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Die Vorinstanz, das OLG Köln (Urt. v. 21.09.2012 - Az.: 6 U 53/12) hatte die Werbung noch als unzulässig bewertet, da gezielt Minderjährige zu einem erhöhten Ankauf verleitet worden seien. Vgl. dazu unsere ausführliche Besprechung.

Der BGH hat nun diese Vorinstanz aufgehoben und das HARIBO-Gewinnspiel als rechtlich einwandfrei beurteilt:

"Der unter anderem für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat heute über eine Fernsehwerbung für ein Gewinnspiel entschieden, an dem nur Käufer teilnehmen konnten, die das beworbene Produkt zuvor erworben hatten.

Die Parteien sind Hersteller von Lakritz und Fruchtgummi. Die Beklagte warb ab Februar 2011 im Fernsehen mit "GLÜCKS-WOCHEN". Beim Kauf von fünf Packungen zum Preis von etwa je 1 € und Einsendung der Kassenbons bestand die Chance, bei einer Verlosung einen von 100 "Goldbärenbarren" im Wert von jeweils 5.000 € zu gewinnen. In dem Werbespot traf der Fernsehmoderator Thomas Gottschalk im Supermarkt auf zwei Familien mit Kindern.

Die Klägerin hält die Werbung für wettbewerbswidrig, weil sie die geschäftliche Unerfahrenheit von Kindern und Jugendlichen ausnutze. Sie hat die Beklagte deshalb auf Unterlassung in Anspruch genommen.

Die Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Nach Ansicht des Berufungsgerichts stellt die Gewinnspielkopplung aufgrund der Umstände des Einzelfalls eine unlautere Geschäftspraktik dar. Dabei sei der strengere Sorgfaltsmaßstab des § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG* zugrunde zu legen und auf die Sicht von Kindern und Jugendlichen abzustellen, die durch die Werbung zu einem Kauf über Bedarf veranlasst werden könnten. Der Bundesgerichtshof hat das Berufungsurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Gewinnspielkopplungen können nach § 4 Nr. 6 UWG** im Einzelfall verboten sein, wenn sie gegen die berufliche Sorgfalt verstoßen. Nach Auffassung des Bundes-gerichtshofs gilt für die Beurteilung des Gewinnspiels im Streitfall nicht der Sorgfaltsmaßstab des § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG, da die beanstandete Werbung voraussichtlich und vorhersehbar nicht allein das geschäftliche Verhalten von Kindern und Jugendlichen wesentlich beeinflussen konnte. Die Produkte der Beklagten sind bei Kindern und Erwachsenen gleichermaßen beliebt.  Ein an den Absatz dieser Produkte gekoppeltes Gewinnspiel ist daher voraussehbar geeignet, auch das Einkaufsverhalten von Erwachsenen zu beeinflussen. Daher ist für die Beurteilung des Streitfalls das Verständnis eines durchschnittlichen Verbrauchers maßgeblich. 

Auf dieser Grundlage verstößt die beanstandete Fernsehwerbung nicht gegen die berufliche Sorgfalt. Die Kosten der Gewinnspielteilnahme werden deutlich. Es werden auch keine unzutreffenden Gewinnchancen suggeriert.

Der Fernsehspot der Beklagten verstößt auch nicht gegen die speziell dem Schutz von Kindern und Jugendlichen dienenden Vorschriften des Wettbewerbsrechts. Er enthält keine unmittelbare Kaufaufforderung an Kinder (Nr. 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG). Er ist auch nicht geeignet, die geschäftliche Unerfahrenheit Minder-jähriger in unlauterer Weise auszunutzen (§ 4 Nr. 2 UWG).

Urteil vom 12. Dezember 2013 - I ZR 192/12 - GLÜCKS-WOCHEN"

Gegenstand des Verfahrens sind anwaltliche Mahnschreiben an die Kunden von sog. Gewinnspieleintragungsdiensten. Diesen war über Callcenter angeboten worden, sie gegen einen Teilnehmerbeitrag in Gewinnspiele einzutragen. Dies geschah aber nicht. Nachdem es bei Einzug der Teilnehmerbeträge mittels Lastschrifteinzug immer häufiger zu Rücklastschriften kam, entschloss sich der gesondert verurteilte Verantwortliche des Gewinnspieleintragungsdienstes, die Kunden mittels eines "Inkassoanwalts" zu mahnen, um so auf sie Druck auszuüben und dadurch zur Zahlung der unberechtigten Forderungen zu veranlassen.

Er konnte den Angeklagten als "Inkassoanwalt" gewinnen und beauftragte ihn im weiteren Verlauf mit der Erstellung von mehreren Entwürfen für Mahnschreiben. Dass der Angeklagte bei deren Erstellung Kenntnis von der fehlenden Eintragung der Kunden in die Gewinnspiele hatte, konnte das Landgericht nicht feststellen.

Die entsprechend den Entwürfen hergestellten Mahnschreiben erweckten den Anschein, der Angeklagte habe die Forderungen aus den Gewinnspieleintragungen geprüft. Tatsächlich wurden die Namen der Empfänger vom Verantwortlichen des Gewinnspieleintragungsdienstes selbst eingesetzt. Der Angeklagte kümmerte sich weder darum, an wen die Briefe versandt wurden, noch darum, ob der Gewinnspieleintragungsdienst tatsächlich eine Forderung gegen den jeweiligen Empfänger des Schreibens hatte.

Im Gegensatz dazu behauptete der Angeklagte in den Mahnschreiben, er sei mit der Durchsetzung der berechtigten Forderungen gegen den jeweiligen Empfänger beauftragt worden und werde dies auch konsequent tun. Seine Mandantin behalte sich vor, bei nicht fristgerechter Zahlung den Sachverhalt der Staatsanwaltschaft zur Überprüfung wegen des Verdachts des Betruges vorzulegen.

Tatsächlich war zwischen dem Auftraggeber und dem Angeklagten vereinbart worden, dass keinesfalls eine gerichtliche Geltendmachung der Forderungen, geschweige denn die Erstattung von Strafanzeigen erfolgen sollte. Vielmehr sollten bei Beschwerden oder "Kündigungen" seitens der Kunden diesen ohne weitere Prüfung stets sämtliche etwa bereits geleistete Zahlungen zurückerstattet werden.

Aufgrund der Mahnaktionen gingen fast 860.000 € ein, von denen knapp 140.000 € dem Angeklagten zuflossen.

Die Strafkammer hat die Drohung mit einer Strafanzeige als verwerflich im Sinne des Nötigungstatbestandes (§ 240 Abs. 2 StGB bewertet.

Sie konnte aber nicht feststellen, dass die angeschriebenen Kunden wegen der Drohung mit der Strafanzeige bezahlt hatten. Möglicherweise hatten sie auch schon allein deshalb bezahlt, weil sie (überhaupt) ein anwaltliches Mahnschreiben erhalten hatten.

Deshalb wurde der Angeklagte wegen versuchter Nötigung in zwei Fällen verurteilt.

Der Bundesgerichtshof hat die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten verworfen:

Zwar hat der Angeklagte nicht konkret gewusst, dass die von ihm eingetriebenen Forderungen zivilrechtlich nicht gerechtfertigt waren. Dennoch hat der Bundesgerichtshof es als mit den Grundsätzen eines geordneten Zusammenlebens unvereinbar und daher verwerflich angesehen, dass juristische Laien durch Behauptungen und Androhungen, die der Angeklagte mit der Autorität eines Organs der Rechtspflege ausgesprochen hatte, zur Erfüllung der behaupteten, nur scheinbar von diesem geprüften rechtlichen Ansprüche veranlasst werden sollten.

Beschluss vom 5. September 2013 - 1 StR 162/13

LG Essen - Urteil vom 13. Dezember 2012 - 59 KLs 1/12

Quelle: Pressemitteilung des BGH v. 11.12.2013

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3. OLG Hamm: Irreführende Internetwerbung mit zahnärztlichen Leistungen
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Die Werbung für ein Zahngesundheitsprogramm als „deutschlandweit das einzige Vollprogramm“, bei dem der Patient zahnärztliche Leistungen erhält, ist irreführend und damit unzulässig, wenn nicht alle über die gesetzliche Re- gelversorgung hinausgehenden Leistungen angeboten werden. Das hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 24.09.2013 entschieden und insoweit ein erstinstanzliches Urteil des Landgerichts Essen bestätigt.

Die im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes klagende Firma aus Düsseldorf und die beklagte Firma aus Essen bieten Managementdienstleistungen im Gesundheitswesen an. Sie vermitteln Zahnpatienten aus den mit ihnen kooperierenden gesetzlichen Krankenversicherungen zahnärztliche Leistun- gen, die von der gesetzlichen Regelversorgung nicht umfasst sind und de s- wegen vom Patienten regelmäßig selbst bezahlt werden müssen.

Die Beklagte bewarb das von ihr angebotene Zahngesundheitsprogramm im Internet u.a. mit folgender Aussage:

„Es ist deutschlandweit das einzige Vollprogramm, bei dem Sie umfangreiche Leistungen zur Zahnvorsorge (PZR, Kinderprophylaxe), Zahnerhaltung (Kunststofffüllungen), für Zahnersatz (Kronen, Brücken, Prothesen) und für Implantate (auch Knochenaufbau und Sinuslift) erhalten.“

Der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm hat diese Werbeau ssage als in doppelter Hinsicht irreführend untersagt. Der Senat hat zunächst festgestellt, dass die Werbung mit den Mitgliedern der Partner-Krankenkassen der Beklagten das allgemeine Publikum anspreche, welches an zahnärztlichen Leistungen interessiert sei, die nicht zur gesetzlichen Regelversorgung gehörten.

Der  so  angesprochene  Verbraucher  werde,  so  die  Senatsentscheidung, durch die Werbeaussage der Beklagten irregeführt, weil er den Eindruck vermittelt bekomme, das als „Vollprogramm“ bezeichnete Zahngesundheitsprogramm der Beklagten decke alle über die gesetzliche Regelversorgung hinausgehenden zahnärztlichen Leistungen ab. Tatsächlich erfasse das Zahngesundheitsprogramm der Beklagten nicht alle zahnärztlichen Leistungen in diesem Sinne, sondern klammere mit konservierend-chirurgischen Leistungen und Röntgenleistungen wesentliche Leistungen aus.

Der angesprochenen Verbraucher verstehe die Werbeaussage der Beklagten zudem so, dass das Zahngesundheitsprogramm der Beklagten das einzige Zahngesundheitsprogramm sei, das die von der Beklagten im Einzelnen aufgeführten Leistungen beinhalte.

Auch diese Alleinstellungsbehauptung der Beklagten sei unzutreffend, weil es nach dem glaubhaften Vortrag der Klägerin zumindest ein weiteres Zahnprogramm eines anderen Anbieters mit dem von der Beklagten angebotenen Leistungsumfang gebe.

Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 24.09.2013 (4 U 64/13)

Quelle: Pressemitteilung des OLG Hamm v. 11.12.2013

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4. VGH München: Sperrzeit für Augsburger Spielhallen rechtmäßig
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Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (BayVGH) hat mit Urteilen vom 23. Juli 2013 entschieden, dass die von der Stadt Augsburg im Januar 2013 erlassene Verordnung über die Sperrzeit für Spielhallen, mit der die Sperrzeit ab Februar 2013 um drei Stunden verlängert wurde, gültig ist. Die Normenkontrollanträge mehrerer Spielhallenbetreiber wurden abgelehnt.

Nach einer landesgesetzlichen Vorschrift aus dem Glücksspielrecht beginnt die landesweit geltende Sperrzeit für Spielhallen täglich um 3.00 Uhr und endet um 6.00 Uhr. Die Gemeinden können die Sperrzeit bei Vorliegen eines öffentlichen Bedürfnisses oder besonderer örtlicher Verhältnisse durch Verordnung verlängern. Die Stadt Augsburg hat von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht und eine für ihr Stadtgebiet geltende Verordnung erlassen, nach der die Sperrzeit in Spielhallen um 3.00 Uhr be- ginnt und um 9.00 Uhr endet. Hiergegen wandten sich mehrere Spielhallenbetreiber erfolglos.

Nach Auffassung des BayVGH ist die landesgesetzliche Ermächtigungsgrundlage aus dem neuen Glücksspielrecht, die den Erlass der Verordnung erlaubt, verfassungsgemäß. Der Zweck der Ermächtigungsgrundlage – Suchtprävention durch zeitliche Angebotsbegrenzung und Unterbrechung des dauerhaften Spielens bereits spielsüchtiger Personen sowie Spieler- und Jugendschutz – und ihr Inhalt seien hinreichend bestimmt. Die Ermächtigungsgrundlage sei insbesondere auch mit dem von den Spielhallenbetreibern geltend gemachten Grundrecht der Berufsfreiheit vereinbar.

Die neue Verordnung halte sich im Rahmen der Ermächtigungsgrundlage. Besondere örtliche Verhältnisse oder ein öffentliches Bedürfnis für eine Sperrzeitverlängerung lägen schon dann vor, wenn in der jeweiligen Gemeinde eine Zunahme und Verbreitung von Automatenspielgeräten zu beobachten sei, die mehr als geringfügig über dem Landesdurchschnitt liege.

Der Gesetzgeber habe davon ausgehen dürfen, dass mit einem größeren Angebot und einer besseren Verfügbarkeit von Geldspielgeräten ein höheres Gefahrenpotential in Bezug auf Spielsucht einhergehe. Die im Gebiet der Stadt Augsburg vorhandene Angebotsstruktur an Geldspielautomaten in Spielhallen rechtfertige demnach die Annahme besonderer örtlicher Verhältnisse.

Die Verordnung wahre auch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Sie sei geeignet, um das verfolgte Ziel zu erreichen und erforderlich, weil kein milderes Mittel zur Verfügung stehe. Die durch die Verordnung verursachte Grundrechtsbeeinträchtigung der Spielhallenbetreiber stehe in angemessenem Verhältnis zu dem dadurch bewirkten Rechtsgüterschutz.

Die Revision wurde vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof nicht zugelassen. Dagegen kann Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht in Leipzig eingelegt werden.

(Bayer. Verwaltungsgerichtshof, Urteile vom 23. Juli 2013, Az. 10 N 13.210 u.a).

Quelle: Pressemitteilung des VGH München v. 16.10.2013

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5. VG München: "Maybe"-Kampagne von Marlboro weiterhin verboten
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Mit Beschluss vom 11. Dezember 2013 (M 18 S 13.4834) hat das Bayerische Verwaltungsgericht München, 18. Kammer, in einem Eilverfahren den sofortigen Vollzug des mit Bescheid des Landratsamtes München vom 8. Oktober 2013 ausgesprochenen  Verbots  der  im  Zeitpunkt  des  Bescheiderlasses  verwendeten  Foto- und Textmotive der „Maybe“-Kampagne von Philip Morris für die Zigarettenmarke „Marlboro“ bestätigt.

Für die Vollstreckung des Verbotes sind erneute Fristsetzungen erforderlich.

Das Gericht sieht bei summarischer Prüfung viele Anhaltspunkte dafür, dass die vom Landratsamt München verbotene Kampagne zumindest in Teilen besonders geeignet ist, Jugendliche und Heranwachsende im Alter von 14 bis 21 Jahren zum Rauchen zu veranlassen, was gemäß § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 b des vorläufigen Tabakgesetzes verboten ist.

Eine  letzte  Klärung dieser  Frage  bleibt  jedoch  dem  Klageverfahren  vorbehalten. Nicht bestätigt wurde das Verbot, die Begriffe „maybe“, „be“ sowie die bisher verendeten Foto- und Textmotive der „maybe“-Kampagne auch in Zukunft zu verwenden, da dieses Verbot ohne die Kenntnis, in welcher Art die Verwendung bei Werbekampagnen in Zukunft erfolgt, zu unbestimmt bzw. weitreichend ist.

Gegen den Beschluss kann binnen zwei Wochen Beschwerde zum Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Quelle: Pressemitteilung des VG München v. 11.12.2013

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6. VG Sarlouis: Übergangsregelung zu Spielhallen nicht verfassungswidrig
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Das Verwaltungsgericht des Saarlandes hat mit Beschluss vom 19. November 2013 den Antrag einer GmbH, im Wege der einstweiligen Anordnung festzustellen, dass zwei von ihr betriebene Spielhallen in Saarbrücken bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens als mit den §§ 24 und 25 des Glücksspielstaatsvertrags (GlüStV) vereinbar gelten, zurückgewiesen (Az.: 1 L 833/13).

Nach der Übergangsregelung für die bereits vor dem Inkrafttreten des GlüStV am 1. Juli 2012 gewerberechtlich erlaubten Spielhallen gelten Spielhallen, für die bis zum 28. Oktober 2011 eine Erlaubnis erteilt worden ist, bis zum Ablauf von fünf Jahren nach Inkrafttreten des GlüStV als mit §§ 24 und 25 GlüStV vereinbar.

Die Antragstellerin kann sich auf diese Regelung nicht berufen, da ihr die Erlaubnisse für ihre beiden unter derselben Adresse betriebenen Spielhallen erst am 14.12.2011 erteilt wurden. Dies hat zur Folge, dass sie für den Betrieb jeder der beiden Spielhallen ab dem 1. Juli 2013 eine glücksspielrechtliche Erlaubnis benötigt. Diese können gleichzeitig nicht erteilt werden, weil zwischen Spielhallen nunmehr ein Mindestabstand von 500 Metern eingehalten werden muss.

Die Richter sind der Ansicht der Antragstellerin, die Übergangsregelung sei verfassungswidrig, nicht gefolgt. Es liege kein Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip in Form des Rückwirkungsverbots vor. Mit dem Mindestabstand von 500 Metern solle eine schrittweise Rückführung der Zahl der Spielhallen erreicht werden. Der Gesetzgeber verfolge mit der beabsichtigten Verhinderung und Bekämpfung der Spielsucht ein besonders wichtiges Gemeinwohlziel. Er habe den ihm zukommenden Spielraum zur Festlegung eines Stichtags in sachgerechter Weise genutzt.

Die Antragstellerin könne sich nicht auf Vertrauensschutz berufen, da die Änderungen vor dem festgelegten Stichtag allgemein zugänglich gewesen und öffentlich diskutiert worden seien. Die Übergangsregelung verstoße auch nicht gegen die verfassungsrechtlich gewährleistete Eigentumsgarantie oder den Gleichheitsgrundsatz.

Gegen die Entscheidung steht den Beteiligten innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes zu.

Quelle: Pressemitteilung des VG Sarlouis v. 22.11.2013

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7. VG Schleswig-Holstein: Ordnungsgeld iHv. 1.000,- EUR gegen ULD
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Das VG Schleswig-Holstein (Beschl. v. 08.12.2013 - Az.: 8 D 6/13) hat entschieden, dass wegen der Nicht-Löschung einzelner Aussagen auf seiner Webseite gegen das Unabhängige Landeszentrum für Datenschutz (ULD) ein Ordnungsgeld iHv. 1.000,- EUR zu verhängen ist.

Im einstweiligen Anordnungsverfahren hatte das Apotheken-Rechenzentrums VSA dem ULD bestimmte Aussagen des Landesdatenschutzbeauftragten Thilo Weichert verbieten lassen. Weichert hatte behauptet, das Apotheken-Rechenzentrums anonymisiere die Daten nicht ausreichend und handle dementsprechend datenschutzwidrig.

Da die Behörde trotz Zugangs des Beschlusses die Erklärungen über einen Zeitraum von 11 Tagen auch weiterhin auf datenschutz.de zum Abruf bereithielt, verhängte das Gericht nun gegen das ULD ein Ordnungsgeld iHv. 1.000,- EUR.

Zwar trug das ULD vor, dass nach 4 Tagen die Anweisung der Löschung erfolgt sei und nach Ablauf von 11 Tagen insgesamt die Äußerungen entfernt wurden. Dies stufte das Gericht jedoch als nicht ausreichend ein.

Es sei kein sachlicher Grund erkennbar, warum die simple Entfernung von Beiträgen von einer Webseite, die das ULD selbst betreue, so lange dauern solle, so die Robenträger.

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8. AG Bielefeld: 100,- EUR Schadensersatz bei unberechtigter Online-Nutzung von Stadtplan
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Das AG Bielefeld (Urt. v. 12.09.2013 - Az.: 42 C 58/13) hat entschieden, dass für die unerlaubte Online-Nutzung eines Stadtplans dem Rechteinhaber ein Schadensersatzanspruch von 100,- EUR zusteht.

Der Kläger war der Rechteinhaber an entsprechenden Print-Stadtplänen. Eine Online-Lizenzierung dieser Produkte gab es nicht. Der Beklagte fotografierte nun einen Auszug aus einem Stadtplan ab und stellte dieses Bild auf seine Homepage. Es handelte sich dabei um eine qualitativ schlechte Kopie, auf der nur relevante Stadtname lesbar war, alle anderen Ortsnamen waren nicht zu entziffern. Insgesamt verwendete der Beklagte die Fotografie 2 Tage.

Das AG Bielefeld hat dem Kläger in diesem Fall einen Schadensersatz-Anspruch iHv. 100,- EUR zugebilligt. Da der Kläger selbst keine Lizenzierung seiner Bilder vornehme, sei die Werte von vergleichbaren Mitbewerbern im Wege der Schätzung heranzuziehen. 

Zu berücksichtigen sei hier auch die geringe Zeitdauer von nur 2 Tagen. Ebenso zu beachten sei, so das Gericht, dass es sich um eine qualitativ sehr schlechte Ablichtung handle, auf der nur sehr rudimentär etwas zu erkennen sei. 

Insofern bewertete das Gericht die Höhe des Schadensersatzes bei 100,- EUR.

Den ebenfalls geltend gemachten Verletzterzuschlag wegen fehlender Urheberbenennung lehnte das Gericht hingegen grundsätzlich ab.

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9. Düsseldorfer Kreis: Anwendungshinweise zum Adresshandel und zum Direktmarketing
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Der Düsseldorfer Kreis, eine informelle Vereinigung der deutschen Datenschutz-Aufsichtsbehörden, hat vor kurzem Anwendungshinweise zum gewerblichen Adresshandel und zum Direktmarketing herausgegeben. Das Dokument ist hier downloadbar.

Der Düsseldorfer Kreis hat eine Ad-hoc-Arbeitsgruppe "Werbung und Adresshandel“ eingerichtet und diese mit der Erarbeitung von Anwendungshinweisen beauftragt. Federführend war dabei das Bayerische Landesamt für Datenschutz.

Das Dokument ist insgesamt zwölf Seiten lang und enthält zu vielen umstrittenen Fragen des gewerblichen Adresshandels und der Auslegung der neuen BDSG-Vorschriften eine Interpretationshilfe.

Für den Adresshändler, Listbroker und für alle sonstigen Unternehmen aus der Direktmarketing-Branche ist die Datei daher eine Pflichtlektüre, denn sie bietet ausreichend Anschauungsmaterial, wie die Datenschutzbehörden aktuell die Rechtslage auslegen. Schwerpunkt der Erörterungen ist § 28 Abs.3 BDSG.

Siehe zu dem ganzen Themenkomplex auch das Standardwerk "Gewerblicher Adresshandel" von RA Dr. Bahr.

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