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Newsletter vom 19.08.2020
Betreff: Rechts-Newsletter 34. KW / 2020: Kanzlei Dr. Bahr


1. BGH: DocMorris-Apothekenautomat wettbewerbswidrig und verboten

2. BVerwG: Klage von Landesmedienanstalt gegen Zulassung bundesweites Fernsehprogramm durch andere Landesmedienanstalt unzulässig

3. LAG Berlin-Brandenburg: Zeiterfassungs-System mittels Fingerabdruck nur mit expliziter Arbeitnehmer-Einwilligung

4. OLG Köln: FC Köln muss keine Millionnen-Provision für Vermittlung von Anthony Modeste bezahlen

5. OVG Schleswig: Landtag muss Auskunft über Gutachten des Wissenschaftlichen Dienstes geben

6. OLG Schleswig: Kein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansoruch bei gültiger nationaler, aber europarechtswidriger Preisauszeichnungs-Norm

7. LG Düsseldorf: Online-Werbung einer Dermatologin mit Rabatt wettbewerbswidrig

8. VG Regensburg: Rechtsmittel in der DSGVO abschließend geregelt, keine darüber hinausgehenden Möglichkeiten

9. AG Frankfurt a.M.: DSGVO-Schadensersatzanspruch setzt ernsthafte Beeinträchtigung voraus

10. Hamburgischer Datenschutzbeauftragter_ Mehrere Bußgeldverfahren wegen DSGVO-Verletzungen bei Corona-Gästelisten

Die einzelnen News:

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1. BGH: DocMorris-Apothekenautomat wettbewerbswidrig und verboten
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Der sogenannte Apothekenautomat des niederländischen Anbieters DocMorris  ist wettbewerbswidrig und verboten (BGH, Beschl. v.  30.04.2020 - Az.: I ZR 123/19).

Kunden konnten per Videoberatung vor Ort Kontakt mit einem niederländischen Apotheker herstellen. Dem Automaten konnte der Verbraucher dann das betreffende Medikament entnehmen.

Sowohl das OLG Karlsruhe als auch das LG Mosbach stuften in den Vorinstanzen die Tätigkeit als Wettbewerbsverstoß ein.

Dieser Meinung schloss sich nun auch der BGH an.

Es diene dem Gesundheitsschutz, eine objektive Verknüpfung zwischen Apotheke und der Medikamentenausgabe herzustellen. Damit sei das Geschäftsmodell der Beklagten nicht vereinbar.

"Das Berufungsgericht hat angenommen (...), die Verknüpfung des Arzneimittelversands mit der Apotheke solle objektiv sicherstellen, dass die Arzneimittelsicherheit und insbesondere die Qualität und Wirksamkeit der Arzneimittel in gleicher Weise gewährleistet seien wie bei persönlicher Übergabe durch die Apotheke an den Endverbraucher. Ziel sei es, Gesundheitsschäden durch abgegebene Arzneimittel zu verhindern, die aufgrund von Verwechslungen, fehlerhafter Lagerung und Aufbewahrung sowie durch Arzneimittelfälschung, Wirkstoffverlust oder den Zugriff Unberechtigter auf Arzneimittel verursacht werden könnten. (...)

Mit Blick darauf erlauben die im Streitfall von der Beklagten verletzten Vorschriften, mit denen eine ständige Überwachung und Kontrolle der Arzneimittel durch einen Apotheker gewährleistet ist, bei verständiger Würdigung die Einschätzung, dass sie zur Verwirklichung der verfolgten Ziele geeignet sind und diese Ziele bei gleich hohem Schutzniveau nicht durch Maßnahmen erreicht werden können, die den freien Warenverkehr weniger einschränken.

Der Umstand, dass die Vorschriften strenger sein mögen als in anderen Mitgliedstaaten, bedeutet nicht, dass sie unverhältnismäßig sind."

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2. BVerwG: Klage von Landesmedienanstalt gegen Zulassung bundesweites Fernsehprogramm durch andere Landesmedienanstalt unzulässig
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Eine Landesmedienanstalt kann sich nicht auf eine wehrfähige Rechtsposition berufen, um die Aufhebung einer Zulassung zu erreichen, die eine andere Landesmedienanstalt einem privaten Rundfunkveranstalter für ein bundesweit verbreitetes Fernsehprogramm auf der Grundlage einer Entscheidung der Kommission für Zulassung und Aufsicht (ZAK) erteilt hat.

Dies hat das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig entschieden.

Die Klägerinnen, die Landeszentrale für Medien und Kommunikation Rheinland-Pfalz (LMK) und die Hessische Landesanstalt für privaten Rundfunk und neue Medien (LPR Hessen), sind ebenso wie die Beklagte, die Medienanstalt Hamburg/Schleswig-Holstein (MA HSH), nach dem jeweiligen Landesrecht für die Zulassung privater Rundfunkveranstalter zuständig.

Die LMK hatte der Beigeladenen zu 2., einer Tochtergesellschaft der Beigeladenen zu 1., mit Bescheid vom 26. August 2008 die Zulassung zur Ausstrahlung des bundesweiten Fernsehprogramms „SAT.1“ ab dem 1. Juni 2010 erteilt. Im Hauptprogramm „SAT.1“ werden werktäglich Regionalfensterprogramme für die Länder Rheinland-Pfalz und Hessen gesendet.

Hierfür haben die Klägerinnen einem Regionalfensterveranstalter jeweils die Zulassung erteilt. Am 2. April 2012 beantragte die Beigeladene zu 1. bei der Beklagten die Erteilung einer Zulassung zur bundesweiten Veranstaltung des Fernsehvollprogramms „SAT.1“. Auf der Grundlage eines entsprechenden Beschlusses der ZAK erteilte die Beklagte der Beigeladenen zu 1. mit Bescheid vom 11. Juli 2012 die beantragte Zulassung für die Dauer von zehn Jahren ab dem 1. Juni 2013.

Die Zulassung ist insoweit eingeschränkt, als Regionalfensterprogramme bestehen oder organisiert werden; die gesetzliche Verpflichtung zur Aufnahme von Regionalfensterprogrammen im Programm „SAT.1“ bleibt unberührt. Die Zulassung wird erst wirksam, wenn die Zulassung der Beigeladenen zu 2. aus dem Jahr 2008 durch Rückgabe bis spätestens einen Monat nach Bestandskraft dieser Zulassung unwirksam geworden ist.

Die gegen den Bescheid der Beklagten vom 11. Juli 2012 erhobenen Anfechtungsklagen der LMK und der LPR Hessen waren in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Revisionen der Klägerinnen zurückgewiesen. Die Klagen sind mangels Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO) bereits unzulässig. Die Klägerinnen können sich nicht auf das Grundrecht der Rundfunkfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) berufen. Eine wehrfähige Rechtsposition der Klägerinnen gegenüber anderen Landesmedienanstalten ergibt sich auch nicht aus einer Letztverantwortung für die Rechtmäßigkeit der in ihrem Sendegebiet ausgestrahlten Rundfunkprogramme.

Zwar hatte das Bundesverwaltungsgericht in einer Entscheidung aus dem Jahr 1997 auf der Grundlage der damaligen Fassung des Rundfunkstaatsvertrages - RStV - sowie mit Blick auf durch Art. 5 Abs. 1 GG ausgelöste staatliche Schutzpflichten eine solche Letztverantwortung bestätigt und daraus ein Klagerecht hergeleitet. Hieran kann indes jedenfalls seit dem In-Kraft-Treten des 10. Rundfunkänderungsstaatsvertrages im Jahr 2008 nicht mehr festgehalten werden.

Nach der Neuregelung (vgl. §§ 35 ff. RStV) trifft nunmehr im Innenverhältnis allein die ZAK, die sich aus den gesetzlichen Vertretern der Landesmedienanstalten zusammensetzt, die abschließenden Entscheidungen im Zusammenhang mit der Zulassung privater bundesweiter Rundfunkveranstalter und bei Aufsichtsmaßnahmen gegenüber solchen Veranstaltern, soweit nicht die Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich (KEK) zuständig ist. Die Aufgabe der zuständigen Landesmedienanstalt beschränkt sich darauf, die Beschlüsse der ZAK zu vollziehen, d.h. in Form eines an den betroffenen Rundfunkveranstalter gerichteten Verwaltungsakts zu erlassen. Diese einfach-rechtliche Ausgestaltung steht der Annahme einer Letztverantwortung der einzelnen Landesmedienanstalten im Bereich der Zulassung bundesweiter Rundfunkveranstalter entgegen.

Das geänderte Zulassungs- und Aufsichtsregime für bundesweite Rundfunkveranstalter unterliegt auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Zwar fasst die ZAK ihre Beschlüsse mit der Mehrheit ihrer gesetzlichen Mitglieder. Diese sind an Weisungen nicht gebunden und unterliegen einer Verschwiegenheitspflicht. Dass hierdurch die pluralistisch zusammengesetzten Beschlussgremien der Landesmedienanstalten einen erheblichen Bedeutungsverlust erfahren, ist jedoch sowohl mit den Vorgaben aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG als auch mit dem Bundesstaats- und dem Demokratieprinzip vereinbar. Im Hinblick auf die im Bereich des Rundfunks offensichtlichen faktischen Grenzen einer isolierten Aufgabenerfüllung der Länder und die vom Bundesverfassungsgericht dementsprechend angenommene Pflicht zur Kooperation der Länder bestehen objektiv gewichtige Sachgründe für die getroffenen Regelungen.

Die Zusammensetzung der ZAK und die Rechtsstellung ihrer Mitglieder tragen dem grundrechtlichen Gebot der Staatsferne des Rundfunks Rechnung. Zudem verfügt die ZAK nur über einen eingeschränkten Entscheidungsspielraum. Solange die KEK keine vorherrschende Meinungsmacht festgestellt hat (vgl. § 26 RStV), besteht bei Vorliegen der in § 20 a RStV geregelten persönlichen und sachlichen Voraussetzungen grundsätzlich ein Zulassungsanspruch des Bewerbers.

Schließlich ergeben sich auch aus der Aufsichtsverantwortung für die in Rheinland-Pfalz bzw. in Hessen verbreiteten Regionalfensterprogramme im Hauptprogramm „SAT.1“ keine wehrfähigen Rechtspositionen für die Klägerinnen. Die Zuständigkeit für die Zulassung von Regionalfensterprogrammveranstaltern und für die Aufsicht hierüber wird nicht dadurch berührt, dass der jeweilige Hauptprogrammveranstalter wechselt.

BVerwG 6 C 25.19 - Urteil vom 15. Juli 2020
Vorinstanzen:
OVG Schleswig, 3 LB 20/14 - Urteil vom 29. November 2018 -
VG Schleswig, 11 A 4/13 - Urteil vom 23. Mai 2013 -

BVerwG 6 C 6.19 - Urteil vom 15. Juli 2020
Vorinstanzen:
OVG Schleswig, 3 LB 19/14 - Urteil vom 29. November 2018 -
VG Schleswig, 11 A 3/13 - Urteil vom 23. Mai 2013 -

Quelle: Pressemitteilung des BVerwG v. 16.07.2020

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3. LAG Berlin-Brandenburg: Zeiterfassungs-System mittels Fingerabdruck nur mit expliziter Arbeitnehmer-Einwilligung
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Ein Arbeitgeber darf ein Zeiterfassungs-System, das auf Basis von Fingerabdrücken arbeitet, nur mit expliziter Zustimmung der Arbeitnehmer betreiben. Es ist nicht erforderlich iSv. § 26 BDSG (LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 10.06.2020 - Az.: 10 Sa 2130/19).

In der arbeitsgerichtlichen Streitigkeit war die Problematik aufgeworfen worden, ob und inwieweit das verklagte Unternehmen ein Zeiterfassungs-System, das mittels Fingerabdrücken die Datenerfassung betreibt, ohne Zustimmung der betroffenen Mitarbeiter verwenden darf.

Nach § 26 BDSG ist dies dann erlaubt, wenn die Benutzung erforderlich ist:

"§ 26 Datenverarbeitung für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses

(1) Personenbezogene Daten von Beschäftigten dürfen für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses verarbeitet werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung oder zur Ausübung oder Erfüllung der sich aus einem Gesetz oder einem Tarifvertrag, einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung (Kollektivvereinbarung) ergebenden Rechte und Pflichten der Interessenvertretung der Beschäftigten erforderlich ist. (...)
(...)"


In der 1. Instanz hatte das ArbG Berlin (Urt. v. 16.10.2019 - Az.: 29 Ca 5451/19) die Erforderlichkeit abgelehnt, vgl. die Kanzlei-News v. 17.12.2019.

Dieser Meinung schloss sich nun das LAG Berlin-Brandenburg an.

Es sei nicht erforderlich, dass das Zeiterfassungssystem mit biometrischen Daten der Arbeitnehmer betrieben werde. Vielmehr existierte ein artverwandtes System, das auf Basis von Ausweisen und nicht auf Fingerabdrücken basiere.

Das verklagte Unternehmen hatte noch vorgebracht, dass bei Ausweisen die Gefahr bestünde, dass diese von den Arbeitnehmern vergessen werden könnten. Dies ließ das Gericht nicht gelten, denn auch bei dem Fingerabdruck-System gebe es das Risiko, dass dieses System einmal aufgrund der Technik ausfallen könnte:

"Ein weiteres Interesse am Einsatz des Systems hat die Beklagte damit angegeben, dass auch beim Vergessen und Verlieren der Chipkarte die Arbeitszeit nicht fehlerfrei erfassbar sei. Dazu hat die Beklagte aber selbst bereits in einer Informationsmail (...) an die Beschäftigten angenommen, dass es auch bei dem Terminal IT 8200 FP Situationen des Nichtfunktionierens geben könne. Dort hatte die Beklagte ausdrücklich ausgeführt:

„Sollte die Zeiterfassung mal nicht funktionieren, schreibt Euch bitte die Arbeitszeiten auf. Diese werden dann nachträglich im System eingepflegt. Doreen wird sich zukünftig um diese Aufgaben kümmern …“

Selbst wenn die Beklagte davon ausgehen sollte, dass Beschäftigte der Beklagten in relevantem Umfang Chipkarten vergessen oder verlieren würden, hätte es die Beklagte in der Hand, durch den Einsatz kleinerer Transponder, die man mit dem Schlüsselbund verbinden könnte, das Risiko des Vergessen und Verlierens erheblich zu minimieren.

Im Übrigen erschließt sich für das Berufungsgericht nicht, weshalb bei einem technischen Versagen des Systems die händische Aufzeichnung ausreichen soll, bei einem menschlichen Versagen (des Systems) aber nicht."

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4. OLG Köln: FC Köln muss keine Millionnen-Provision für Vermittlung von Anthony Modeste bezahlen
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Der 1. FC Köln muss keine Provision für die Vermittlung von Anthony Modeste zum chinesischen Fußballverein Tianjin Quanjin Football Club Co. Ltd bezahlen. Geklagt hatte ein seinerzeit vom 1. FC Köln beauftragtes Schweizer Unternehmen (Klägerin), das als Spielervermittler tätig ist. Die Klägerin erhält keine Provision, da sie für den Wechsel von Anthony Modeste keinen wesentlichen Beitrag geleistet hat. Darauf hat der 24. Senat des Oberlandesgerichts Köln mit Beschluss vom 02.07.2020 – 24 U 7/20 – hingewiesen und damit ein erstinstanzliches Urteil des Landgerichts Köln bestätigt.

Die Klägerin hatte die 1. FC Köln GmbH & Co. KGaA wegen des Transfers auf Zahlung von 2 Mio. Euro in Anspruch genommen. Sie war der Auffassung, nach dem Vereinswechsel von Anthony Modeste im Juli 2017 stehe ihr eine Vermittlungsprovision in dieser Höhe zu. Ihre Tätigkeit sei entscheidend für den Abschluss des Transfers gewesen. Insbesondere habe ihr Geschäftsführer den Trainer des FC Tianjin, den früheren italienischen Weltmeister Fabio Cannavaro, von Modeste überzeugt.

Mit Urteil vom 10.12.2019 hat das Landgericht Köln die Klage abgewiesen. Nachdem der 24. Senat des Oberlandesgerichts Köln mit Beschluss vom 02.07.2020 darauf hingewiesen hatte, dass er beabsichtige, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Köln zurückzuweisen, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 27.07.2020 die Berufung zurückgenommen.

Das Urteil des Landgerichts Köln ist damit rechtskräftig.

Zur Begründung führte der Senat im Wesentlichen aus, dass die Klägerin keine Vermittlungsleistungen erbrachte habe, die zu dem erfolgreichen Transfer wesentlich beigetragen hätten.

Nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag sei dies aber Voraussetzung für das Entstehen eines Provisionsanspruchs gewesen. Die bloße Vermittlung von Kontakten zwischen dem Geschäftsführer des 1. FC Köln und dem Zeugen Cannavaro sei für die Entstehung eines Provisionsanspruchs nicht ausreichend gewesen. Die Klägerin habe auch nicht beweisen können, dass sie den Zeugen Cannavaro von einer Verpflichtung Modestes überzeugt habe.

Denn dieser habe nach seiner Aussage das Interesse an Modeste ohnehin nie verloren gehabt. Außerdem sei unklar geblieben, inwiefern der Geschäftsführer der Klägerin hinsichtlich der Machbarkeit des Transfers konkrete „Überzeugungsarbeit“ geleistet haben sollte. Zudem sei der Senat nicht davon überzeugt, dass der Trainer bei der Spielerwahl eine Schlüsselrolle eingenommen habe.

Er habe bei der Auswahl neuer Spieler den Clubchef des chinesischen Vereins zwar beraten, aber letztlich dessen Entscheidungen folgen müssen.

Hinweisbeschluss des Oberlandesgerichts Köln vom 02.07.2020 – Az. 24 U 7/20

Berufungsrücknahme der Klägerin vom 27.07.2020

Quelle: Pressemitteilung des OLG Köln v. 06.08.2020

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5. OVG Schleswig: Landtag muss Auskunft über Gutachten des Wissenschaftlichen Dienstes geben
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Auf die Klage eines Bürgers hat der 4. Senat des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts heute den Präsidenten des Schleswig-Holsteinischen Landtags verpflichtet, eine Übersicht über alle vom Wissenschaftlichen Dienst des Landtags gefertigten Gutachten aus der (im Juni 2017) abgelaufenen 18. Legislaturperiode herauszugeben.

Der Kläger habe einen Anspruch aus dem Informationszugangsgesetz für das Land Schleswig-Holstein (IZG). Bei dem Landtagspräsidenten handele es sich um eine auskunftspflichtige Stelle, da es sich bei ihm um eine Behörde handele, in der auch der Wissenschaftliche Dienst angesiedelt sei.

Eine im Laufe des Verfahrens vom Landtag – als Gesetzgebungsorgan –  in das IZG eingefügte Ausnahmeregelung für die gutachterliche und rechtsberatende Tätigkeit des Wissenschaftlichen Dienstes gegenüber den Fraktionen müsse so ausgelegt werden, dass diese nur für die laufende Legislaturperiode gelte.

Ein zeitlich unbegrenzt wirkender Ausschluss wäre mit dem Transparenzgebot in Artikel 53 der Landesverfassung nicht vereinbar. Besondere im IZG vorgesehene Gründe, die Herausgabe der Informationen zu verweigern, konnte der Senat anhand der Darlegungen des Beklagten nicht feststellen.

Die erste Instanz hatte die Klage wegen Unzulässigkeit abgelehnt. Diese Auffassung teilte der 4. Senat nicht.

Die Revision wurde nicht zugelassen (Az. 4 LB 45/17).

Quelle: Pressemitteilung des OVG Schleswig v. 23.07.2020

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6. OLG Schleswig: Kein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansoruch bei gültiger nationaler, aber europarechtswidriger Preisauszeichnungs-Norm
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Entspricht die Preisauszeichnung für Waren in Pfandbehältnissen einer gültigen nationalen Vorschrift, so kann die Werbung mit einer solchen Preisauszeichnung auch dann nicht verboten werden, wenn die nationale Vorschrift europarechtswidrig ist und deshalb nicht mehr angewendet werden darf. Das hat der 6. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in der letzten Woche entschieden.

Zum Sachverhalt:
Der Kläger ist ein Verein, der die Einhaltung der Wettbewerbsregeln überwacht.

Die Beklagte vertreibt Lebensmittel. In einer Werbebroschüre bewarb sie im Herbst 2018 u. a. Getränke in Pfandflaschen und Joghurt in Pfandgläsern. Das Pfand war in die angegebenen Preise nicht eingerechnet, sondern mit dem Zusatz "zzgl. … € Pfand"  angegeben.

Der Kläger hält dies für unzulässig. Er meint, nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Preisangabenverordnung (PAngV) müsse der Gesamtpreis angegeben werden. Er nimmt die Beklagte deshalb auf Unterlassung der beanstandeten Werbung in Anspruch. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und verweist auf die Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 4 PAngV, wonach das Pfand gesondert ausgewiesen werden muss.

Das Landgericht Kiel hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten vor dem Oberlandesgericht hatte Erfolg. Der 6. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts hat die Klage abgewiesen.

Aus den Gründen:
Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch nicht zu. Die Werbung mit der beanstandeten Preisauszeichnung ist nicht wettbewerbswidrig. Sie entspricht der Vorschrift des § 1 Abs. 4 PAngV.

Hierauf kann sich die Beklagte auch berufen, obwohl § 1 Abs. 4 PAngV europarechtswidrig ist und deshalb nicht mehr angewendet werden darf.

Es kann offenbleiben, ob das Pfand überhaupt ein Bestandteil des nach § 1 Abs. 1 PAngV anzugebenden Gesamtpreises ist. Selbst wenn das so wäre, kann sich die Beklagte für ihre Preisauszeichnung auf § 1 Abs. 4 PAngV berufen.

Die Vorschrift verstößt zwar gegen Europarecht, denn nationale Vorschriften zu Preisangaben müssen mit den Vorgaben aus EU-Richtlinien in Einklang stehen.

§ 1 Abs. 4 PAngV kann jedoch weder auf die europäische Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken noch auf die europäische Preisangaben-Richtlinie zurückgeführt werden. § 1 Abs. 4 PAngV ist deshalb richtlinienwidrig, was zur Folge hat, dass ein Gericht die Vorschrift nicht mehr anwenden darf. Gleichwohl ist sie geltendes Recht und deshalb für den Einzelnen bindend und von ihm zu beachten.

Die Preisauszeichnung der Beklagten entspricht somit dem, was das Recht von ihr verlangt. Ein rechtlich gebotenes Verhalten kann aber niemals die Grundlage für eine Verurteilung sein, in der unter Androhung von Ordnungsmitteln aufgegeben wird, dieses Verhalten zu unterlassen. Eine solche Verurteilung wäre mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht zu vereinbaren, denn wer sich rechtstreu verhält, muss die Gewissheit haben, dafür nicht belangt zu werden.

Die Folge des Widerspruchs zwischen der Nichtanwendbarkeit und der Gültigkeit des § 1 Abs. 4 PAngV kann deshalb nur die Abweisung der Unterlassungsklage sein.

(Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 30. Juli 2020, Az. 6 U 49/19, Revision wurde zugelassen)

Quelle: Pressemitteilung des OLG Schleswig v. 06.08.2020

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7. LG Düsseldorf: Online-Werbung einer Dermatologin mit Rabatt wettbewerbswidrig
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Die Online-Werbung einer Dermatologin mit einem Rabatt für eine ärztliche Behandlung ist wettbewerbswidrig (LG Düsseldorf, Urt. v. 16.04.2020 - Az.: 34 O 110/19). Die verklagte Ärztin, die Dermatologin war, warb online für ihre Dienstleistungen.

Auf Facebook  hieß es:

"Summer Special. Damit Ihr mit der Sonne um die Wette strahlt, haben wir im Juli ein ganz besonderes für Euch. Ihr bekommt 10 % auf eine Doppelbehandlung. Egal ob Ihr Botox, Fäden oder Filter miteinander kombinieren wollt - wenn Ihr zwei Behandlungen auswählt, bekommt Ihr 10 % Nachlass auf beide Behandlungen."

Auf ihrer Webseite benannte sie sich selbst als "Dermatology Laser Center" und als "Professional Cosmetics".

Beide Werbungen stufte das LG Düsseldorf als rechtswidrig ein.

Die Anpreisung von pauschalen Rabatten sei ein Verstoß gegen § 5 Abs.1 S.1 GOÄ. Es liege daher eine Wettbewerbsverletzung vor.

Denn § 5 Abs.1 S.1 GOÄ bestimme, dass ein Arzt den Preis unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls (u.a. Schwierigkeit und Zeitaufwand)  bestimme. Damit sei es nicht vereinbar, wenn die Beklagte pauschal mit Rabatten werbe und damit den Eindruck erwecke, es handle sich bei den ärztlichen Leistungen um "normale" gewerbliche Tätigkeiten.

Die Bezeichnungen "Dermatology Laser Center" und "Professional Cosmetics"  verstießen gegen das Werbeverbot der Ärzte in § 27 Abs.3 S.3 BO. Danach sei Ärzten "eine Werbung für eigene oder fremde gewerbliche Tätigkeiten oder Produkte im Zusammenhang mit der ärztlichen Tätigkeit" verboten. Diese Pflicht werde im vorliegenden Fall nicht eingehalten, denn es würde zeitgleich auch die gewerbliche Tätigkeit als Kosmetikerin angepriesen.

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8. VG Regensburg: Rechtsmittel in der DSGVO abschließend geregelt, keine darüber hinausgehenden Möglichkeiten
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Das VG Regensburg ist der Ansicht, dass die Regelungen in der DSGVO abschließender Natur sind. Es sind nur die dort erwähnten Rechtsmittel möglich, keine darüber hinausgehenden (VG Regensburg, Urt. v. 06.08.2020 - Az.:  RN 9 K 19.1061).

Der Kläger wehrte sich gegen die von einer Stadt eingeführte Videoüberwachung und klagte vor dem Verwaltungsgericht auf Unterlassung.

Das Gericht lehnte das Begehren bereits als unzulässig ab. Denn die DSGVO sei abschließender Natur und gewähre nur die dort statuierten Rechtsmittel:

"Art. 79 DSGVO schließt weitere gerichtliche Rechtsbehelfe gegen Verantwortliche und Auftragsverarbeiter aus, so dass Unterlassungsklagen nach §§ 1004 Abs. 1, 823 Abs. 2 BGB im Bereich des Datenschutzes grundsätzlich nicht mehr möglich sind.

Nach dem Wortlaut des Art. 79 Abs. 1 DSGVO bleiben nur andere verwaltungsrechtliche oder außergerichtliche Rechtsbehelfe „unbeschadet“, nicht aber gerichtliche Rechtsbehelfe (...). Die Rechte betroffener Personen sind in Kapitel III der Datenschutz-Grundverordnung niedergelegt (Art. 12 bis 22 DSGVO). Es handelt sich zum einen um Auskunfts-, Berichtigungs- und Löschungsrechte sowie um das Recht auf Einschränkung der Verarbeitung personenbezogener Daten. Erfasst ist auch das Recht, nicht einer ausschließlich auf einer automatisierten Verarbeitung beruhenden Entscheidung unterworfen zu werden.

Den in Art. 13 ff., 19 DSGVO genannten Pflichten korrespondieren individuelle subjektive Rechte der betroffenen Personen, die gemäß Art. 79 DSGVO unter dessen weiteren Voraussetzungen gerichtlich durchgesetzt werden können. Entsprechendes gilt für die in Art. 12 DSGVO formulierten Pflichten des für die Verarbeitung personenbezogener Daten Verantwortlichen."

Und weiter:
"Jenseits der oben genannten Normen gewährt die Datenschutz-Grundverordnung keine Rechte, zu deren Durchsetzung ein wirksamer Rechtsbehelf nach Art. 79 DSGVO zur Verfügung gestellt werden muss. In Betracht käme insbesondere ein Anspruch auf Unterlassung einer verordnungswidrigen Verarbeitung personenbezogener Daten (...). Es müsste in einem solchen Fall daher die Möglichkeit bestehen, eine solche Verarbeitung für die Zukunft zu unterbinden, andernfalls der Grundrechtsschutz und der europarechtliche Effektivitätsgrundsatz nach Art. 4 Abs. 3 EUV beeinträchtigt wären.

Allerdings ist das Recht auf Unterlassung rechtswidriger Datenverarbeitung nicht als solches in der Datenschutz-Grundverordnung verankert. Diese konkretisiert zwar das primärrechtlich verbürgte Recht auf Schutz persönlicher Daten, aber eben nur, soweit sie die Ausprägungen dieses Rechts normiert. Dies spricht gegen die Annahme eines auf der Datenschutz-Grundverordnung basierenden Unterlassungsanspruchs bezüglich einer verordnungswidrigen Verarbeitung personenbezogener Daten. Das Löschungsrecht nach Art. 17 Abs. 1 Buchst. d DSGVO hilft nur eingeschränkt weiter, weil sich Art. 6 DSGVO, auf den verwiesen wird, nur mit dem Erfordernis eines zulässigen Grundes für die Datenverarbeitung befasst."

Anmerkung von RA Dr. Bahr:
Es darf bezweifelt, ob diese Rechtsansicht vor höheren Gericht Bestand haben wird.

Denn im Ergebnis bedeutet dieser Standpunkt nichts anderes als die Aushöhlung von verfassungsrechtlich statuierten Grundrechten. Ein Bürger könnte sich nämlich nur noch sehr begrenzt und wenig effektiv gerichtlich gegen bestimmte DSGVO-Maßnahmen der öffentlichen Hand wehren.

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9. AG Frankfurt a.M.: DSGVO-Schadensersatzanspruch setzt ernsthafte Beeinträchtigung voraus
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Ein DSGVO-Schadensersatzanspruch besteht nur dann, wenn es zu einer ernsthaften datenschutzrechtlichen Beeinträchtigung gekommen ist. Ein bloßes Unbehagen oder ein Bagatellverstoß ist hierfür nicht ausreichend (AG Frankfurt a.M., Urt. v. 10.07.2020 - Az.: 385 C 155/19 (70)).

Der Kläger verlangte von der Beklagten, einer Hotelgruppe, Schadensersatz auf Basis der DSGVO, weil es zu einem unerlaubten Abfluss seiner Daten aus dem Hotel-Buchungssystem gekommen war.

Das AG Frankfurt a.M. lehnte den Anspruch ab.

Den Kläger treffe zunächst die volle Beweislast für den Schadensersatzanspruch. Nur hinsichtlich der Kausalität zwischen Datenschutzverstoß und Schaden trete eine Beweiserleichterung ein.

Darüber hinaus seien auch die inhaltlichen Voraussetzungen für einen finanziellen Ausgleich nicht gegeben, so das Gericht.

Denn ein DSGVO-Schadensersatzanspruch bestünde nur dann, wenn es zu einer ernsthaften datenschutzrechtlichen Beeinträchtigung gekommen sei. Ein bloßes Unbehagen oder ein Bagatellverstoß sei hierfür nicht ausreichend:

"Eine solche Verletzung muss zwar nicht schwerwiegend, aber dennoch spürbar sein (...).

Eine individuell empfundene Unannehmlichkeit oder ein Bagatellverstoß ohne ernsthafte Beeinträchtigung für das Selbstbild oder Ansehen einer Person reicht dafür nicht aus (...)

Der Kläger hat einen solchen Schaden nicht hinreichend dargelegt. Ein Gefühl des Unbehagens ist für einen immateriellen Schaden nicht ausreichend. Es bedarf hierfür zumindest einer öffentlichen Bloßstellung (...).

Der Kläger hat aber nicht dargelegt, dass er durch die Verletzung des Datenschutzes in irgendeiner Weise gesellschaftliche oder persönliche Nachteile erlitten hat, Die bloße Tatsache der Übernachtung oder der Inhalt der Minibar oder genossenen Snacks ist hierzu nicht geeignet."

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10. Hamburgischer Datenschutzbeauftragter_ Mehrere Bußgeldverfahren wegen DSGVO-Verletzungen bei Corona-Gästelisten
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Wie der Hamburgische Datenschutzbeauftragte in einer aktuellen Pressemitteilung erklärt, hat er mehrere Bußgeldverfahren gegen Gaststätten-Betreiber eingeleitet, weil diese nicht die Corona-Gästelisten DSGVO-konform betreiben.

Die Behörde informiert, dass sie im Juni ca., 100 Gaststätten hinsichtlich der datenschutzrechtlich einwandfreien Führung von Corona-Gästelisten überprüft hatte. Der Schwerpunkt lag damals auf Aufklärung und Beratung. Zudem sei den Unternehmen ausführliches Informationsmaterial übergeben worden.

Vor kurzem fanden nun Nachkontrollen in denjenigen Einrichtungen statt, bei denen im ersten Durchgang Mängel festgestellt worden waren.

In den meisten Fällen seien die Beanstandungen abgestellt worden, so die Datenschützer. In vier Fällen seien jedoch Bußgeldverfahren eingeleitet worden:

"In vier Restaurants bestanden jedoch nach wie vor dieselben Missstände. Nachdem die erste Stichprobenaktion primär auf die Beratung und Sensibilisierung im Hinblick auf die neuen rechtlichen Anforderungen gerichtet war, ist nun ein Einschreiten mit aufsichtsbehördlichen Mitteln geboten.

Die pandemiebedingten erheblichen wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Gastronomiebranche rechtfertigen es nicht, wenn nach direkter Ansprache durch die Datenschutzbehörde weiter daran festgehalten wird, die Anschriften und Telefonnummern hunderter oder gar tausender Besucher öffentlich auszulegen.

Gegen die betroffenen Betriebe werden daher nun Bußgeldverfahren eingeleitet."


Und weiter:
"Unsere Nachprüfung hat gezeigt, dass etwa ein Siebtel der Betriebe die Kontaktdatenerfassung auch nach behördlicher Ansprache immer noch fehlerhaft durchführen. Woran die datenschutzkonforme Umsetzung gescheitert ist, konnten die betroffenen Gaststättenbetreiber nicht plausibel darlegen.

Bedauerlicherweise haben sich die Betriebe auch in der Nachkontrolle nicht einsichtig gezeigt."

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