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Newsletter vom 19.01.2022 |
Betreff: Rechts-Newsletter 3. KW / 2022: Kanzlei Dr. Bahr |
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Die einzelnen News: |
____________________________________________________________ 1. OLG Dresden: Aufbewahrungspflichten hindern berechtigte DSGVO-Löschung nicht _____________________________________________________________ Unberechtigt gespeicherte personenbezogene Daten können auch dann gelöscht werden, wenn sie den gesetzlichen Aufbewahrungspflichten unterfallen (OLG Dresden, Urt. v. 14.12.2021 - Az.: 4 U 1278/21). Das verklagte Unternehmen forderte außergerichtlich den Kläger zur Begleichung einer offenen Forderung auf. Bei dem Kläger handelte es sich jedoch nicht um den tatsächlichen Schuldner, sondern nur um eine namensgleiche Person. Der Betroffene forderte daraufhin die Beklagte zur Löschung seiner Daten auf. Diese lehnte dies unter Hinweis auf die gesetzlichen Aufbewahrungspflichten nach § 148 AO ab. Die steuerrechtlichen Vorschriften verlangten eine entsprechende Verwahrung.
Dies ließ das OLG Dresden nicht gelten und verpflichtete die Firma zur Löschung:
"Die gesetzlichen Aufbewahrungspflichten gemäß § 147 AO werden von der Löschungspflicht aber nicht berührt. Es bestünde auch sonst kein Recht zur Speicherung: "Die Rechtmäßigkeit der Verarbeitung ergibt sich auch nicht aus Art. 6 Abs. 1f) DSGVO, denn im Rahmen der Abwägung überwiegen die Interessen des Klägers. zurück zur Übersicht _____________________________________________________________ 2. OLG Jena: Single-Club darf Jahresbeitrag nicht im Voraus verlangen _____________________________________________________________ Ein Single-Club darf den Jahresbeitrag nicht im Voraus verlangen, da er damit seine Kunden unangemessen benachteiligt (OLG Jena, Urt. v. 18.11.2021 - Az.: 1 U 1303/20). Die Beklagte bot Verbrauchern eine Mitgliedschaft in ihrem Freizeitclub sowie an einer Freizeitkontaktbörse an. Sie verpflichtete sich, Freizeitangebote für Singles zu organisieren und anzubieten, wie beispielsweise Radtouren, Theaterbesuche, Tanzabende oder Kochkurse. Die Angebote wurden den Mitgliedern quartalsweise in einem Katalog zugesendet. Im Gegenzug entrichten die Verbraucher entsprechende Entgelte.
In den AGB hieß es dazu:
"Die Gesamtclubgebühr sowie die Gebühr für die Freizeitkontaktbörse wird mit Vertragsschluss fällig. Bei Vertragsverlängerung wird die Jahresgebühr sowie die Gebühr für die Freizeitkontaktbörse (sofern vereinbart) zum 1. des auf die Verlängerung folgenden Monats fällig. Teilweise wurden so bis zu 2.900,- EUR im Voraus fällig. Dies stufte das OLG Jena als rechtswidrig ein.
Denn die in den AGB niedergelegte Vorauszahlungspflicht benachteilige den Verbrauche einseitig und sei daher unangemessen:
"Auf Seiten der Kunden der Beklagten ist im Vorliegenden zu berücksichtigen, dass es sich bei Höhe der Vorleistungspflicht, um eine nicht unbeträchtliche Summe von fast 3.000.00 € handelt (...). Auch gebe es keine ausreichenden Gründe für eine solch umfangreiche Vorleistung: "Diesen Interessen der Kunden kann die Beklagte keine hinreichend gewichtigen Gründe entgegensetzen, welche die Verwendung der Klausel als angemessen erscheinen lassen. zurück zur Übersicht ____________________________________________________________ 3. LG Essen: Bei Gewinnspiel müssen Bedingungen (u.a. Gewinnermittlung, Beschränkung Teilnehmerkreis) bereits bei Werbung mitgeteilt werden _____________________________________________________________ Nach Ansicht des LG Essen müssen bestimmte Bedingungen für die Teilnahme an einem Gewinnspiel (u.a. Gewinnermittlung, Altersbeschränkungen) bereits im Rahmen der Werbung mitgeteilt werden (LG Essen, Urt. v. 02.10.2021 - Az.: 44 O 6/20).
Das verklagte Unternehmen führte zwei Gewinnspiele durch und warb in Werbebeilagen hierfür. An dem Spiel konnten nur Erwachsene teilnehmen.
In der Anzeige für das 1. Gewinnspiel hieß es u.a.
"Alle Infos und Teilnahmebedingungen zum Gewinnspiel finden Sie auf den Teilnahmekarten in ihrer (...)-Filiale." Bei dem 2. Gewinnspiel hieß es u.a. "Alle Infos und Teilnahmebedingungen zum Gewinnspiel finden Sie in Ihrer (...)-Filiale und unter www.(...)gewinnspiel.de/50jahre" Beide Formen der Bewerbung stufte das LG Essen als wettbewerbswidrig ein.
In beiden Fällen würden dem Teilnehmer wesentlicher Informationen nicht bereits in der Anzeige mitgeteilt, so u.a. die Form der Gewinnermittlung und eine mögliche Beschränkung des Teilnehmerkreises.
"Der Begriff "Teilnahmebedingungen" des §§ 6 Abs. 1 Nr. 4 TMG ist weit zu verstehen, sodass nicht nur die Berechtigung der Inanspruchnahme bzw. Teilnahme sondern auch deren Modalitäten angegeben werden müssen. Der Diensteanbieter muss deshalb angeben, welcher Personenkreis die jeweilige Verkaufsförderungsmaßnahmen in Anspruch nehmen kann bzw. zur Teilnahme berechtigt ist und anhand welcher Kriterien die Wohnort, Alter oder Beruf dies zu beurteilen ist (...). Auf den konkreten Fall bezogen: "Die Beklagte hat in den Werbebeilagen im September 2019 mit dem "Mega Gewinnspiel" bzw. dem "Jahrhundert- Jubiläum K Gewinnspiel" geworben, ohne dass darauf hingewiesen worden ist, wie der Gewinn ermittelt wird und welche Beschränkung des Teilnehmerkreises bestehen. Hierzu heißt es in dem einen Prospekt lediglich "Alle Infos und Teilnahmebedingungen zum Gewinnspiel finden Sie auf den Teilnahmekarten in Ihrer S1-Filiale" und in dem anderen Prospekt lediglich "Alle Infos und Teilnahmebedingungen zum Gewinnspiel finden Sie in Ihrer (...)-Filiale und unter www.(...)gewinnspiel.de/50jahre. Und weiter: "Entsprechendes gilt auch hinsichtlich der Mitteilung in der Werbung selbst, wie der Gewinn ermittelt wird. Der Verbraucher benötigt die Informationen, um informiert die geschäftliche Entscheidung zu treffen, sich ins Möbelhaus der Beklagte begeben, um an dem Gewinnspiel teilzunehmen. Bereits die Entscheidung des Verbrauchers, das Möbelhaus der Beklagten aufzusuchen, ist eine geschäftliche Entscheidung (...) zurück zur Übersicht ____________________________________________________________ 4. LG Hildesheim: Google-Bewertungen gegen 50-EUR-Gutschein müssen als solche gekennzeichnet werden _____________________________________________________________ Bietet ein Unternehmen seinen Kunden einen 50-EUR-Gutschein für eine Google-Bewertung, muss dies bei der Beurteilung ausreichend gekennzeichnet werden. Andernfalls liegt eine wettbewerbswidrige Irreführung vor (LG Hildesheim, Urt. v. 28.12.2021 - Az.: 11 O 12/21).
Die verklagte Firma offerierte ihren Kunden in einer E-Mail folgendes Angebot:
"Google wird von den meisten Menschen auf der Suche nach einem vertrauensvollen Partner für den Hausbau genutzt. Dort möchten wir uns gern so präsentieren und repräsentiert wissen, wie es der Realität entspricht. Und die zeigt, dass der weit überwiegende Teil unserer Bauherren wirklich zufrieden ist mit unserer Leistung und dem neuen Zuhause. Das LG Hildesheim wertete dies als Wettbewerbsverstoß. Es werde in unzulässiger Weise auf die abgegebene Wertung Einfluss genommen. Denn durch die zwingend vorgeschriebene Übersendung der Bewertung, um den Bonus zu erhalten, werde der Kunde eher eine positive, denn eine negative Beurteilung abgeben. Es fehle auch an einer ausreichenden Kennzeichnung der Bewertung als Werbung.
Nicht erst die spätere Bewertung sei rechtswidrig, sondern bereits die versendete E-Mail mit dem Angebot verletzte das geltende Recht.
Die Antragstellerin betreibt Spielhallen, in denen Geldspielautomaten aufgestellt sind. Mit Abgabe ihrer Umsatzsteuervoranmeldung für August 2021 machte sie geltend, dass ihre Glücksspielumsätze nach Art. 135 MwStSystRL umsatzsteuerfrei seien. Das Finanzamt setzte demgegenüber eine Umsatzsteuervorauszahlung fest und lehnte den im hiergegen geführten Einspruchsverfahren gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ab. Im gerichtlichen Aussetzungsverfahren vertrat die Antragstellerin die Auffassung, dass sie gegenüber den seit dem 1. Juli 2021 erlaubten virtuellen Automatenspielen im Internet benachteiligt werde. Solche virtuellen Automatenspiele fielen unter das Rennwett- und Lotteriegesetz und seien daher nach § 4 Nr. 9 Buchst. b) UStG steuerfrei. Die demgegenüber bestehende Steuerpflicht der Umsätze der Antragstellerin mit terrestrischen Geldspielautomaten verstoße daher gegen den Neutralitätsgrundsatz. Das Finanzamt vertrat demgegenüber die Auffassung, dass Geldspielautomatenaufsteller sich nicht auf Art. 135 MwStSystRL berufen könnten, da der Neutralitätsgrundsatz nicht verletzt sei. Der Gesetzgeber habe sich in der Gesetzesbegründung ausführlich mit dieser Frage beschäftigt und sei zu der Auffassung gekommen, dass wesentliche Unterschiede zwischen Online-Glücksspielen und terrestrischen Geldspielautomaten bestünden. Der 5. Senat des Finanzgerichts Münster hat dem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung stattgegeben. Es bestünden ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Umsatzsteuervorauszahlungsbescheids für August 2021. Bei summarischer Prüfung liege ein Verstoß gegen den Grundsatz der Neutralität vor, weshalb sich die Antragstellerin unmittelbar auf Art. 135 Abs. 1 Buchst i) MwStSystRL berufen könne. Nach dieser Regelung seien Glücksspiele und Glücksspielgeräte grundsätzlich von der Steuer zu befreien. Die Mitgliedstaaten blieben aber dafür zuständig, die Bedingungen und Grenzen dieser Befreiung festzulegen, wobei sie den Grundsatz der steuerlichen Neutralität zu beachten hätten. Maßgeblich hierfür sei die Gleichartigkeit der Tätigkeiten aus Sicht eines Durchschnittsverbrauchers. Der Gesetzgeber habe virtuelle Geldspielumsätze nicht anders behandeln dürfen als terrestrische Geldspielumsätze. Für einen Durchschnittsverbraucher, dem es auf das Spielerlebnis und den erzielbaren Gewinn ankomme, spiele es keine Rolle, ob er virtuell oder terrestrisch spiele. Die vom deutschen Gesetzgeber im Gesetzgebungsverfahren erörterten Unterschiede im Hinblick auf die ordnungsrechtlichen Rahmenbedingungen der verschiedenen Geldspielangebote seien nach der EuGH-Rechtsprechung unerheblich. Die weiteren erörterten Unterschiede hinsichtlich der Ausschüttungsquote, der Ortsgebundenheit, des Kundenkreises und der höheren wirtschaftlichen Effizienz von Online-Angeboten seien im Hauptsacheverfahren weiter aufzuklären. Der Senat hat wegen grundsätzlicher Bedeutung die Beschwerde zum Bundesfinanzhof zugelassen.
Quelle: Pressemitteilung des FG Münster v. 17.01.2022
Der Kläger wandte sich gegen eine elektronische Nachricht, die er von der Beklagten zugesandt bekommen hatte. Die Beklagte verteidigte sich damit, dass es sich um eine Check-Mail handle, die sie im normalen DOI-Prozess verschickt habe, weil sich jemand auf ihrer Webseite zum Newsletter angemeldet habe.
Das LG Stendal bewertete zunächst die Übersendung einer reinen Bestätigungs-Nachricht als rechtlich zulässig:
"Zwar ist die Bestätigungsmail im Double-opt-in-Verfahren, bei dem nach einer Anmeldung mit einer E-Mail-Adresse das Unternehmen dem Anmeldenden eine Bestätigungsmail zur Verifizierung der Anmeldung schickt, unter Berücksichtigung der Wertungen des § 7 UWG zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 -I ZR 164/09, juris, Rn 37; BGH, Beschluss vom 16. August 2012 -I ZB 2/12, MMR 2013, 169). Das Problem im vorliegenden Fall war jedoch, dass die Check-Mail auch nachfolgende Texte enthielt: "Welcome to XY"und "Hast du Fragen zum Newsletter? Kontaktiere uns über: info@XY.de" Zudem verwendete die Beklagte auch ihr Logo.
Das Gericht stufte dies als Werbung ein. Derartige Anpreisungen seien in Check-Mails verboten.
"Der Begriff der Werbung umfasst nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Damit ist außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung -beispielsweise in Form der Imagewerbung oder des Sponsoring - erfasst. (...) Und weiter: "Das Logo und der einladende Spruch „Welcome to XY“ sind geeignet, anders als durch eine bloße Absenderangabe auf die Marke „XY“ einprägsam aufmerksam zu machen und ein Absatz förderndes Kundeninteresse zu erzeugen. Und weiter: "Ist keinerlei werbender Zusatz erlaubt, so entfällt auch der Anreiz für einen Missbrauch. Für einen strengen Maßstab spricht schließlich auch die gesetzgeberische Wertung in § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. Danach gibt es keine Bagatellgrenze. Anmerkung von RA Dr. Bahr: Die Entscheidung zeigt wieder einmal: Aus rechtlicher Sicht sollte die Check-E-Mail so nüchtern wie möglich ausfallen. Andernfalls wird jede Äußerung und jeder darüber hinausgehende Text von den meisten Gerichten sofort als verbotene Werbung interpretiert. zurück zur Übersicht _____________________________________________________________ 7. ArbG Herne: Wann Arbeitgeber in puncto Datenschutz den Arbeitnehmer durch Detektiv observieren darf _____________________________________________________________ Ein Arbeitgeber darf alle Daten speichern und verwenden, die er zur Erfüllung der ihm obliegenden Darlegungs- und Beweislast in einem potenziellen Kündigungsschutzprozess benötigt. Dies beinhaltet auch die Observation des Arbeitnehmers durch einen Detektiv (ArbG Herne, Urt. v. 10.12.2021 - Az.: 5 Ca 1495/21). Im vorliegenden Fall ging es um eine arbeitsrechtliche Auseinandersetzung zwischen den Parteien. Der Kläger war im öffentlichen Dienst angestellt und ordentlich unkündbar. Als der begründete Verdacht auftrat, dass der Kläger während seiner Arbeitszeit nicht seiner Tätigkeit im Außendienst (Straßenreinigung) nachging, beauftragte der Arbeitgeber einen Detektiv. Dieser beschattete den Kläger an mehreren Tagen und stellte entsprechendes Fehlverhalten fest. Die Beklagte kündigte dem Kläger außerordentlich. Im Rahmen der arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzung stellte sich nun die Frage, ob die geheime Observation datenschutzrechtlich zulässig gewesen war.
Das ArbG Herne bejahte diese Frage:
"Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BDSG dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses u.a. dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. Zur Durchführung gehört die Kontrolle, ob der Arbeitnehmer seinen Pflichten nachkommt, zur Beendigung im Sinne der Kündigungsvorbereitung die Aufdeckung einer Pflichtverletzung, die die Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen kann (...). Dabei seien jedoch auch die Rechte des Betroffenen zu berücksichtigen: "In der Datenerhebung durch die Observation lag zugleich jedoch ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers. Betroffen ist sein von Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geschütztes informationelles Selbstbestimmungsrecht. Deshalb müssen weitere Aspekte hinzutreten, die ergeben, dass das Interesse an der Beweiserhebung trotz der Persönlichkeitsbeeinträchtigung schutzbedürftig ist (...). Der mit einer Datenerhebung verbundene Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers muss einer Abwägung der beiderseitigen Interessen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit standhalten (...). Und weiter: "Gemessen an diesen Grundsätzen war die verdeckte Überwachung des Klägers und seiner Kollegen durch einen Detektiv im Auftrag der Beklagten zulässig. zurück zur Übersicht _____________________________________________________________ 8. ArbG Siegburg: Fristlose Kündigung wegen Amok-Drohungen gegen Vorgesetzten _____________________________________________________________ Kündigt ein Arbeitnehmer einer Kollegin gegenüber glaubhaft an, er beabsichtige seinen Vorgesetzten aus dem Fenster zu schmeißen und er sei kurz vor einem Amoklauf, kann dies eine fristlose Kündigung rechtfertigen.
Der Kläger war bei der beklagten Stadt seit über 13 Jahren in der Buchhaltung beschäftigt. Der Kläger äußerte gegenüber seiner Kollegin nach einer Auseinandersetzung mit seinem Vorgesetzten über diesen:
„Diesen kleinen Wicht schmeiße ich aus dem Fenster. Ich lasse mir das nicht länger gefallen. Ich bin kurz vorm Amoklauf. Ich sage dir, bald passiert was. Der lebt gefährlich, sehr gefährlich.“ Der Kläger erhielt am 28.12.2020 deswegen eine fristlose und hilfsweise fristgerechte Kündigung zum 30.06.2021. Hiergegen erhob er Kündigungsschutzklage. Mit Urteil vom 04.11.2021 wies das Arbeitsgericht Siegburg die Klage ab. Die fristlose Kündigung hielt es nach Vernehmung der Kollegin als Zeugin für gerechtfertigt. Der wichtige Kündigungsgrund lag nach Auffassung der Kammer darin, dass der Kläger in ernstzunehmender Art und Weise gegenüber seiner Kollegin Äußerungen getätigt habe, die sowohl die Ankündigung für eine Gefahr von Leib und Leben des Vorgesetzten als auch die Ankündigung eines Amoklaufs beinhaltet hätten. Der Kläger habe die Drohung nach Überzeugung des Gerichts absolut ernst gemeint. Eine vorherige Abmahnung sei in diesem Fall entbehrlich. Eine Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist sei dem Arbeitgeber nicht zuzumuten. Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig. Gegen das Urteil kann Berufung beim Landesarbeitsgericht Köln eingelegt werden. Arbeitsgericht Siegburg – Aktenzeichen 5 Ca 254/21 vom 04.11.2021
Quelle: Pressemitteilung des ArbG Siegburg v. 11.01.2022
Es ging um die Verwendung von Google Analytics auf der Webseite eines österreichischen Verlags im Jahr 2020.
Die Österreichische Datenschutzbehörde hat festgestellt, dass dies ein Verstoß gegen die DSGVO darstellt, da die USA kein ausreichendes Datenschutz-Niveau aufweisen:
"Der EuGH hat ausgesprochen, dass der EU-US Angemessenheitsbeschluss („Privacy Shield“) - ohne Aufrechterhaltung seiner Wirkung - ungültig ist (vgl. das Urteil vom 16. Juli 2020, C-311/18 Rz 201 f). Auch ein Rückgriff auf die EU-Standardvertragsklauseln sei ausgeschlossen, wenn keine individuelle Prüfung erfolge: "Wenn nun aber bereits der EU-US Angemessenheitsbeschluss aufgrund der Rechtslage in den USA für ungültig erklärt wurde, so kann fallbezogen nicht davon ausgegangen werden, dass der (bloße) Abschluss von SDK ein angemessenes Schutzniveau nach Art. 44 DSGVO für die gegenständliche Datenübermittlung gewährleistet. Anmerkung von RA Dr. Bahr: Es bleibt abzuwarten, ob die Entscheidung der Behörde rechtskräftig wird oder ob sich hier ein gerichtlichen Verfahren anschließt. Bei der Beurteilung der möglichen Konsequenzen ist es wichtig darauf hinzuweisen, dass hier Google Analytics in alter Form beurteilt wurde. Soll heißen: Vertragspartner war zum damaligen Zeitpunkt die Google LLC aus den USA. Das ist heute aber nicht mehr Fall. Denn Google hat vor einiger Zeit, nämlich zu Ende April 2021, die Vertragsparteien ausgetauscht, sodass nunmehr der Webseiten-Betreiber mit Google Ireland den Analytics-Vertrag schließt. Damit hat sich auch die US-Transfer-Problematik bis auf weiteres erledigt. Insofern wäre es falsch zu behaupten, dass die Entscheidung den grundsätzlichen Einsatz des heutigen Google Analytics verbietet.
Es bleibt natürlich die Frage offen, inwieweit gewährleistet ist, dass Google Ireland keinerlei Daten an seinen Mutterkonzern in die USA transferiert.
Inhaltlich geht es dabei um eine Webseite des EU-Parlament, auf der Covid-19-Tests bestellt werden konnten. Dort wurde das Analyse-Werkzeug Google Analytics und das Tool des US-Payment-Anbieters Stripes eingesetzt.
Beides verstoße gegen die DSGVO und sei daher rechtswidrig:
"Therefore, the EDPS considers that personal data of visitors to the Parliament’s dedicated website were processed through the abovementioned trackers even if this only happened where users visited the website through a network other than the Parliament’s. For the period between 30 September and 4 November 2020, during which the trackers remained on the website, personal data processed through them were transferred to the US, where both. Und weiter: "The EUIs must remain in control and take informed decisions when selecting processors and allowing transfers of personal data outside the EEA. The EDPS recalls that absent an adequacy decision for transfers to, among other destinations, the US, controllers and processors may transfer personal data to a third country only if appropriate safeguards are provided, and on condition that enforceable data subject rights and effective legal remedies for data subjects are available29. Such safeguards may be provided in Standard Contractual Clauses (SCCs) or another transfer tool. The transfer tool relied on must ensure that data subjects, whose personal data are transferred to a third country pursuant to that transfer tool, are afforded a level of protection in that third country that is essentially equivalent to that guaranteed within the EU by EU data protection law, read in the light of the Charter. Die Beanstandungen betrafen nicht nur diese beiden Punkte, sondern auch die fehlerhafte Ausgestaltung der Cookie-Hinweise und unzureichende Datenschutzinformationen.
Der Europäische Datenschutzbeauftragte hat angeordnet, dass das EU-Parlament innerhalb 1 Monats die Beanstandungen zu beseitigen hat.
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