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Newsletter vom 19.01.2022
Betreff: Rechts-Newsletter 3. KW / 2022: Kanzlei Dr. Bahr


1. OLG Dresden: Aufbewahrungspflichten hindern berechtigte DSGVO-Löschung nicht

2. OLG Jena: Single-Club darf Jahresbeitrag nicht im Voraus verlangen

3. LG Essen: Bei Gewinnspiel müssen Bedingungen (u.a. Gewinnermittlung, Beschränkung Teilnehmerkreis) bereits bei Werbung mitgeteilt werden

4. LG Hildesheim: Google-Bewertungen gegen 50-EUR-Gutschein müssen als solche gekennzeichnet werden

5. FG Münster: Steuerpflicht von Geldspielautomatenumsätzen ist zweifelhaft

6. LG Stendal: Check-E-Mail darf keinerlei Werbung enthalten

7. ArbG Herne: Wann Arbeitgeber in puncto Datenschutz den Arbeitnehmer durch Detektiv observieren darf

8. ArbG Siegburg: Fristlose Kündigung wegen Amok-Drohungen gegen Vorgesetzten

9. Österreichische Datenschutzbehörde: Benutzung von Google Analytics (in alter Form) ist datenschutzwidrig

10. Europäischer Datenschutzbeauftragter stellt fest, dass EU-Parlament gegen DSGVO verstößt

Die einzelnen News:

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1. OLG Dresden: Aufbewahrungspflichten hindern berechtigte DSGVO-Löschung nicht
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Unberechtigt gespeicherte personenbezogene Daten können auch dann gelöscht werden, wenn sie den gesetzlichen Aufbewahrungspflichten unterfallen (OLG Dresden, Urt. v. 14.12.2021 - Az.: 4 U 1278/21).

Das verklagte Unternehmen forderte außergerichtlich den Kläger zur Begleichung einer offenen Forderung auf. Bei dem Kläger handelte es sich jedoch nicht um den tatsächlichen Schuldner, sondern nur um eine namensgleiche Person.

Der Betroffene forderte daraufhin die Beklagte zur Löschung seiner Daten auf. Diese lehnte dies unter Hinweis auf die gesetzlichen Aufbewahrungspflichten nach § 148 AO ab. Die steuerrechtlichen Vorschriften verlangten eine entsprechende Verwahrung.

Dies ließ das OLG Dresden nicht gelten und verpflichtete die Firma zur Löschung:

"Die gesetzlichen Aufbewahrungspflichten gemäß § 147 AO werden von der Löschungspflicht aber nicht berührt.

Die Beklagten sind nicht verpflichtet die geschäftliche Korrespondenz zu löschen. Ihre Löschungspflicht beschränkt sich auf den Namen, die Anschrift und das Geburtsdatum des Klägers, und damit auf die Daten, mit denen er eindeutig identifiziert werden kann.

Enthalten elektronisch gespeicherte Datenbestände nicht aufzeichnungs- und aufbewahrungspflichtige, personenbezogene oder dem Berufsgeheimnis unterliegende Daten, so obliegt es dem Steuerpflichtigen, die Datenbestände so zu organisieren, dass der Prüfer nur auf die aufzeichnungspflichtige - und aufbewahrungspflichtige Daten zugreifen kann. Dies kann z. B. durch geeignete Zugriffsbeschränkungen oder „digitales Schwärzen“ der zu schützenden Information erfolgen (vgl. Bundesministerium der Finanzen: Grundsätze zur ordnungsgemäßen Führung und Aufbewahrung von Büchern, Aufzeichnungen und Unterlagen in elektronischer Form sowie zum Datenzugriff vom 28.11.2019, Rn 172 - juris).

Auf der geschäftlichen Korrespondenz können die Daten, die eine Identifizierung seiner Person erlauben, geschwärzt werden."


Es bestünde auch sonst kein Recht zur Speicherung:
"Die Rechtmäßigkeit der Verarbeitung ergibt sich auch nicht aus Art. 6 Abs. 1f) DSGVO, denn im Rahmen der Abwägung überwiegen die Interessen des Klägers.

Nach dieser Regelung ist die Verarbeitung zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich (...).
Der Begriff der berechtigten Interessen ist weit zu verstehen. Er umfasst sowohl rechtliche als auch wirtschaftliche und ideelle Interessen (...). Zu den berechtigten Interessen der Beklagten (...) gehört das Interesse an einer möglichst hohen Effektivität der Inkassodienstleistung, also an einem möglichst effizienten Forderungsmanagement (...). Die Forderungsausfälle der Gläubiger sollen so gering wie möglich gehalten werden, die notwendige Liquidität der Wirtschaftsunternehmen gewahrt und der erstattungspflichtige Schuldner so wenig wie möglich mit weiteren Kosten belastet werden (...).

Im Hinblick darauf hat die Beklagte (,..) ein Interesse daran, bei der Ermittlung des Wohnortes des Schuldners nicht erneut den Kläger zu ermitteln und diesen anzuschreiben, um erst nach Inanspruchnahme des Klägers erneut festzustellen, dass dieser nicht der richtige Schuldner ist. (...)  Die Speicherung der Daten des Klägers verhindert seine erneute Inanspruchnahme.

Zwingend für die Forderungseintreibung ist dies jedoch nicht. Auch ohne eine solche Speicherung bleibt die Forderungseintreibung möglich (...). 

Die Interessen des Klägers an seinem Recht zur informationellen Selbstbestimmung überwiegen im vorliegenden Fall.

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2. OLG Jena: Single-Club darf Jahresbeitrag nicht im Voraus verlangen
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Ein Single-Club darf den Jahresbeitrag nicht im Voraus verlangen, da er damit seine Kunden unangemessen benachteiligt (OLG Jena, Urt. v. 18.11.2021 - Az.: 1 U 1303/20).

Die Beklagte bot Verbrauchern eine Mitgliedschaft in ihrem Freizeitclub sowie an einer Freizeitkontaktbörse an. Sie verpflichtete sich, Freizeitangebote für Singles zu organisieren und anzubieten, wie beispielsweise Radtouren, Theaterbesuche, Tanzabende oder Kochkurse. Die Angebote wurden den Mitgliedern quartalsweise in einem Katalog zugesendet. Im Gegenzug entrichten die Verbraucher entsprechende Entgelte.

In den AGB hieß es dazu:

"Die Gesamtclubgebühr sowie die Gebühr für die Freizeitkontaktbörse wird mit Vertragsschluss fällig. Bei Vertragsverlängerung wird die Jahresgebühr sowie die Gebühr für die Freizeit­kontaktbörse (sofern vereinbart) zum 1. des auf die Verlängerung folgenden Monats fällig.

Bei Ratenzahlungen werden eingehende Raten zur Abzahlung des Gesamtbetrages wie folgt verrechnet: zuerst Begleichung der Gebühr für die Freizeitkontaktbörse (sofern vereinbart), dann Begleichung der Aufnahmegebühr, dann Begleichung der Jahresgebühr. Das Clubmitglied beantragt bereits jetzt die Übernahme der Zahlungsvereinbarung im Falle einer Vertragsverlängerung, die Annahme erfolgt durch die konkludente Abbuchung oder Zahlung"


Teilweise wurden so bis zu 2.900,- EUR im Voraus fällig.

Dies stufte das OLG Jena als rechtswidrig ein.

Denn die in den AGB niedergelegte Vorauszahlungspflicht benachteilige den Verbrauche einseitig und sei daher unangemessen:

"Auf Seiten der Kunden der Beklagten ist im Vorliegenden zu berücksichtigen, dass es sich bei Höhe der Vorleistungspflicht, um eine nicht unbeträchtliche Summe von fast 3.000.00 € handelt (...).

Des Weiteren führt die Vorleistungspflicht dazu, dass dem Kunden die Möglichkeit genommen wird, die Einrede des nicht erfüllten Vertrags nach § 320 BGB zu erheben, sollte die Leistung der Dienstverpflichteten nicht oder nicht ordnungsgemäß erbracht werden.

Dem Kunden wird mithin ein entscheidendes rechtliches Mittel genommen, welches die Parität und ordnungsgemäße Abwicklung des Vertragsverhältnisses gewährleisten soll. Dem kann nicht der Einwand der Beklagten entgegengehalten werden, wonach dem Kunden die Ausübung eines Zurückbehaltungsrecht im Falle einer Vertragsverlängerung möglich ist. Dieser Einwand muss schon insoweit unberücksichtigt bleiben, als er auf der hypothetischen Betrachtung beruht, dass der Vertrag über das Jahr hinaus verlängert und nicht gekündigt wird.

Der ursprünglich ge­schlossene Vertrag weist nämlich nur eine Laufzeit von einem Jahr auf. Überdies ist davon auszugehen, dass die Kunden den Vertrag kündigen werden, wenn bereits im ersten Jahr die vereinbarten L eistungen nicht ordnungsgemäß erbracht werden.

Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass die Kunden durch die erheblichen Vorleistungen nicht nur das entscheidende Druckmittel bei einer Nichtleistung durch den Dienstverpflichteten vertieren, sondern auch das Insolvenzrisiko der Beklagten vollumfänglich zu tragen haben (...)."


Auch gebe es keine ausreichenden Gründe für eine solch umfangreiche Vorleistung:
"Diesen Interessen der Kunden kann die Beklagte keine hinreichend gewichtigen Gründe entge­gensetzen, welche die Verwendung der Klausel als angemessen erscheinen lassen.

Zwar hat die Beklagte ein Interesse an einer entsprechenden Vorleistung, da sie Kosten für die Erstellung des Katalogs sowie der Organisation der Reisen hat. Die Vorleistungspflicht für das gesamte Ver- tragsjahr vermag dies aber nicht zu rechtfertigen. Dem Interesse der Beklagten wäre vielmehr auch mit der Vorleistung der - nicht unerheblichen - Aufnahmegebühr oder einer Vorleistungspflicht. die sich nach Monaten oder Quartalen bemisst, hinreichend Rechnung getragen, zumal die Beklagte die Veranstaltungen entsprechend den von ihr vorgelegten Katalogen nur quartalsweise plant und organisiert

Im Rahmen dieser Interessenabwägung benachteiligt die Vorleistungspflicht die Kunden unangemessen, ohne ihnen im Gegenzug einen entsprechenden Ausgleich zu gewähren. Ein Ausgleich kann dabei schon dem Grunde nach nicht in der von der Beklagten angeführten Vereinbarung einer Ratenzahlung gesehen werden, da sich eine solche nicht generell aus den Vertragsbestim­mungen ergibt, sondern allenfalls gesondert einzelvertraglich vereinbart wird."

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3. LG Essen: Bei Gewinnspiel müssen Bedingungen (u.a. Gewinnermittlung, Beschränkung Teilnehmerkreis) bereits bei Werbung mitgeteilt werden
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Nach Ansicht des LG Essen müssen bestimmte Bedingungen für die Teilnahme an einem Gewinnspiel (u.a. Gewinnermittlung, Altersbeschränkungen) bereits im Rahmen der Werbung mitgeteilt werden (LG Essen, Urt. v. 02.10.2021 - Az.: 44 O 6/20).

Das verklagte Unternehmen führte zwei Gewinnspiele durch und warb in Werbebeilagen hierfür. An dem Spiel konnten nur Erwachsene teilnehmen. In der Anzeige für das 1. Gewinnspiel hieß es u.a.

"Alle Infos und Teilnahmebedingungen zum Gewinnspiel finden Sie auf den Teilnahmekarten in ihrer (...)-Filiale."

Bei dem 2. Gewinnspiel hieß es u.a.
"Alle Infos und Teilnahmebedingungen zum Gewinnspiel finden Sie in Ihrer (...)-Filiale und unter www.(...)gewinnspiel.de/50jahre"

Beide Formen der Bewerbung stufte das LG Essen als wettbewerbswidrig ein.

In beiden Fällen würden dem Teilnehmer wesentlicher Informationen nicht bereits in der Anzeige mitgeteilt, so u.a. die Form der Gewinnermittlung und eine mögliche Beschränkung des Teilnehmerkreises.

"Der Begriff "Teilnahmebedingungen" des §§ 6 Abs. 1 Nr. 4 TMG ist weit zu verstehen, sodass nicht nur die Berechtigung der Inanspruchnahme bzw. Teilnahme sondern auch deren Modalitäten angegeben werden müssen. Der Diensteanbieter muss deshalb angeben, welcher Personenkreis die jeweilige Verkaufsförderungsmaßnahmen in Anspruch nehmen kann bzw. zur Teilnahme berechtigt ist und anhand welcher Kriterien die Wohnort, Alter oder Beruf dies zu beurteilen ist (...).

Diese Informationen müssen bereits in der Werbung selbst angegeben sein (...). Da § 6 Abs. 1 TMG eine "informierte" geschäftliche Entscheidung des Kunden ermöglichen will, ist die Information so rechtzeitig zu erteilen, dass ein durchschnittlich informierter, (situationadäquat) aufmerksamer und verständiger Kunde die bei seiner Entscheidung über die Inanspruchnahme der Verkaufsförderungsmaßnahmen berücksichtigen kann. Das entspricht dem § 8 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 TMG und dem § 5 Abs. 2 2 Nr. 3 TMG.

Eine derartige Entscheidung kann bereits darin liegen, dass der Kunde das Ladenlokal betritt (...)."


Auf den konkreten Fall bezogen:
"Die Beklagte hat in den Werbebeilagen im September 2019 mit dem "Mega Gewinnspiel" bzw. dem "Jahrhundert- Jubiläum K Gewinnspiel" geworben, ohne dass darauf hingewiesen worden ist, wie der Gewinn ermittelt wird und welche Beschränkung des Teilnehmerkreises bestehen. Hierzu heißt es in dem einen Prospekt lediglich "Alle Infos und Teilnahmebedingungen zum Gewinnspiel finden Sie auf den Teilnahmekarten in Ihrer S1-Filiale" und in dem anderen Prospekt lediglich "Alle Infos und Teilnahmebedingungen zum Gewinnspiel finden Sie in Ihrer (...)-Filiale und unter www.(...)gewinnspiel.de/50jahre.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist dies nicht ausreichend.

Dies gilt zum einen hinsichtlich der fehlenden Beschränkungen des Teilnehmerkreises schon hinsichtlich der Angabe zur Altersbeschränkung. Soweit die Beklagte meint, der durchschnittlich informierte und adäquat aufmerksame Verbraucher wisse, dass Kinder und Jugendliche nicht an Gewinnspielen teilnehmen dürfen, kann dem nicht gefolgt werden.

Der Kläger weist zu Recht darauf hin, dass Kinder und Jugendliche nicht per se von Glücksspielen ausgeschlossen sind, sondern gemäß § 6 Abs. 2 JSchG an Spielen mit Gewinnmöglichkeit in der Öffentlichkeit auf Volksfesten, Schützenfest, Jahrmärkten, Spezialmärkten und ähnlichen Veranstaltungen und nur, wenn der Gewinn in Waren von geringem Wert besteht, teilnehmen nehmen dürfen. Gerade vor diesem Hintergrund müssen Einschränkungen hinsichtlich der Teilnahmemöglichkeit aufgrund des Alters angegeben werden und zwar schon in der Werbung selbst  (...)."


Und weiter:
"Entsprechendes gilt auch hinsichtlich der Mitteilung in der Werbung selbst, wie der Gewinn ermittelt wird. Der Verbraucher benötigt die Informationen, um informiert die geschäftliche Entscheidung zu treffen, sich ins Möbelhaus der Beklagte begeben, um an dem Gewinnspiel teilzunehmen. Bereits die Entscheidung des Verbrauchers, das Möbelhaus der Beklagten aufzusuchen, ist eine geschäftliche Entscheidung (...)

Das Vorenthalten der Information ist auch geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte. Denn es macht für ihn einen erheblichen Unterschied, ob und wie er teilnehmen kann und wie der Gewinner ermittelt wird. Das Vorenthalten ist damit geeignet, den Verbraucher zum Besuch der das Geschäft der Beklagten zu veranlassen, wovon er in Kenntnis der Teilnahmebedingungen sonst abgesehen hätte. Aus diesem Grund der Verstöße auf spürbar im Sinne von § 3a UWG.

Die Beklagte kann den Kläger nicht darauf verweisen, der Hinweis auf die Internetseite, welcher die notwendigen Informationen aufgefunden werden könnten, sei ausreichend. Der Verweis auf ein anderes Medium setzt nach § 5a Abs. 5 UWG voraus, dass das gewählte Kommunikationsmittel räumliche oder zeitliche Beschränkungen aufweist. Daran fehlt es aber bei einem mehr seitigen Prospekt wie den hier vorliegenden. Die Teilnahmebedingungen müssen daher bereits in der Werbung angegeben werden (...)."

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4. LG Hildesheim: Google-Bewertungen gegen 50-EUR-Gutschein müssen als solche gekennzeichnet werden
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Bietet ein Unternehmen seinen Kunden einen 50-EUR-Gutschein für eine Google-Bewertung, muss dies bei der Beurteilung ausreichend gekennzeichnet werden. Andernfalls liegt eine wettbewerbswidrige Irreführung vor (LG Hildesheim, Urt. v.  28.12.2021 - Az.: 11 O 12/21).

Die verklagte Firma offerierte ihren Kunden in einer E-Mail folgendes Angebot:

"Google wird von den meisten Menschen auf der Suche nach einem vertrauensvollen Partner für den Hausbau genutzt. Dort möchten wir uns gern so präsentieren und repräsentiert wissen, wie es der Realität entspricht. Und die zeigt, dass der weit überwiegende Teil unserer Bauherren wirklich zufrieden ist mit unserer Leistung und dem neuen Zuhause.

Bitte schreiben auch Sie eine Bewertung: Ihre faire und ehrliche Meinung bei Google über uns und unsere Beratungsbüros.

Für Ihren Aufwand belohnen wir Sie mit einem Amazon-Gutschein in Höhe von 50,- Euro. Alternativ können Sie auch gern einen Gutschein von Obi, Hagebau oder Bauhaus erhalten. Bewerten Sie jetzt Ihren X-Standort (...) Damit wir den Gutschein korrekt zuordnen und versenden können, senden Sie bitte eine E-Mail mit Ihrer Adresse, Ihrem Google-Namen und einem Screenshot Ihrer abgegebenen Google-Bewertung an:"


Das LG Hildesheim wertete dies als Wettbewerbsverstoß.

Es werde in unzulässiger Weise auf die abgegebene Wertung Einfluss genommen. Denn durch die zwingend vorgeschriebene Übersendung der Bewertung, um den Bonus zu erhalten, werde der Kunde eher eine positive, denn eine negative Beurteilung abgeben.

Es fehle auch an einer ausreichenden Kennzeichnung der Bewertung als Werbung.

Nicht erst die spätere Bewertung sei rechtswidrig, sondern bereits die versendete E-Mail mit dem Angebot verletzte das geltende Recht.

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5. FG Münster: Steuerpflicht von Geldspielautomatenumsätzen ist zweifelhaft
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Mit Beschluss vom 27. Dezember 2021 (Az. 5 V 2705/21 U) hat der 5. Senat des Finanzgerichts Münster wegen der bestehenden Umsatzsteuerfreiheit für Online-Glücksspiele im Hinblick auf den europarechtlichen Neutralitätsgrundsatz Zweifel an der Umsatzsteuerpflicht von sog. terrestrischen Geldspielautomatenumsätzen geäußert.

Die Antragstellerin betreibt Spielhallen, in denen Geldspielautomaten aufgestellt sind. Mit Abgabe ihrer Umsatzsteuervoranmeldung für August 2021 machte sie geltend, dass ihre Glücksspielumsätze nach Art. 135 MwStSystRL umsatzsteuerfrei seien. Das Finanzamt setzte demgegenüber eine Umsatzsteuervorauszahlung fest und lehnte den im hiergegen geführten Einspruchsverfahren gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ab.

Im gerichtlichen Aussetzungsverfahren vertrat die Antragstellerin die Auffassung, dass sie gegenüber den seit dem 1. Juli 2021 erlaubten virtuellen Automatenspielen im Internet benachteiligt werde. Solche virtuellen Automatenspiele fielen unter das Rennwett- und Lotteriegesetz und seien daher nach § 4 Nr. 9 Buchst. b) UStG steuerfrei. Die demgegenüber bestehende Steuerpflicht der Umsätze der Antragstellerin mit terrestrischen Geldspielautomaten verstoße daher gegen den Neutralitätsgrundsatz.

Das Finanzamt vertrat demgegenüber die Auffassung, dass Geldspielautomatenaufsteller sich nicht auf Art. 135 MwStSystRL berufen könnten, da der Neutralitätsgrundsatz nicht verletzt sei. Der Gesetzgeber habe sich in der Gesetzesbegründung ausführlich mit dieser Frage beschäftigt und sei zu der Auffassung gekommen, dass wesentliche Unterschiede zwischen Online-Glücksspielen und terrestrischen Geldspielautomaten bestünden.

Der 5. Senat des Finanzgerichts Münster hat dem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung stattgegeben. Es bestünden ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Umsatzsteuervorauszahlungsbescheids für August 2021. Bei summarischer Prüfung liege ein Verstoß gegen den Grundsatz der Neutralität vor, weshalb sich die Antragstellerin unmittelbar auf Art. 135 Abs. 1 Buchst i) MwStSystRL berufen könne. Nach dieser Regelung seien Glücksspiele und Glücksspielgeräte grundsätzlich von der Steuer zu befreien.

Die Mitgliedstaaten blieben aber dafür zuständig, die Bedingungen und Grenzen dieser Befreiung festzulegen, wobei sie den Grundsatz der steuerlichen Neutralität zu beachten hätten. Maßgeblich hierfür sei die Gleichartigkeit der Tätigkeiten aus Sicht eines Durchschnittsverbrauchers.

Der Gesetzgeber habe virtuelle Geldspielumsätze nicht anders behandeln dürfen als terrestrische Geldspielumsätze. Für einen Durchschnittsverbraucher, dem es auf das Spielerlebnis und den erzielbaren Gewinn ankomme, spiele es keine Rolle, ob er virtuell oder terrestrisch spiele. Die vom deutschen Gesetzgeber im Gesetzgebungsverfahren erörterten Unterschiede im Hinblick auf die ordnungsrechtlichen Rahmenbedingungen der verschiedenen Geldspielangebote seien nach der EuGH-Rechtsprechung unerheblich.

Die weiteren erörterten Unterschiede hinsichtlich der Ausschüttungsquote, der Ortsgebundenheit, des Kundenkreises und der höheren wirtschaftlichen Effizienz von Online-Angeboten seien im Hauptsacheverfahren weiter aufzuklären.

Der Senat hat wegen grundsätzlicher Bedeutung die Beschwerde zum Bundesfinanzhof zugelassen.

Quelle: Pressemitteilung des FG Münster v. 17.01.2022

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6. LG Stendal: Check-E-Mail darf keinerlei Werbung enthalten
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Die Check-E-Mail, die im Rahmen des Double-Opt-In-Verfahrens (DOI) versendet wird, darf keinerlei Werbung enthalten. Dabei ist der Begriff der Werbung weit auszulegen (LG Stendal, Urt. v. 12.05.2021 - Az.: 22 S 87/20).

Der Kläger wandte sich gegen eine elektronische Nachricht, die er von der Beklagten zugesandt bekommen hatte.

Die Beklagte verteidigte sich damit, dass es sich um eine Check-Mail handle, die sie im normalen DOI-Prozess verschickt habe, weil sich jemand auf ihrer Webseite zum Newsletter angemeldet habe.

Das LG Stendal bewertete zunächst die Übersendung einer reinen Bestätigungs-Nachricht als rechtlich zulässig:

"Zwar ist die Bestätigungsmail im Double-opt-in-Verfahren, bei dem nach einer Anmeldung mit einer E-Mail-Adresse das Unternehmen dem Anmeldenden eine Bestätigungsmail zur Verifizierung der Anmeldung schickt, unter Berücksichtigung der Wertungen des § 7 UWG zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 -I ZR 164/09, juris, Rn 37; BGH, Beschluss vom 16. August 2012 -I ZB 2/12, MMR 2013, 169).

Denn die Bestätigungsmail dient dem schützenswerten Zweck, dass sich der Unternehmer des tatsächlich vorliegenden Einverständnisses des Anmeldenden in das nachfolgende Versenden von Werbung versichert.

Mit dem Verfahren wird sichergestellt, dass es nicht auf Grund von Falscheingaben zu einer Versendung von E-Mail-Werbung ohne Einwilligung kommt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011, aaO). Danach ist eine Bestätigungsmail im Double-opt-in-Verfahren auch dann zulässig, wenn sie einen Adressaten erreicht, der sich nicht bei dem werbenden Unternehmen angemeldet hatte (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 17. März 2016 -I-15 U 64/15, juris, Rn 17; OLG Celle, Urteil vom 15. Mai 2014 -13 U 15/14, juris, Rn 19; wohl auch OLG München, Urteil vom 23. Januar 2017 -21 U 4747/15, juris, Rn 8; Micklitz/Schirmbacher in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 4. Aufl., § 7 UWG, Rn 136; aA OLG München, Urteil vom 27. September 2012 -29 U 1682/12, juris, Rn 52)."


Das Problem im vorliegenden Fall war jedoch, dass die Check-Mail auch nachfolgende Texte enthielt:
"Welcome to XY"
und
"Hast du Fragen zum Newsletter? Kontaktiere uns über: info@XY.de"

Zudem verwendete die Beklagte auch ihr Logo.

Das Gericht stufte dies als Werbung ein. Derartige Anpreisungen seien in Check-Mails verboten.

"Der Begriff der Werbung umfasst nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Damit ist außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung -beispielsweise in Form der Imagewerbung oder des Sponsoring - erfasst. (...)

Gemessen an dieser weiten Definition des Begriffs Werbung hat die streitgegenständliche Bestätigungsmail werbenden Charakter. Ihr Inhalt geht über den einer zulässigen, schlichten Transaktionsmail hinaus; diese wird durch die Hinzufügung werbender Elemente unzulässig (...)."


Und weiter:
"Das Logo und der einladende Spruch „Welcome to XY“ sind geeignet, anders als durch eine bloße Absenderangabe auf die Marke „XY“ einprägsam aufmerksam zu machen und ein Absatz förderndes Kundeninteresse zu erzeugen.

Dies hat der Geschäftsführer der Beklagten persönlich angehört indirekt bestätigt, indem er erklärt hat, durch das Weglassen des Logos und des Spruchs „Welcome to XY“ sei die Nachfrage nach den Newslettern zurückgegangen.

Aber auch der Zusatz „Hast Du Fragen zum Newsletter? Kontaktiere uns über info@XY.de“ wirkt mittelbar Absatz fördernd, da mit ihm ein Service, der das Ziel der Kundengewinnung hat, angeboten wird. Diese werbende Wirkung ist umso größer bei einem Adressaten, der durch die Bestätigungsmail erstmals mit der Beklagten in Kontakt kommt, da die Eingabe seiner E-Mail-Adresse auf der Website der Beklagten nicht von ihm veranlasst wurde.

Nach Sinn und Zweck des Double-opt-in-Verfahrens sind aber gerade solche Erstkontakte durch die Bestätigungsmail nicht auszuschließen. Darüber hinaus wird einer missbräuchlichen Generierung an sich zulässiger Bestätigungsmails nur dann nachhaltig Einhalt geboten, wenn ein strenger Maßstab an den zulässigen Inhalt der Bestätigungsmail angelegt wird."


Und weiter:
"Ist keinerlei werbender Zusatz erlaubt, so entfällt auch der Anreiz für einen Missbrauch. Für einen strengen Maßstab spricht schließlich auch die gesetzgeberische Wertung in § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. Danach gibt es keine Bagatellgrenze.
Auch „ein bisschen“ Werbung in einer E-Mail ist ohne vorherige Einwilligung schlicht unzulässig. Dies gilt unabhängig davon, ob der Adressat ein Verbraucher oder wie vorliegend Gewerbetreibender ist. Dem Gewerbetreibenden ist danach, um einem Umsichgreifen unzulässiger E-Mail-Werbung im Sinne des Gesetzgebers entgegenzuwirken, ein Unterlassungsanspruch wegen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb auch dann zuzugestehen, wenn er eine Bestätigungsmail im Double-opt-in-Verfahren erhält, die nur mit „dezenter“ Werbung (...) ohne seine vorherige ausdrückliche Einwilligung versehen ist."

Anmerkung von RA Dr. Bahr:
Die Entscheidung zeigt wieder einmal: Aus rechtlicher Sicht sollte die Check-E-Mail so nüchtern wie möglich ausfallen. Andernfalls wird jede Äußerung und jeder darüber hinausgehende Text von den meisten Gerichten sofort als verbotene Werbung interpretiert.

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7. ArbG Herne: Wann Arbeitgeber in puncto Datenschutz den Arbeitnehmer durch Detektiv observieren darf
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Ein Arbeitgeber darf alle Daten speichern und verwenden, die er zur Erfüllung der ihm obliegenden Darlegungs- und Beweislast in einem potenziellen Kündigungsschutzprozess benötigt. Dies beinhaltet auch die Observation des Arbeitnehmers durch einen Detektiv (ArbG Herne, Urt. v. 10.12.2021 - Az.: 5 Ca 1495/21).

Im vorliegenden Fall ging es um eine arbeitsrechtliche Auseinandersetzung zwischen den Parteien.

Der Kläger war im öffentlichen Dienst angestellt und ordentlich unkündbar. Als der begründete Verdacht auftrat, dass der Kläger während seiner Arbeitszeit nicht seiner Tätigkeit im Außendienst (Straßenreinigung) nachging, beauftragte der Arbeitgeber einen Detektiv. Dieser beschattete den Kläger an mehreren Tagen und stellte entsprechendes Fehlverhalten fest.

Die Beklagte kündigte dem Kläger außerordentlich. Im Rahmen der arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzung stellte sich nun die Frage, ob die geheime Observation datenschutzrechtlich zulässig gewesen war.

Das ArbG Herne bejahte diese Frage:

"Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BDSG dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses u.a. dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. Zur Durchführung gehört die Kontrolle, ob der Arbeitnehmer seinen Pflichten nachkommt, zur Beendigung im Sinne der Kündigungsvorbereitung die Aufdeckung einer Pflichtverletzung, die die Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen kann (...).

Sofern nach § 18 Abs. 1 Satz 1 DSG NRW zulässig erhobene Daten den Verdacht einer Pflichtverletzung begründen, dürfen sie für die Zwecke und unter den Voraussetzungen des § 18 Abs. 1 Satz 1 DSG NRW auch verarbeitet und genutzt werden (...). Der Arbeitgeber darf deshalb alle Daten speichern und verwenden, die er zur Erfüllung der ihm obliegenden Darlegungs- und Beweislast in einem potenziellen Kündigungsschutzprozess benötigt (BAG, a.a.O.)."


Dabei seien jedoch auch die Rechte des Betroffenen zu berücksichtigen:
"In der Datenerhebung durch die Observation lag zugleich jedoch ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers. Betroffen ist sein von Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geschütztes informationelles Selbstbestimmungsrecht. Deshalb müssen weitere Aspekte hinzutreten, die ergeben, dass das Interesse an der Beweiserhebung trotz der Persönlichkeitsbeeinträchtigung schutzbedürftig ist  (...). Der mit einer Datenerhebung verbundene Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers muss einer Abwägung der beiderseitigen Interessen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit standhalten (...).

Dieser verlangt, dass der Eingriff geeignet, erforderlich und unter Berücksichtigung der gewährleisteten Freiheitsrechte angemessen ist, um den erstrebten Zweck zu erreichen. Es dürfen keine anderen, zur Zielerreichung gleich wirksamen und das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer weniger einschränkenden Mittel zur Verfügung stehen. Die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne ist gewahrt, wenn die Schwere des Eingriffs bei einer Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe steht (....).

Eine verdeckte Ermittlung „ins Blaue hinein“, ob ein Arbeitnehmer sich pflichtwidrig verhält, ist unzulässig (...)."


Und weiter:
"Gemessen an diesen Grundsätzen war die verdeckte Überwachung des Klägers und seiner Kollegen durch einen Detektiv im Auftrag der Beklagten zulässig.

Aufgrund des Hinweises der Abteilungsleiterin (...) bestanden konkrete Verdachtsmomente, Beschäftigte der Beklagten könnten eine schwerwiegende Pflichtverletzung in Form eines Arbeitszeitbetruges bzw. einer beharrlichen Arbeitsverweigerung begehen. Eine dienstliche Veranlassung für eine Fahrt das Stadtgebiet B ist nicht erkennbar. (...)

Zur Klärung der Verdachtsmomente standen der Beklagten auch keine anderen Mittel zur Verfügung, als die verdeckte Überwachung des Fahrzeuges. Eine Auswertung des Fahrtenschreibers war insoweit nicht zielführend, als dass durch diesen der Aufenthaltsort des Fahrzeuges nicht aufgezeichnet wird. Wie oben dargelegt, haben es die Mitarbeiter zudem darauf angelegt, durch eine wiederholte Bewegung des Fahrzeuges den Eindruck zu erwecken, sie seien dienstlichen Tätigkeiten nachgegangen.

Demgegenüber erfolgte der Eingriff in das informelle Selbstbestimmungsrecht der Beschäftigten nicht in deren besonders geschützten Privatsphäre. Das Fahrzeug wurde nicht außerhalb der Dienstzeiten, sondern während der Arbeitszeit im öffentlichen Raum beobachtet. Insofern musste der Kläger und seine Kollegen stets mit einer Beobachtung durch Dritte rechnen.

Unter umfassender Abwägung all dieser Umstände steht der Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Klägers durch die Überwachung nicht außer Verhältnis zum Zweck der Beweissicherung."

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8. ArbG Siegburg: Fristlose Kündigung wegen Amok-Drohungen gegen Vorgesetzten
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Kündigt ein Arbeitnehmer einer Kollegin gegenüber glaubhaft an, er beabsichtige seinen Vorgesetzten aus dem Fenster zu schmeißen und er sei kurz vor einem Amoklauf, kann dies eine fristlose Kündigung rechtfertigen.

Der Kläger war bei der beklagten Stadt seit über 13 Jahren in der Buchhaltung beschäftigt. Der Kläger äußerte gegenüber seiner Kollegin nach einer Auseinandersetzung mit seinem Vorgesetzten über diesen:

„Diesen kleinen Wicht schmeiße ich aus dem Fenster. Ich lasse mir das nicht länger gefallen. Ich bin kurz vorm Amoklauf. Ich sage dir, bald passiert was. Der lebt gefährlich, sehr gefährlich.“

Der Kläger erhielt am 28.12.2020 deswegen eine fristlose und hilfsweise fristgerechte Kündigung zum 30.06.2021. Hiergegen erhob er Kündigungsschutzklage.

Mit Urteil vom 04.11.2021 wies das Arbeitsgericht Siegburg die Klage ab. Die fristlose Kündigung hielt es nach Vernehmung der Kollegin als Zeugin für gerechtfertigt. Der wichtige Kündigungsgrund lag nach Auffassung der Kammer darin, dass der Kläger in ernstzunehmender Art und Weise gegenüber seiner Kollegin Äußerungen getätigt habe, die sowohl die Ankündigung für eine Gefahr von Leib und Leben des Vorgesetzten als auch die Ankündigung eines Amoklaufs beinhaltet hätten.

Der Kläger habe die Drohung nach Überzeugung des Gerichts absolut ernst gemeint. Eine vorherige Abmahnung sei in diesem Fall entbehrlich. Eine Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist sei dem Arbeitgeber nicht zuzumuten.

Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig. Gegen das Urteil kann Berufung beim Landesarbeitsgericht Köln eingelegt werden.

Arbeitsgericht Siegburg – Aktenzeichen 5 Ca 254/21 vom 04.11.2021

Quelle: Pressemitteilung des ArbG Siegburg v. 11.01.2022

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9. Österreichische Datenschutzbehörde: Benutzung von Google Analytics (in alter Form) ist datenschutzwidrig
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Die Österreichische Datenschutzbehörde hat in einer aktuellen Entscheidung (D155.027: 2021-0.586.257) festgestellt, dass Google Analytics (in alter Form) datenschutzwidrig ist, da für den Datentransfer in die USA kein ausreichendes Datenschutz-Niveau vorliegt.

Es ging um die Verwendung von Google Analytics  auf der Webseite eines österreichischen Verlags im Jahr 2020. Die Österreichische Datenschutzbehörde hat festgestellt, dass dies ein Verstoß gegen die DSGVO darstellt, da die USA kein ausreichendes Datenschutz-Niveau aufweisen:

"Der EuGH hat ausgesprochen, dass der EU-US Angemessenheitsbeschluss („Privacy Shield“) - ohne Aufrechterhaltung seiner Wirkung - ungültig ist (vgl. das Urteil vom 16. Juli 2020, C-311/18 Rz 201 f).

Die gegenständliche Datenübermittlung findet daher keine Deckung in Art. 45 DSGVO."


Auch ein Rückgriff auf die EU-Standardvertragsklauseln sei ausgeschlossen, wenn keine individuelle Prüfung erfolge:
"Wenn nun aber bereits der EU-US Angemessenheitsbeschluss aufgrund der Rechtslage in den USA für ungültig erklärt wurde, so kann fallbezogen nicht davon ausgegangen werden, dass der (bloße) Abschluss von SDK ein angemessenes Schutzniveau nach Art. 44 DSGVO für die gegenständliche Datenübermittlung gewährleistet.

Vor diesem Hintergrund hat der EuGH im angeführten Urteil vom 16. Juli 2020 auch festgehalten, dass „[...] Standarddatenschutzklauseln ihrer Natur nach keine Garantien bieten können, die über die vertragliche Verpflichtung, für die Einhaltung des unionsrechtlich verlangten Schutzniveaus zu sorgen, hinausgehen [...]“ und es „[...] je nach der in einem bestimmten Drittland gegebenen Lage erforderlich sein [kann], dass der Verantwortliche zusätzliche Maßnahmen ergreift, um die Einhaltung dieses Schutzniveaus zu gewährleisten“ (ebd. Rz 133).

Die gegenständliche Datenübermittlung kann daher nicht allein auf die zwischen den Beschwerdegegnern abgeschlossenen Standarddatenschutzklauseln gemäß Art. 46 Abs. 2 lit. c DSGVO gestützt werden."

Anmerkung von RA Dr. Bahr:
Es bleibt abzuwarten, ob die Entscheidung der Behörde rechtskräftig wird oder ob sich hier ein gerichtlichen Verfahren anschließt.

Bei der Beurteilung der möglichen Konsequenzen ist es wichtig darauf hinzuweisen, dass hier Google Analytics  in alter Form beurteilt wurde. Soll heißen: Vertragspartner war zum damaligen Zeitpunkt die Google LLC  aus den USA. Das ist heute aber nicht mehr Fall.

Denn Google hat vor einiger Zeit, nämlich zu Ende April 2021, die Vertragsparteien ausgetauscht, sodass nunmehr der Webseiten-Betreiber mit Google Ireland  den Analytics-Vertrag schließt. Damit hat sich auch die US-Transfer-Problematik bis auf weiteres erledigt.

Insofern wäre es falsch zu behaupten, dass die Entscheidung den grundsätzlichen Einsatz des heutigen Google Analytics  verbietet.

Es bleibt natürlich die Frage offen, inwieweit gewährleistet ist, dass Google Ireland  keinerlei Daten an seinen Mutterkonzern in die USA transferiert.

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10. Europäischer Datenschutzbeauftragter stellt fest, dass EU-Parlament gegen DSGVO verstößt
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Der Europäische Datenschutzbeauftragter stellt in einer aktuellen Entscheidung (Case 2020-1013) fest, dass EU-Parlament gegen die DSGVO verstößt und hat die Einrichtung aufgefordert, innerhalb 1 Monats die Rechtsverletzungen zu beseitigen. Kern des Anstoßes ist der Einsatz von Google Analytics  und des US-Payment-Anbieters Stripes  auf der Webseite.

Inhaltlich geht es dabei um eine Webseite des  EU-Parlament, auf der Covid-19-Tests bestellt werden konnten. Dort wurde das Analyse-Werkzeug Google Analytics  und das Tool des US-Payment-Anbieters Stripes  eingesetzt.

Beides verstoße gegen die DSGVO und sei daher rechtswidrig:

"Therefore, the EDPS considers that personal data of visitors to the Parliament’s dedicated website were processed through the abovementioned trackers even if this only happened where users visited the website through a network other than the Parliament’s. For the period between 30 September and 4 November 2020, during which the trackers remained on the website, personal data processed through them were transferred to the US, where both.

Stripe and Google LLC are located. The conclusion that transfers to the US took place is reinforced by the circumstance highlighted by the complainants, according to which, ‘all data collected through Google Analytics is hosted (i.e. stored and further processed) in the USA’.

 Furthermore, the first version of the Parliament’s data protection notice on the dedicated website referred to the use of Standard Contractual Clauses (SCCs) for the transfers of data outside of the EU, which is what Google refers to in its data protection notice in order to inform of transfers of data from the EU/EEA to non-EU/EEA countries."


Und weiter:
"The EUIs must remain in control and take informed decisions when selecting processors and allowing transfers of personal data outside the EEA.    The EDPS recalls that absent an adequacy decision for transfers to, among other destinations, the US, controllers and processors may transfer personal data to a third country only if appropriate safeguards are provided, and on condition that enforceable data subject rights and effective legal remedies for data subjects are available29. Such safeguards may be provided in Standard Contractual Clauses (SCCs) or another transfer tool. The transfer tool relied on must ensure that data subjects, whose personal data are transferred to a third country pursuant to that transfer tool, are afforded a level of protection in that third country that is essentially equivalent to that guaranteed within the EU by EU data protection law, read in the light of the Charter.

However, the use of SCCs or another transfer tool (e.g. ad hoc contractual clauses) does not substitute the individual case-by-case assessment that an EUI as a controller must carry out, in accordance with the Schrems II judgement, to determine whether in the context of the specific transfer, the third country of destination affords the transferred data an essentially equivalent level of protection to that in the EU. The EUI, where appropriate in collaboration with the data importer in the third country, must carry out this assessment of the effectiveness of the proposed safeguards before any transfer is made or a suspended transfer is resumed.

Where the essentially equivalent level of protection for the transferred data is not effectively ensured, because the law or practice of the third country impinges on the effectiveness of the appropriate safeguards contained in the used SCCs for transfers or another transfer tool, the EUI must implement contractual, technical and organisational measures to effectively supplement the safeguards in the transfer tool, where necessary together with the data importer ."
 


Die Beanstandungen betrafen nicht nur diese beiden Punkte, sondern auch die fehlerhafte Ausgestaltung der Cookie-Hinweise und unzureichende Datenschutzinformationen.

Der Europäische Datenschutzbeauftragte hat angeordnet, dass das EU-Parlament innerhalb 1 Monats die Beanstandungen zu beseitigen hat.

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