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Newsletter vom 19.05.2004, 00:06:55
Betreff: Rechts-Newsletter 20. KW / 2004: Kanzlei Heyms & Dr. Bahr


anbei erhalten Sie den Rechts-Newsletter zur 20. KW im Jahre 2004. Sie finden wie immer aktuelle Urteile, Entscheidungen und sonstige wichtige Informationen zu den kanzleibezogenen Interessenschwerpunkten Recht der Neuen Medien, Gewerblicher Rechtsschutz, Wirtschaftsrecht und Gewinnspiel- / Glücksspielrecht.

Neben der Entscheidung des OVG Berlin (Internetcafes brauchen Spielhallen-Erlaubnis) sind hier vor allem die Urteile des OVG Hamburg (Geldspielautomat mit Gewinnmöglichkeit ) und des OLG Düsseldorf (Haftung bei Online-Auktionen ) zu erwähnen. Aus dem außergerichtlichen Bereich gibt es Neuigkeiten zum Thema Geldanlagen + illegale Sportwetten, zur UWG-Reform und zur Problematik Suchmaschinen-Betreiber & Verhaltenskodex zu vermelden.

Die Kanzlei Heyms & Dr. Bahr wünscht Ihnen wie immer angenehmes Lesen. Kontaktieren Sie uns einfach, falls Sie Fragen oder Anregungen haben: http://www.Heyms-DrBahr.de/findex.php?p=kontakt.html

Die Themen im Überblick:

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1. OVG Berlin: Internetcafes brauchen Spielhallen-Erlaubnis

2. OVG Hamburg: Geldspielautomat mit Gewinnmöglichkeit

3. OLG Düsseldorf: Haftung bei Online-Auktionen

4. LG Karlsruhe: Glücksspiel mit europäischer Lizenz nicht unlauter

5. VG Karlsruhe: Glücksspiel mit europäischer Lizenz rechtmäßig

6. AG Eggendorf: Kein Wettbewerb zwischen Suchmaschine und Offline-Casino

7. AG Kiel: Missbräuchliche Abmahnung = kein Kostenersatz

8. FSM: Dialer-Angebot speziell für Kinder rechtswidrig

9. Geldanlagen + illegale Sportwetten

10. Bundesrat: UWG-Reform in den Vermittlungsausschuss

11. Suchmaschinen-Betreiber & Verhaltenskodex

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1. OVG Berlin: Internetcafes brauchen Spielhallen-Erlaubnis
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Der 1. Senat des Oberverwaltungsgerichts hatte sich in einem Berufungsverfahren mit der Frage zu befassen, unter welchen Voraussetzungen sogenannte Internetcafes einer Spielhallenerlaubnis nach § 33 i Gewerbeordnung bedürfen.

Die Kläger haben in ihrem Betrieb eine Reihe untereinander vernetzter Personalcomputer aufgestellt, die ihre Kunden gegen Entgelt für verschiedene Zwecke nutzen können, unter anderem zum Surfen im Internet, aber auch zum Spielen bestimmter auf den PC zusätzlich installierter Computerspiele.

Nachdem bei Überprüfungen des Betriebs Jugendliche angetroffen worden waren, die jeweils Computerspiele wie „Counter-Strike“ spielten, untersagte das zuständige Wirtschaftsamt die Fortführung des Betriebs mit der Begründung, es handele sich um eine genehmigungsbedürftige Spielhalle, für die eine entsprechende Erlaubnis nicht erteilt worden sei.

Mit Urteil vom 30. Juni 2003 hatte das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Kläger hatte vor dem Oberverwaltungsgericht keinen Erfolg.

Gemäß § 33 i Abs. 1 Satz 1 Gewerbeordnung bedarf der Erlaubnis, wer gewerbsmäßig eine Spielhalle oder ein ähnliches Unternehmen betreiben will, das ausschließlich oder überwiegend unter anderem der Aufstellung von Unterhaltungsspielen ohne Gewinnmöglichkeit dient.

Das Oberverwaltungsgericht hat die Auffassung des Verwaltungsgerichts bestätigt, dass ein multifunktional verwendbares Gerät wie ein Computer schon dann von dieser Norm erfasst sei, wenn es auch zu dem Zweck aufgestellt sei, als Unterhaltungsspielgerät genutzt zu werden. Eine am Zweck der Vorschrift orientierte Betrachtung führe jedenfalls deshalb zu der Annahme eines zumindest spielhallenähnlichen Betriebes, weil alle im Betrieb der Kläger aufgestellten Geräte eine bestimmungsgemäße Verwendung als Unterhaltungsspiel zuließen. Die Kunden könnten selbst bestimmen, zu welchem Zweck sie die Computer nutzen. In einem solchen Fall komme es nach Auffassung des Oberverwaltungsgerichts nicht darauf an, ob die Computer tatsächlich überwiegend zu diesem oder zu einem anderen Zweck verwendet würden. Vielmehr führe schon der Umstand, dass die installierten Spiele prinzipiell allen Gästen offenstünden, zu der Annahme eines zumindest spielhallenähnlichen Betriebes.

Das den Erlaubnisvorbehalt insbesondere im Interesse des Jugendschutzes rechtfertigende Gefahrenpotential ergebe sich nämlich bereits aus der Möglichkeit einer entsprechenden Nutzung. Es sei davon auszugehen, dass gerade Computerspiele der von den Klägern angebotenen Art, zumal wenn sie über miteinander vernetzte Computer betrieben würden, auf Jugendliche eine Anziehungskraft ausübten, die derjenigen entspreche, die der Gesetzgeber bei Schaffung der genannten Vorschrift für Spielhallen damaliger Prägung im Blick gehabt habe.

Das Oberverwaltungsgericht hat die Revision zum Bundesverwaltungsgericht zugelassen.

Urteil vom 12. Mai 2004 - OVG 1 B 20.03

Quelle: Pressemitteilung des OVG Berlin v. 12.05.2004

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2. OVG Hamburg: Geldspielautomat mit Gewinnmöglichkeit
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Das OVG Hamburg (Urt. v. 31.03.2004 - Az.: 1 Bs 47/04 = http://snipurl.com/6id4) hatte darüber zu entscheiden, ob ein Spielautomat, bei dem der Spieler nicht nur Freispiele gewinnen, sondern auch frühere Einsätze in erheblicher Höhe zurückgewinnen kann, ein Spielgerät mit Gewinnmöglichkeit iSd. der GewO ist und somit der Erlaubnis der zuständigen Behörde bedarf.

Eine ähnliche Konstellation hatte erst vor kurzem das VG Oldenburg (Beschl. v. 13. August 2003 - Az.: 12 B 1906/03 = http://snipurl.com/49dp) zu beurteilen, vgl. ausführlich die Kanzlei-Info v. 02.02.2004 (= http://snipurl.com/6id5).

In dem nun vom OVG Hamburg zu beurteilenden Sachverhalt betrieb die Klägerin eine Automatenspielhalle, in der sie neben den normalen Geldspielautomaten auch vier von ihr als "Unterhaltungsspielgeräte" bezeichnete Apparate aufgestellt hatte, die durch Geldeinsatz zu betätigen waren. Die Unterhaltungsspielgeräte unterschieden sich von den zugelassenen Geldspielgeräten dadurch, dass mit höheren Maximaleinsätzen und deutlich kürzeren Spielzeiten Freispiele gewonnen werden konnte, die sich die Spieler auch als Bargeld ausbezahlen lassen konnten. Dabei war die Höhe der Auszahlung auf die Höhe der Einzahlung begrenzt.

Über den maximalen Auszahlungsbetrag hinaus gewonnene Freispiele konnten nach Wahl des Spielers entweder als Freispiele im Automaten verbleiben und dort von anderen Spielern genutzt werden oder auf elektronischen Speichermedien fixiert werden und zu einem späteren Zeitpunkt an demselben Automaten zu weiteren Spielen verwendet werden.

Die zuständige Ordnungsbehörde untersagte der Klägerin die Nutzung dieser Unterhaltungsspielgeräte, da es sich um nicht genehmigte Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit i.S.d. § 33 c GewO handle.

Dieser Ansicht ist nun auch das OVG Hamburg gefolgt:

"Bei der Beurteilung, ob die oben beschriebenen Spielgeräte solche mit Gewinnmöglichkeit i.S. des § 33 c Abs. 1 Satz 1 GewO sind, hat der Senat einerseits Sinn und Zweck der Vorschrift, der Förderung von Spielsucht und der Ausbeutung des Spieltriebes entgegenzuwirken zu beachten, andererseits aber auch zu berücksichtigen, dass Art. 2 Abs. 1 und Art. 12 GG die grundsätzliche Freiheit gewährleisten, nicht verbotene Spiele zu veranstalten und daran teilzunehmen.

Dabei ist der Grad der Gefährdungen maßgeblich, der von den Spielgeräten dadurch ausgeht, dass durch übersteigerte Gewinnerwartung ein Anreiz geschaffen wird, sich mit unkontrollierter Risikobereitschaft einer großen Verlustgefahr auszusetzen (...).

Der Grad der Gefährdung wiederum ist abhängig von der Spieldauer, sowie Art, Intensität und Maß des Anreizes zum Spieleinsatz, der von dem Gerät ausgeht. (...)

Bei Anwendung dieser Grundsätze stellen sich die (...) aufgestellten (...) Spielgeräte als solche mit Gewinnmöglichkeit (...) dar.

Hauptanreiz der hier fraglichen Spielgeräte ist deren Gewinnmöglichkeit. Äußerlich und hinsichtlich des nicht variablen Spielinhalts und des nur geringfügig zu beeinflussenden Spielverlaufes entsprechen sie im wesentlichen herkömmlichen Geldspielgeräten.

Die Dauer eines Spiels von 3 bis 5 Sekunden beträgt weniger als die Hälfte der in § 13 Nr. 12 SpielV für Geldspielgeräte vorgesehenen Mindestdauer von 12 Sekunden. Besondere, zum fortgesetzten Spiel anreizende Attraktivität gehen daher weder von den Spielen selber noch von ihrer Dauer aus. Im Vordergrund des Spielreizes steht vielmehr deutlich die Möglichkeit von Gewinn und Verlust."

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3. OLG Düsseldorf: Haftung bei Online-Auktionen
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Lange Zeit wurde in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung die Frage unterschiedlich beantwortet, wann ein Online-Auktionshaus für die Rechtsverletzungen Dritter haftet.

Das OLG Köln (Urteil vom 02.11.2001 - Az.: 6 U 12/01 = http://snipurl.com/3597) war der Ansicht, dass eine Haftung frühestens dann eintrat, wenn das Auktionshaus die Produkte auch nach Kenntniserlangung weiterhin im Angebot stehen ließ. Dieser Ansicht war auch das LG Düsseldorf (Urt. v. 29.10.2002 - Az.: 4 a O 464/01 = http://snipurl.com/6id8) und das LG Berlin (Urt. v. 25.02.2003 - Az.: 16 O 476/01 = http://snipurl.com/3595). Ein Online-Auktionshaus haftete laut LG Potsdam (Urt. v. 10.10.2002 - Az.: 51 O 12/029 = http://snipurl.com/3598) grundsätzlich auch nicht bei Einstellung von jugendgefährdenden Inhalten, es sei denn, es erlangt Kenntnis von diesen Tatsachen und handelt nicht.

Diese Rechtsprechung ist durch das Grundlagen-Urteil des BGH (Urt. v. 11. März 2004 - I ZR 304/01 = bislang liegt nur die Pressemitteilung vor = http://snipurl.com/6idb) inzwischen z.T. aufgehoben, z.T. bestätigt worden: Eine Haftungsprivilegierung komme nur hinsichtlich des Anspruches auf Schadensersatz in Frage, hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs greife das TDG nicht.

Nun hat das OLG Düsseldorf (Urt. v. 26.02.2004 - Az.: I-20 U 204/02 = http://snipurl.com/6idc) ein weiteres Urteil gefällt: Danach kann ein Markeninhaber keinen vorbeugenden Unterlassungsanspruch geltend machen, der auf eine vor der Einstellung vorzunehmenden Kontrolle gerichtet ist. Dies ergebe sich aus einem Umkehrschluss zu § 11 TDG, wonach ein Dritter für fremde Inhalte nur in eng begrenzten Fällen haftet.

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4. LG Karlsruhe: Glücksspiel mit europäischer Lizenz nicht unlauter
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Die Entwicklung in Sachen Glücksspiel-Recht in Deutschland in den vergangenen Monaten ist außerordentlich turbulent.

Ende letzten Jahres hat der EuGH (Urt. v. 6 . November 2003 - Az.: C-243/01 - Gambelli = http://snipurl.com/2xd4) eine grundlegende Entscheidung in Sachen Glücksspiele getroffen ("Gambelli"). Vgl. dazu den Artikel von RA Dr. Bahr: "Glücksspiele: Grundlegende Änderung der Rechtsprechung" = http://snipurl.com/3ybd

Seitdem streiten die deutschen Gerichte miteinander.

Die Rechtmäßigkeit eines Glücksspiel mit einer europäischen Lizenz ist durch den Beschluss des LG München (Besch. v. 27. Oktober 2003 - Az.: 5 Qs 41/2003), die Entscheidung des AG Heidenheim (Beschl. v. 01.12.2003 - Az.: 3 Ds 424/03 = PDF, 76 KB = http://snipurl.com/49dx), des LG Berlin (Beschl. v. 23.09.2003 - Az.: 526 Qs 214/03 = Kanzlei-Info v. 01.02.2004), des Hessischen VGH (Beschl. v. 9. November 2003 - Az.: 11 TG 3060/03 = Kanzlei-Info v. 24.02.2004 = http://snipurl.com/5tzp) und des AG Bremen (Beschl. v. 10. März 2004 - Az.: 74 Ds 601 Js 7083/03 = Kanzlei-Info v. 15.04.2004 = http://snipurl.com/6idg) in der nationalen Rechtsprechung bestätigt worden. Vgl. hierzu den Artikel von RA Dr. Bahr: "Neuigkeiten aus dem Bereich des Glückspiel-Rechts" = http://snipurl.com/447o

Dagegen haben das BayOLG (Beschl. v. 26.11.2003 - 5 St RR 289/03 = Kanzlei-Info v. 21.01.2004 = http://snipurl.com/447y), das VG Stade (Beschl. v. 27.11.2003 - Az.: 6 B 1674/03 = Kanzlei-Info v. 27.01.2004 = http://snipurl.com/49dy) und das VG Arnsberg (Beschl.v. 17.11.2003 - Az.: 1 L 1646/03 = Kanzlei-Info v. 16.02.2004 = http://snipurl.com/4nvj) eine Änderung der bisherigen Rechtslage verneint.

Nun hat das LG Karlsruhe - soweit ersichtlich - als erstes deutsches Gericht unter wettbewerbsrechtlicher Gesichtspunkten zu dieser Problematik Stellung genommen (LG Karlsruhe, Urt. v. 21. Januar 2004 - Az.: 14 O 3/04 KfH III).

Kläger und Beklagter betrieben beide in der Karlsruher Innenstand Wettbüros für Pferderennen. Der Beklagte vermittelte dabei auch Sportwetten an ein österrreichisches Unternehmen, das dort über eine entsprechende Glücksspiel-Lizenz verfügte.

Der Kläger machte geltend, der Beklagte betreibe illegales Glücksspiel (§ 284 StGB), was nach höchstrichterlicher Rechtsprechung automatisch eine sittenwidrige, unlautere Verletzungshandlung iSd. § 1 UWG begründe.

Das LG Karlsruhe hat dem Unterlassungsbegehren des Klägers nicht entsprochen und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abgelehnt:

"(...) als wettbewerbswidrig (...) kann das hier in Rede stehende Vorhaben nicht angesehen werden, da mittlerweile durch die Entscheidung des Europäischen Gerichtshof vom 8. November 2003 (...) die Grundsätze der Niederlassungsfreiheit (...) und die Freiheit des Dienstleistungsverkehrs (...) weitere Konkretisierung erfahren haben. (...)

[Es] ist demnach geboten, (...) Erlaubnistatbestände nach nationalem Recht zu schaffen. Das hier maßgebliche baden-würrtemberge Landesrecht weist entsprechende Bestimmungen (...) nicht auf. Jedenfalls lässt sich aus dem Regelungsgehalt des Gesetzes über eine Sportwette mit festen Gewinnquoten vom 21. Juni 1999 (...) ein derartiger Schluss ziehen. (...)

Solange entsprechende, europarechtlich gebotene Regelungen fehlen (...), erscheint es (...) nicht unlauter iSd. § 1 UWG, wenn sich ein in Baden-Würrtemberg ansässiges Unternehmen auf die vorliegenden Konzessionen einer österrreichischen Fachbehörde verlässt.

Unter diesen Umständen ist eine Verletzungshandlung iSd. § 1 UWG nicht ersichtlich (...)."

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5. VG Karlsruhe: Glücksspiel mit europäischer Lizenz rechtmäßig
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Die Entwicklung in Sachen Glücksspiel-Recht in Deutschland in den vergangenen Monaten ist außerordentlich turbulent.

Ende letzten Jahres hat der EuGH (Urt. v. 6 . November 2003 - Az.: C-243/01 - Gambelli = http://snipurl.com/2xd4) eine grundlegende Entscheidung in Sachen Glücksspiele getroffen ("Gambelli"). Vgl. dazu den Artikel von RA Dr. Bahr: "Glücksspiele: Grundlegende Änderung der Rechtsprechung" = http://snipurl.com/3ybd

Seitdem streiten die deutschen Gerichte miteinander.

Die Rechtmäßigkeit eines Glücksspiel mit einer europäischen Lizenz ist durch den Beschluss des LG München (Besch. v. 27. Oktober 2003 - Az.: 5 Qs 41/2003), die Entscheidung des AG Heidenheim (Beschl. v. 01.12.2003 - Az.: 3 Ds 424/03 = PDF, 76 KB = http://snipurl.com/49dx), des LG Berlin (Beschl. v. 23.09.2003 - Az.: 526 Qs 214/03 = Kanzlei-Info v. 01.02.2004), des Hessischen VGH (Beschl. v. 9. November 2003 - Az.: 11 TG 3060/03 = Kanzlei-Info v. 24.02.2004 = http://snipurl.com/5tzp) und des AG Bremen (Beschl. v. 10. März 2004 - Az.: 74 Ds 601 Js 7083/03 = Kanzlei-Info v. 15.04.2004 = http://snipurl.com/6idg) in der nationalen Rechtsprechung bestätigt worden. Vgl. hierzu den Artikel von RA Dr. Bahr: "Neuigkeiten aus dem Bereich des Glückspiel-Rechts" = http://snipurl.com/447o

Dagegen haben das BayOLG (Beschl. v. 26.11.2003 - 5 St RR 289/03 = Kanzlei-Info v. 21.01.2004 = http://snipurl.com/447y), das VG Stade (Beschl. v. 27.11.2003 - Az.: 6 B 1674/03 = Kanzlei-Info v. 27.01.2004 = http://snipurl.com/49dy) und das VG Arnsberg (Beschl.v. 17.11.2003 - Az.: 1 L 1646/03 = Kanzlei-Info v. 16.02.2004 = http://snipurl.com/4nvj) eine Änderung der bisherigen Rechtslage verneint.

Nun hat das VG Karlsruhe (Beschl. v. 7. Mai 2004 - Az.: 3 K 145/04) ebenfalls die Rechtmäßigkeit eines Glücksspiels mit europäischer Lizenz bejaht.

Der Antragsteller betrieb in Karlsruhe ein Büro zur Vermittlung von Sportwetten. Die Sportwetten wurden an eine englische Firma weitergeleitet, die dort über eine entsprechende staatliche Lizenz verfügte.

Die Antragsgegnerin, die Stadt Karlsruhe, verbot den Betrieb dieses Wettbüros und ordnete die sofortige Vollziehung an. Hiergegen wandte sich der Antragsgegner und beantragte die aufschiebende Wirkung wieder herzustellen.

Diesem Antrag folgte das Gericht.

"Bei der im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes lediglich gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens (...) offen. Der vorliegende Fall wirft eine Vielzahl von schwierigen Rechtsfragen auf, deren Klärung dem Hauptsacheverfahren vorbehalten ist.

Bei dieser Sachlage misst die Kammer dem Aussetzungsinteresse des Antragstellers höheres Gewicht bei als dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der verfügten Untersagung."

Und weiter:

"Zweifelhaft ist bereits, ob die Voraussetzungen der polizeilichen Generalklausel (...) vorliegend gegeben sind. Die Antragsgegnerin leitet einen Verstoß (..) aus dem Umstand her, dass dieser aufgrund der Vermittlung von Sportwetten (...) den Tatbestand der Beihilfe zur unerlaubten öffentlichen Veranstaltung eines Glücksspiels gem. § 284 Abs.1 StGB erfüllt habe. (...)

Zwar handelt es sich nach herrschender Meinung (...) bei der Veranstaltung von Oddset-Wetten (...) um ein Glücksspiel i.S.d. § 284 StGB. Vorliegend hat der Antragsteller aber unter Vorlage eines mit der englischen Firma H. (...) geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrags geltend gemacht, dass die Annahme von Wetteinsätzen auf 20,- EUR und der Gesamtverlust eines Wettkunden auf 2.500,- EUR beschränkt sei.

Insoweit fehlt bisher seitens der Antragsgegnerin jegliche Auseinandersetzung mit denr echtlichen Auswirkungen einer solchen begrenzung (...)."

Hinsichtlich des Punktes europäischer Lizenz führt das Gericht aus:

"Entscheidend kommt in diesem Zusammen die (...) Frage hinzu, ob die Strafvorschrift des § 284 StGB (...) unanwendbar zu bleiben hat, weil sie einen unverhältnismäßigen Eingriff in den EG-Vertrag gewährleistete Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit der englischen Firma H. (...) darstellt. (...)

Nach der Rechtsprechung des EuGH dürfte sowohl ein Eingriff in die Niederlassungsfreiheit als auch ein Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit (...). vorliegen.

Ein solcher Eingriff (...) ist nach der Rechtsprechung des EuGH nur mit zwingenden Gründen des Allgemeininteresses zu rechtfertigen.

Als zwingende Allgemeininteressen hat der EuGH grundsätzlich den Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeutungs und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spiel anerkannt. An die Eignung der Beschränkungen, dieses Ziel zu erreichen, stellt der EuGH allerdings erhöhte Anforderungen. Nach dem (...) vorliegenden (...) Sachverhalt bestehen erhebliche Zweifel, ob für die Erreichung (...) der Ziele die in Baden-Würrtemberg insoweit geltende Regelung erforderlich ist."

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6. AG Eggendorf: Kein Wettbewerb zwischen Suchmaschine und Offline-Casino
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In dem vom AG Deggendorf (Urt. v. 7. April 2004 - Az.: 1 C 5/04) zu beurteilenden Sachverhalt hatte der Kläger die Beklagte abgemahnt, weil diese angeblich für ein nicht konzessioniertes Glücksspiel in Deutschland geworben hatte.

Die Beklagte war eine Suchmaschinen-Betreiberin, die Abmahnende, deren Hamburger Rechtsanwalt nun im vorliegenden Fall als Kläger auftrat und die Abmahnkosten einklagte, war im Bereich eines Offline-Casions tätig. Die Beklagte hatte hier auf einen ausländischen Online-Casino-Anbieter einen Link gesetzt.

In einem solchen Fall fehle es - so der Richter - schon an einer wettbewerbsbezogenen Handlung :

"Unbestritten handelt es sich bei der Beklagten selbst nicht um ein Casino, eine Spielbank oder um eine sonstige Glücksspiele veranstaltende Einrichtung, sondern um eine Internetsuchmaschine, die in dieser Eigenschaft mit Sicherheit nicht im Wettbewerb steht mit der Klägerin.

Darüber hinaus stellt die Ansammlung von Hyperlinks auf einer der Unterseiten der Beklagten (...) keine Werbung dar für die auf dieser Seite aufgeführten Casinos, sondern lediglich einen wertneutralen Hinweis an den jeweiligen Besucher dieser Webseite.

Die Tätigkeit von Suchdienstzen und deren Einsatz von Hyperlinks ist aber wettbewerbsrechtlich grundsätzlich hinzunehmen (vgl. BGH in MDR 2004, 346 = "Paperboy"-Entscheidung des BGH = http://snipurl.com/3aw5)."

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7. AG Kiel: Missbräuchliche Abmahnung = kein Kostenersatz
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Das AG Kiel (Urt. v. 18. Februar 2004 - Az.: 113 C 278/03) hatte darüber zu urteilen, ob ein großes Wirtschafts-Unternehmen von einem potentiellen Rechteverletzer Abmahnkosten verlangen kann oder ob es sich vorhalten lassen muss, dass es sich um eine bloße standardisierte Serien-Abmahnung handle, die keine Kostenfolge auslöst.

Die Richterin ist der 2. Ansicht gefolgt:

"Die Kläger können von dem Beklagten die Honorarforderung (...) nicht (...) verlangen.

Zwar geht die Rechtsprechung davon aus, dass die Abmahnungen ein fremdes Geschäft darstellen, da die Abmahnenden auch mit dem Willen handeln, für den Abgemahnten tätig zu werden. (...)

P. (...) steht ein Aufwendungsersatz jedoch nicht zu, weil P. (...) die Einschaltung eines Anwaltes den Umständen nach nicht für erforderlich halten durfte.

Der Abmahnende ist im Interesse des Abgemahnten dazu verpflichtet, die Abmahnung möglichst kostengünstig auszusprechen. (...) Die Erstattungspflicht von Aufwendungen erstreckt sich zwar grundsätzlich auch auf Rechtsanwaltskosten. Die Ersatzpflicht setzt jedoch stets voraus, dass die Inanspruchnahme eines Rechtsanwaltes erforderlich war.

Das trifft in einfach gelagerten Fällen nur dann zu, wenn der Geschädigte geschäftlich ungewandt ist und anwaltlicher Hilfe bedurfte.

Ein solcher Sachverhalt liegt hier zur Überzeugung des Gerichts vor. Dies ergibt sich bereits aus dem eigenen Sachvortrag des Klägers, der letztendlich nicht bestreitet in einer Vielzahl von (...) Fällen Abmahnungen ausgesprochen zu haben (...).

Es ist (...) davon auszugehen, dass die vorliegende Abmahnung Bestandteil einer großangelegten Abmahnaktion ist. (...) Der Kläger hat zudem selbst vorgetragen, dass die potentiellen Rechtsverstöße von P. recherchiert werden. Die daran anschließende Abmahnung hätte ebenfalls von P. mittels eines standardisierten Bausteintextes erfolgen können. Dass P. hierzu aufgrund der eigenen Fachkunde (...) in der Lage war, bestehen keiner ernsthaften Zweifel. Insbesondere besitzt P. (...) einen eigenen Bereich Recht (...).

Zudem ist eine besondere rechtliche Schwierigkeit bei der Abmahnung (...). nicht ersichtlich."

Und weiter:

"Dies wird auch durch die Vielzahl der vorgelegten Rechtsprechung belegt. Allein beim LG Hamburg wurden innerhalb weniger Tage namens P zahlreiche einstweilige Verfügungen erlassen. Berücksichtigt man dann noch (...), dass sich in der Regel die Abgemahnten der Abmahnung sofort unterwerfen, dann lässt die Rückschlüsse darauf zu, dass diesen einstweiligen Verfügungen erheblich mehr Abmahnungen vorausgegangen sein dürften. (...)

Auch die Wahl des AG Kiel spricht schließlich für das Vorliegen eines standardisierten Serienverfahrens. Die Parteien haben vorliegend ihre Wohnorte in München bzw. Konstanz. Beides ist mehrere 100km von Kiel entfernt. Der plaubsibelste Grund für die Wahl des Gerichtsortes Kiel liegt darin, dass der Kläger bemüht ist, eine Vielzahl von gleichgelagerten Fällen möglichst gleichmäßig über das gesamte Bundesgebiet zu verteilen, damit bei keinem Gericht die Gleichartigkeit der Vorgehensweise auffällt."

Das Urteil ist nicht rechtskräftig, es läuft das Berufungsverfahren.

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8. FSM: Dialer-Angebot speziell für Kinder rechtswidrig
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Die Beschwerdestelle der Freiwilligen Selbstkontrolle Multimedia-Dienstleister (FSM = http://www.fsm.de) hatte aktuell darüber zu entscheiden, ob ein Dialer-Angebot, das sich vorwiegend an Kinder richtet, rechtmäßig ist.

Die FSM ist ein eingetragener Verein, der 1997 von Medienverbänden und Unternehmen der Online-Wirtschaft gegründet wurde. Die Selbstkontrollorganisation bietet jedermann die Möglichkeit, sich über strafbare oder jugendgefährdende Inhalte im Netz zu beschweren oder Fragen zum Thema Jugendschutz im Internet zu stellen.

Ein Mitglied der FSM bietet auf einer Webseite, die als überwiegende Zielgruppe Kinder hat, kostenpflichtige Dialer an. Die Beschwerdestelle des FSM sieht darin einen Verstoß gegen § 6 Abs.2 S.1; Abs.4 JMStV, wonach es verboten ist, die Unerfahrenheit von Jugendlichen auszunutzen.

In ihrer Entscheidung (PDF, 12 KB = http://snipurl.com/6idm) spricht die FSM daher eine entsprechende Rüge aus und fordert den Verletzer auf, das Angebot derartig umzugestalten, dass Kinder jedweden Alters das Angebot als einen, für erwachsene Personen bestimmten, kostenpflichtigen Service wahrnehmen:

"Die Texte auf den Angeboten (...) richten sich in Aufbau und Form der Ansprache eindeutig an Kinder (Domainname, Ansprache mit „Du“).

Zugleich sind diese Angebote so gestaltet, dass insbesondere Kinder unter zwölf Jahren nicht wahrnehmen können, dass es sich um einen kostenpflichtigen Dienst handelt. Für diese Zielgruppe sprechen auch die Domainnamen, die für Kinder affine Begriffe enthalten und damit naturgemäß bevorzugt Kinder zu den Besuchern der Angebote zählen werden."

Ausreichend sei auch nicht der Hinweis, dass das Angebot für Personen unter 18 Jahren nicht geeignet sei:

"Unter beiden Adressen werden Kinder immer direkt angesprochen und aufgefordert, das Angebot zu nutzen. Der unscheinbar gehaltene Hinweis darauf, dass das Angebot für Personen unter 18 Jahren nicht geeignet sei, kann leicht übersehen werden, und es ist davon auszugehen, dass der Hinweis auf die Kosten insbesondere für Kinder unter 12 Jahren unverständlich ist, und daher selbst von Kindern mit guten Lesefähigkeiten übersehen wird."

Die FSM steht damit in einer Linie mit der gängigen Rechtsprechung in Wettbewerbssachen. Danach ist ein Verstoß gegen § 1 UWG immer dann gegeben, wenn besonders schutzwürdige Personen, somit insbesondere Kinder und Jugendliche, zu unwirtschaftlichen Ausgaben veranlasst werden. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass Kinder und Jugendliche meist noch nicht in ausdrücklichem Maße in der Lage sind, Waren- und Dienstleistungsangebote kritisch zu hinterfragen. Vielmehr entscheiden sie gefühlsmäßig und folgen einer spontanen Eingebung.

Diese Rechtsprechung führte u.a. auch dazu, dass nach Ansicht des LG Hamburg (Urt. v. 14. Mai 2002 - Az: 312 O 845/01 = http://snipurl.com/4pd8) die Werbung für Handy-Klingeltöne, die mehr als 3,- Euro pro Download kosten, in Jugendzeitschrift wettbewerbswidrig ist. Eine ausführliche Anmerkung von RA Dr. Bahr zu diesem Urteil finden Sie unter http://snipurl.com/4pd9

Das OLG Hamburg (Urt. v. 10. April 2003 - Az.: 5 U 97/02 = http://snipurl.com/4pda) bestätigte in der 2. Instanz diese Entscheidung. Eine ausführliche Anmerkung von RA Dr. Bahr zu dieser Entscheidung finden Sie unter http://snipurl.com/4pdb

Erst vor kurzem hatte das LG Mannheim (Urt. v. 19.03.2004 - Az.: 7 O 47/04 = http://snipurl.com/5jsz) entschieden, dass ein Webseiten-Betreiber, der kostenpflichtige Inhalte mittels Dialer anbietet und dessen Zielgruppe nahezu ausschließlich Kinder und Jugendliche sind, von Anfang an über die maßgeblichen Umstände (inbs. den Preis) aufklären muss. Siehe dazu auch unsere Kurz-Anmerkung, vgl. die Kanzlei-Info v. 03.04.2004 = http://snipurl.com/6ido

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9. Geldanlagen + illegale Sportwetten
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Die Wochenzeitung "Die Zeit" berichtet in ihrer aktuellen Ausgabe (= http://snipurl.com/6idp) über das bislang weitestgehend unerörtert gebliebene Thema "Geldanlagen + illegale Sportwetten".

Inhaltlich geht es dabei um die Frage, ob Geldanlage-Angebote, deren Zins durch den Verlauf von bestimmten Sport-Ereignissen (z.B. Fussball-EM) beeinflusst werden, als Glücksspiel zu werten sind.

Kern der Problematik ist das Merkmal des "entgeltlichen Einsatzes". Dieses scheint auf den ersten Blick nicht vorzuliegen, da ja der Anleger seinen Geldbetrag gänzlich zurückerhält und sogar noch Zinsen einstreicht.

Diese Wertung täuscht jedoch. Denn es handelt sich hier um einen sog. "verdeckten Einsatz". Normalerweise würde der Anleger eine bestimmten Prozentwert X für seine Geldanlage erhalten. Er verzichtet jedoch bei dem Sportwetten-Modell eben auf diesen bestimmten Prozentwert und nimmt damit in Kauf, dass die Summe möglicherweise weit unter dem eigentlich zu erhaltenden Betrag liegt, wenn z.B. die getippte Fussball-Mannschaft in der Vorrunde ausscheidet.

Dieser Differenzbetrag zwischen dem Standard-Zinsmodell und dem Sportwetten-Angebot ist der entgeltliche Einsatz.

Die Rechtsprechung hat schon zu Zeiten des Reichsgerichtes, also Anfang des 20. Jahrhunderts, das Prinzip des "verdeckten Einsatzes" entwickelt. Z.B. wenn jemand dem Käufer seiner Waren Freilose gibt [RGSt 59, 349 (349ff.); 65, 194 (194f.)], bei Auslosung unter Abonnenten einer Zeitung [RGSt 42, 430 (430f.); OLG Düsseldorf, NJW 1958, 760 (760f.)] oder bei Prämienschießen in Schießbuden [RG, JW 1911, 508 (508)].

Auch die Grenze zur Erheblichkeit wird bei diesen Angeboten in aller Regel überschritten. Nach ständiger Rechtsprechung muss es sich bei dem geldwerten Einsatz um einen solchen mit nicht unbeträchtlichem Vermögenswert handeln [RGSt 64, 355 (355); 40, 21 (33); BGHSt 3, 99 (103); OLG Hamburg, MDR 1951, 492 (492)].

Angesichts der Tatsache, dass bei zahlreichen Angeboten Mindesteinlagen von 5.000,- EUR oder höher verlangt werden, wird der Zinsgewinn klar die Grenze der Unerheblichkeit überschreiten.

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10. Bundesrat: UWG-Reform in den Vermittlungsausschuss
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Der Bundesrat hat am letzten Freitag die anstehende Reform des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) in den Vermittlungsausschuss verwiesen.

Ziel der Neuregelung ist es vor allem, das deutsche Wettbewerbsrecht grundlegend zu aktualisieren und an die neuen technischen Herausforderungen (Spam, Telefonmarketing usw.) anzupassen. Dabei muss u.a. auch die Europäische Richtlinie "über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation" vom 12.07.2002 (2002/58/EG; PDF 167 KB = http://snipurl.com/59vf) umgesetzt werden. Dies hätte schon längst bis zum 31. Oktober 2003 erfolgen müssen. Die EU-Kommission hat daher auch gegen Deutschland vor kurzem ein Vertragsverletzung wg. Nichtumsetzung einer EU-RiL eingeleitet, vgl. die Kanzlei-Info v. 22.04.2004 = http://snipurl.com/6idr

Wir haben zur UWG-Reform eigens eine eigene Rechts-FAQ: "Fragen zum neuen Wettbewerbsrecht" (= http://snipurl.com/49ec) eingerichtet.

Ende März hatte der Bundestag dem Reform-Vorhaben zugestimmt, vgl. die Kanzlei-Info v. 27.03.2004 = http://snipurl.com/6idu

Nun hat der Bundestag dem Gesetzesvorschlag nicht zugestimmt, sondern den Vermittlungsausschuss angerufen. Die Ablehnung basiert maßgeblich auf zwei Punkten.

Zum einen gehen der Länderkammer die restriktiven Regelungen bei der Telefonwerbung zu weit. Schon bei den Beratungen hatte der Bundesrat sich für ein Opt-Out-Modell, das auch in zahlreichen europäischen Nachbarländern praktiziert wird, stark gemacht:

"Wer nicht angerufen werden will, kann dies im Verlauf des Telefonates kundtun, und wird in der Folge nicht mehr angerufen." (BT-Drs. 301/03, S. 8). Grund: "In Zeiten, in denen der Verbraucher nur zögerlich zum Konsum bereit ist, sollten der deutschen Wirtschaft nicht von vornherein Wege zur gezielten Kundenwerbung versperrt werden, die in der restlichen EU zur Praxis gehören." (BT-Drs. 301/03, S. 8)

Zum anderen soll die Regelung der Gewinnabschöpfung vollkommen gestrichen oder zumindest eingeschränkt werden. § 10 UWG-E statuiert ein vollkommen neues, bislang unbekanntes Rechtsinstitut. Bisher gibt es erhebliche Durchsetzungsdefizite bei sog. Streuschäden: D.h. eine Vielzahl von Personen wird zwar durch ein wettbewerbswidrigen Verhalten geschädigt, die Schadenshöhe im Einzelfall ist jedoch gering, so dass sich Betroffene zumeist nicht wehren. Nun können Verbände, qualifizierte Einrichtungen und IHK/HK den Gewinnabschöpfungsanspruch geltend machen (Prinzip: "Verbrechen darf sich finanziell nicht lohnen"). Der Bundesrat sieht eine solche Regelung als absolut praxisuntauglich an und will diese streichen.

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11. Suchmaschinen-Betreiber & Verhaltenskodex
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Die Bertelsmann-Stiftung unterhält ein eigenes Projekt, das sich ausschließlich mit der Welt der Suchmaschinen beschäftigt (= http://snipurl.com/6idx). Leiter dieses Projektes ist Prof. Dr. Marcel Machill.

So hatte Prof. Machill z.B. Ende letzten Jahres vor der Gefahr eines Suchmaschinen-Monopols durch Google gewarnt, vgl. die Kanzlei-Info v. 17.07.2003 = http://snipurl.com/6idz

Nun berichtet die Bertelsmann Stiftung in einer aktuellen Pressemitteilung (= http://snipurl.com/6ie0), dass vier deutsche Suchmaschinen-Betreiber (Abacho, Apollo7, crossbot und Sharelook) sich zukünftig an einen Verhaltenskodex halten.

Die Selbstverpflichtungen sehen vor allem vor, dass Nutzern besser erklärt wird, wie Suchmaschinen arbeiten und sich finanzieren, dass Kin­der und Jugendliche vor jugendgefährdenden Inhalten geschützt werden und dass illegale In­halte aus den Trefferlisten entfernt werden.

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