem Passwort zu legitimieren. Anders sei die Legitimation und ordnungsgemäße Autorisierung nicht möglich. Es gebe nur die Möglichkeit, dass der Kläger selbst die Änderung des BestSign-Verfahrens und die streitgegenständlichen Transaktionen autorisiert habe oder aber die Änderung und Autorisierung dadurch ermöglicht habe, dass er seine Zahlungsinstrumente, insbesondere Benutzerdaten und Kennwörter sowie auch sein Handy, einem Dritten zur Verfügung gestellt habe und dieser die Autorisierung vorgenommen habe. Eine andere Möglichkeit sei technisch ausgeschlossen."

"Diesen Anscheinsbeweis hat der Kläger nicht erschüttert. Insbesondere hat er durch seine allgemeinen Behauptungen, dass es vorstellbar sei, dass auch ein krimineller Straftäter möglicherweise in der Lage wäre, das System zu überlisten bzw. der Beklagten vorzugaukeln, dass ein berechtigter Kunde das Sicherungsverfahren verwendet habe, keine konkreten Tatsachen dargetan, die die ernsthafte Möglichkeit eines Missbrauchs nahelegen.

Dies gilt insbesondere auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Klägers im Rahmen seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung. Diese ist widersprüchlich. So hat er beispielsweise auch auf wiederholte Nachfrage zunächst geäußert, sich am 09.12.2020 zuletzt ins Onlinebanking eingeloggt und eine Überweisung getätigt zu haben, um dann später zu erklären, dass er sich am 09.02. eingeloggt habe, und schließlich erklärt, dass er sich mit Sicherheit am 07.12. zuletzt eingeloggt und auch die Überweisung getätigt zu haben."

Gegenstand der Thematik ist dabei Art. 32 DSGVO, der vorschreibt, dass der Verantwortliche die hinreichenden technischen und organisatorischen Maßnahmen ergreift, um die erforderliche Sicherheit zu gewährleisten.

Hiergegen habe das Unternehmen, so die Behörde, verstoßen:

"The hacker broke into Transavia’s systems in September 2019 using two of the company’s IT department accounts.

There were three security flaws that made it simple for the hacker to do this:

• The password was easy to guess.
• Only the password was needed to enter the system. There was no multi-factor authentication in place requiring a person or system to provide two or more verification factors to gain access, such as a password and a code sent by text message.
• Once the hacker had control over the two accounts, he also had access to multiple Transavia systems. This is because the access rights connected to these accounts were not restricted to necessary systems only."

"The hacker had access to the personal data of 25 million passengers, including names, dates of birth, gender, email addresses, telephone numbers, flight information and booking numbers.

There is no evidence that the hacker actually viewed or copied all of this data, but he could have because of the poor security. The hacker did, however, download the personal data of around 83,000 people, including a list of passenger data from 2015 containing names, dates of birth and flight information.

The data also included medical information of 367 people who had for example requested to take a wheelchair with them or additional services because they were blind or deaf."