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Newsletter vom 21.07.2004, 00:17:31
Betreff: Rechts-Newsletter 29. KW / 2004: Kanzlei Heyms & Dr. Bahr


anbei erhalten Sie den Rechts-Newsletter zur 29. KW im Jahre 2004. Sie finden wie immer aktuelle Urteile, Entscheidungen und sonstige wichtige Informationen zu den kanzleibezogenen Interessenschwerpunkten Recht der Neuen Medien, Gewerblicher Rechtsschutz, Wirtschaftsrecht und Gewinnspiel- / Glücksspielrecht.

Neben der Entscheidung des LG Nürnberg-Fürth (Entscheidung zu Produktempfehlungs-Mails rechtskräftig) sind hier vor allem die Urteile des LG Duisburg (Nachberechnung von Telefongebühren) und des AG Regensburg (Erforderlichkeit eines Anwalts bei Abmahnung) zu nennen. Aus dem außergerichtlichen Bereich gibt es folgende Neuigkeiten zu vermelden: Software betrügt Affiliates, Spielbank Wiesbaden: Erstes deutsches Online-Roulette und MWA: Umfrage zu Software-Patenten.

Die Kanzlei Heyms & Dr. Bahr wünscht Ihnen wie immer angenehmes Lesen. Kontaktieren Sie uns einfach, falls Sie Fragen oder Anregungen haben: http://www.Heyms-DrBahr.de/findex.php?p=kontakt.html

Die Themen im Überblick:

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1. EuGH: Ungleiche Steuer auf Geldspielautomaten rechtswidrig?

2. LG Nürnberg-Fürth: Entscheidung zu Produktempfehlungs-Mails rechtskräftig

3. LG Duisburg: Nachberechnung von Telefongebühren

4. AG Hamburg: Einbeziehung von im Amtsblatt veröffentlichen Telefon-AGB

5. AG Regensburg: Erforderlichkeit eines Anwalts bei Abmahnung

6. Neue 0190-Dialer-Urteile

7. Software betrügt Affiliates

8. Spielbank Wiesbaden: Erstes deutsches Online-Roulette

9. BMWA: Umfrage zu Software-Patenten

10. Neuer Aufsatz: Das neue UWG & Telefonmarketing

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1. EuGH: Ungleiche Steuer auf Geldspielautomaten rechtswidrig?
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Derzeit liegt beim Europäischen Gerichtshof (EuGH) eine Vorabentscheidungs-Anfrage des Bundesfinanzhof (BFH).

Der BFH sollte ursprünglich beurteilen, ob es rechtmäßig ist, wenn Geldspielautomaten, die in öffentlichen Spielhallen aufgestellt sind, nicht der Umsatz-Steuerpflicht unterliegen, während solche, die in privaten Spielhallen stehen, steuerpflichtig sind. Da inhaltlich europarechtliche Vorschriften (6. Umsatzsteuer-RiL 77/388/EWG) tangiert sind, hat der BFH diese Frage dem EuGH vorab zur Entscheidung vorgelegt (BFH, Beschl. v. 6.11.2002 - Az.: V R 7/02 = http://snipurl.com/7w6e).

Die Generalanwältin Stix-Hackl hat nun am 8. Juli ihre Schlussanträge in diesem Verfahren gestellt. Der EuGH ist nicht an diese Anträge gebunden, folgt ihnen in der Praxis aber häufig.

Stix-Hackl kommt zu dem Ergebnis, dass eine Ungleichbehandlung privater und öffentlicher Geldspielautomaten nicht gerechtfertigt sei, wenn es sich um gleichartige Geräte handle.

Auf die Entscheidung des EuGH darf man somit außerordentlich gespannt sein, da sich hierdurch auch weitreichende Konsequenzen für die nationale Rechtsprechung ergeben werden.

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2. LG Nürnberg-Fürth: Entscheidung zu Produktempfehlungs-Mails rechtskräftig
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Das LG Nürnberg-Furth (Beschl. v. 4.3.2004 - Az.: 4 HKO 2056/04 = http://snipurl.com/7w6h) hatte auf Antrag der Wettbewerbszentrale gegen eine Bank eine einstweilige Verfügung erwirkt, vgl. unsere Kanzlei-Info v. 17.04.2004 (= http://snipurl.com/7w6i). Darin wird der Bank verboten worden, Verbraucher aufzufordern persönliche Nachrichten an Freunde zusammen mit einer Produktempfehlung zugunsten der Bank per E-Mail zu versenden.

Die Gründe, die zur Entscheidung geführt haben, ergeben sich nicht aus dem Beschluss, da dieser - wie üblich - ohne nähere Erläuterungen ergangen ist.

Inzwischen hat die betroffene Bank eine Abschlusserklärung abgegeben, d.h. sie hat rechtsverbindlich erklärt, nicht gegen die einstweilige Verfügung vorzugehen, sondern diese als endgültige Regelung akzeptiert.

Damit bleibt der Sachverhalt auch zukünftig nicht 100% geklärt. Und es besteht ein breiter Spielraum für Interpretationen und Einschätzungen wie das Urteil zu verstehen, was anschauchlich eine Online-Diskussion mit einem Vertreter der Klägerseite zeigt = http://snipurl.com/7w6j

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3. LG Duisburg: Nachberechnung von Telefongebühren
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Das LG Duisburg (Urt. v. 04.05.2004 - Az.: 13 S 77/04) hatte darüber zu entscheiden, ob ein Netz-Betreiber berechtigt ist, Telefon-Entgelte von vorhergehenden Monaten mit in der aktuellen Rechnung aufzuführen oder ob er dieses Recht verwirkt hat.

Im aktuellen Fall ging es um einen Handy-Vertrag. Gemäß den schriftlichen Vereinbarungen hatte sich der Netz-Betreiber verpflichtet, monatlich eine Abrechnung über die angefallenen Entgelte zu tätigen.

Irgendwann meldete sich der Netz-Betreiber bei seinem Kunden, dem Beklagten, und teilte mit, in der aktuellen Rechnung würden nicht nur die Verbindungen vom letzten Monat abgerechnet, sondern es würden auch noch bestimmte Gebühren der vorhergehenden Monate mit aufgenommen, die bislang noch nicht berücksichtigt wurden.

Das LG Duisburg hat dies für rechtmäßig erklärt. Aus der Verpflichtung, eine monatliche Abrechnung zu erstellen, ergebe sich nicht automatisch zwingend, dass eine Nachberechnung ausgeschlossen sei.

Zwar stelle eine solch verspätete Abrechnung eine Pflichtverletzung dar, die den Kunden in seinen Rechten beeinträchtige und ihn ggf. zum Schadensersatz berechtige:

"Der Kunde kann der nachberechneten Entgeltforderung (...) daher den Anspruch auf Ersatz des Schadens entgegenhalten, der ihm durch die vertragswidrige Nachberechnung entstanden ist.

Dieser Schaden ist nicht die nachberechnete Entgeltforderung."

Vielmehr könne ein konkreter Schadensersatz der Höhe nach nur dann verlangt werden, wenn der Kunde z.B. auf eine bestimmte Summe vertraut habe und daher davon ausgegangen sei, er könne auch weiterhin in dieser Art und Weise telefonieren, während in Wahrheit wesentlich teurere Kosten angefallen waren. Hierbei handle es sich jedoch um einen seltenen Ausnahmefall.

"Der Beklagte kann den nachberechneten Entgelten nicht den Einwand der unzulässigen Treuwidrigkeit nach § 242 BGB entgegenhalten. Weder stellt die Geltendmachung der nachberechneten Entgelte eine unzulässige Rechtsausübung dar, noch kann eine Verwirkung der Ansprüche festgestellt werden.

Zwar kann die Ausübung eines Rechts unzulässig sein, wenn dem Berechtigten eine Pflichtverletzung seiner Pflichten zur Last fällt (...). Dies gilt jedoch nur bei groben Pflichtverletzungen, da Rechtsverstöße zwar Schadensersatzansprüche auslösen können, aber grundsätzlich nicht zum Wegfall der eigenen Rechte führen (...).

Die aus der Nachberechnung von Entgelten folgende Verletzung der Pflicht zur monatlichen Abrechnung (...) stellt keine grobe Verletzung der Vertragspflicht (...) dar und kann den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (...) daher nicht begründen."

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4. AG Hamburg: Einbeziehung von im Amtsblatt veröffentlichen Telefon-AGB
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Das AG Hamburg (Urt. v. 30.03.2004- Az.: 14 C 67/03) hatte zu entscheiden, ob die im Amtsblatt der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) veröffentlichen AGB eines Netz-Betreiber auch dann wirksam bei einem Telefon-Vertrag einbezogen sind, wenn sie sich von den ausgehändigten AGB unterscheiden.

Ein Netz-Betreiber und ein Kunde schlossen einen Telefon-Vertrag. Auf der Rückseite des Vertrages waren bestimmte AGB abgedruckt. Diese wichen von den AGB ab, die im Amtsblatt der RegTP veröffentlicht wurden.

Normalerweise müssen AGB zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorliegen (§ 305 Abs.2 BGB). § 305a Nr.2 b BGB macht hiervon jedoch eine wichtige Ausnahme. Danach reicht es für die AGB von Netz-Betreibern aus, wenn diese im RegTP-Amtsblatt veröffentlicht sind.

Im konkretem Fall verwehrte das AG Hamburg jedoch dem Netz-Betreibern, sich hierauf zu berufen. Denn durch die abgedruckten AGB auf der Rückseite des Vertrages konnte der Kunde davon ausgehen, dass es sich bei diesen um die verbindlichen handelte:

"Das Vertragsformular der Klägerin (...) erweckt mit seinen Hinweisen auf die umseitigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen den Eindruck, dass es sich um die dort auch weiter angesprochenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin handelt, die im Amtsblatt (...) veröffentlicht sind.

Dass es sich bei den im Amtsblatt (...) veröffentlichten Allgemeinen Geschäftsbedingungen stattdessen um (...) abweichende (...) Geschäftsbedingungen handelt, ist selbst für den aufmerksamen Leser nicht erkennbar. Eine wirksame Einbeziehung liegt insofern infolge der konkreten Vertragsgestaltung für diesen Vertrag der Parteien nicht vor (...)."

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5. AG Regensburg: Erforderlichkeit eines Anwalts bei Abmahnung
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Das AG Regensburg (Urt. v. 29.06.2004 - Az.: 6 C 295/04) hatte darüber zu entscheiden, ob die Abmahnung durch einen Anwalt bei einer Verlinkung auf eine ausländischen Glücksspiel-Seite erforderlich ist.

Auf Klägerseite trat die schon aus dem Verfahren vor dem AG Deggendorf bekannte Klägerin nebst Anwalt auf, vgl. die Kanzlei-Info v. 18.05.2004 (= http://snipurl.com/7w6o) und begehrte die Erstattung der anwaltlichen Abmahnkosten.

Dem hat das AG Regensburg nicht entsprochen, sondern die Klage abgelehnt:

"Abmahnkosten aus §§ 677, 683 Satz 1, 670 BGB kann die Klägerin von dem Beklagten im konkreten Fall nicht verlangen, da die Klägerin die Einschaltung eines Anwaltes den Umständen nach nicht für erforderlich halten durfte. (...)

Im konkreten Fall ist das Gericht der Auffassung, daß sich die Klägerin zur Abmahnung des Beklagten hinsichtlich dessen (...) wettbewerbswidrigen Verhalten nicht der Einschaltung eines Anwaltes bedienen durfte.

In dem hier konkret zu beurteilenden und zu entscheidenden Fall stellt sich die Sachlage (...) so dar, daß der Beklagte keinerlei Absicht hatte, mit der Klägerin in wettbewerbsrechtliche relevante Konkurrenz zu treten. (...) Die Wahrscheinlichkeit, daß auf diese Website und diesen Eintrag Zugriff genommen wird und damit wettbewerbsrechtliche Konkurrenz zur Klägerin entsteht, schätzt das Gericht als sehr gering ein.

Dies war der Klägerin, die für sich in Anspruch nimmt, im Internet nach Wettbewerbsverstößen zu recherchieren, auch evident erkennbar.

Zur Überzeugung des Gerichtes besitzt die Klägerin auch die erforderliche Fachkunde (...), so daß auch unter diesem Aspekt der Rechtsrat eines Anwaltes nicht einzuholen war. Schliesslich handelt es sich bei der Klägerin um die Management Gesellschaft der fünf in S.-H. konzessionierten Spielbanken. Der Geschäftsführer der Klägerin ist zugleich Sprecher der (...)Deutsche Spielbanken Interessen-und Arbeitsgemeinschaft.

Eine derart sach- und fachkundige Klägerin muß sich im konkreten Fall für die Abmahnung des wettbewerbswidrigen Verhaltens des Beklagten keines Anwaltes bedienen. Denn für die Klägerin war aus allen bereits ausgeführten Umständen erkennbar, daß hier der Beklagte nicht ernsthaft mit der Klägerin in wettbewerbsrechtliche Konkurrenz treten wollte. Die Klägerin konnte daher davon ausgehen, daß bereits eine von ihr selbst gefertigte Abmahnung zum Ziele führen würde."

Des weiteren geht das Gericht von einer wettbewerbswidrigen Massenabmahnung aus:

"Schließlich kann sich das Gericht auch nicht des Eindruckes verwehren, daß der hier zu entscheidende Fall Bestandteil einer klägerseits/bzw. klägervertreterseits groß angelegten Abmahnaktion ist."

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6. Neue 0190-Dialer-Urteile
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Es gibt drei neue 0190-Dialer-Urteile zu vermelden:

a) Urteil des LG Konstanz vom 28.04.2004 - Az.: 11 S 3/04 E:

(Leitsätze:)
1. Der Anscheinsbeweis der Richtigkeit einer Telefonrechnung wird durch eine erhebliche Anzahl an Verbindungen, daß die sinnvolle Nutzung von Mehrwertdiensten nicht oder kaum möglich war, erschüttert. (vorliegender Fall: Vielzahl von Verbindungen kürzer als 20 Sekunden, selbe 0190-Rufnummer)

2. Der Anscheinsbeweis kann durch glaubhafte, nachvollziehbare Angaben des Beklagten über einen heimlich installierten Dialer erschüttert werden.

3. Anbieter ist detailiert beweispflichtig für Vertragsschluß mit Wissen und Wollen des Nutzers.

http://www.dialerundrecht.de/Entscheidungen/lgkonstanz28042004.htm

b) Urteil des AG Elmshorn vom 16.04.2004 - Az.: 53 C 73/03:

(Leitsätze:)
1. Der Verbraucher ist detailiert beweispflichtig, wenn er bereits gezahlte Telefongebühren für Internet- und Mehrwertdienste-Verbindungen nach § 812 BGB rückzufordern begehrt.

2. Ein Sachverständigengutachten, daß eine unbemerkte, betrügerische Dialer-Einwahl "nicht ausschließt", genügt nicht als Beweis dieser Tatsache.

http://www.dialerundrecht.de/Entscheidungen/agelmshorn16042004.htm

c) Urteil des AG Dorsten vom 28.01.2004 - Az.: 3 C 365/04:

(Leitsatz:)
Der Anbieter ist detailiert beweispflichtig für das Zustandekommen des Vertrages sowie die in Anspruch genommene Dienstleistung.

http://www.dialerundrecht.de/Entscheidungen/agdorsten28012004.htm

Hinweis:
Zu der rechtlichen Problematik von Dialern finden Sie auf unserem Internet-Portal www.dialerundrecht.de ausführliche Erläuterungen.

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7. Software betrügt Affiliates
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Intern.de (= http://snipurl.com/7w6s) berichtet über das neueste kriminelle Phänomen in der Internetwelt: Eine Software, die sich unbemerkt auf dem Rechner einnistet und die Sales-Leads anderer Affiliates abgreift und als eigene ausgibt. Die englische Original-Quelle ist unter http://www.benedelman.org/spyware/180-affiliates erreichbar.

Die Nachricht hat sowohl bei Suchmaschinentricks.de (= http://snipurl.com/7w6t) als auch im 100 Partnerprogramme-Forum (= http://snipurl.com/7w6u) für eine rege Diskussion gesorgt.

Juristisch verstößt ein solches Handeln in Deutschland gleich mehrfach gegen geltendes Recht.

Strafrechtlich geht es in den Bereich des Computerbetruges (§ 263a StGB), der Datenveränderung (§ 303a StGB) und der Computersabotage (§ 303b StGB).

Zudem handelt sich um eine wettbewerbswidrige Handlung (§ 3 UWG n.F.) und eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung (§ 826 BGB).

Vgl. dazu in diesem Zusammenhang auch den neuen Aufsatz von RA Dr. Bahr "Click Spamming: Ein (junges) rechtliches Phänomen" (= http://snipurl.com/7k6i) und unser Web-Portale Affiliate & Recht = http://www.Affiliate-und-Recht.de

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8. Spielbank Wiesbaden: Erstes deutsches Online-Roulette
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Seit Ende letzter Woche bietet die Spielbank Wiesbaden (= http://snipurl.com/7w6v) das erste deutsche Online-Roulette an.

Etwas Ähnliches hatte schon einmal die Stadt Hamburg versucht, war aber aus formal-juristischen Gründen gescheitert, weil die entsprechende Gesetzesnorm nur dazu berechtigte, Präsenzspiele innerhalb der gesetzlichen Grenzen der Hansestadt zuzulassen (Hmb. VerfassungsG, Urt. v. 21.10.2003 - Az: HVerfG 10/02 = http://snipurl.com/7w6w).

Ausgangspunkt war damals § 6 Abs.4 Hmb. SpielbankG (= http://snipurl.com/7w6x), wonach der Hamburger Senat ermächtigt wurde eine Spielordnung zu erlassen, in der nähere Details wie Kreis der Berechtigten, die Spielzeiten und die zugelassenen Spiele festzulegen waren.

Diese Verordnung (= http://snipurl.com/7w6y) wurde dann auch verabschiedet. Um ein Online-Roulette zu ermöglichen, wurde dort explizit diese Spielform aufgenommen (§ 1 Abs.2 Nr.1, Abs. 3 Hmb. SpielO).

Das Hmb. VerfassungsG entschied dann aber, dass das Hmb. SpielbankG grundsätzlich nicht zu Online-Glücksspielen, sondern nur zu reinen Präsenzspielen berechtige:

"Diese Vorstellung des Gesetzgebers von einem Präsenzspiel kommt bereits im Wortlaut des Spielbankgesetzes zum Ausdruck. § 2 Abs. 4 Satz 3 Nr. 4 SpielbankG spricht von "Sicherheitsvorkehrungen einschließlich visueller Überwachungsmaßnahmen". Dieses ist hinsichtlich des Online-Spiels nicht möglich.

§ 3 Abs. 3 Satz 2 SpielbankG befasst sich mit der Problematik von Falschgeld bzw. falschen Spielmarken, einer Problematik, die nur bei Bargeldeinsatz im Präsenzspiel entstehen kann.

§ 4 Abs. 1 SpielbankG spricht von „Besucherinnen und Besuchern" der Spielbank.

Diese Begriffswahl deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber von einer körperlichen Anwesenheit der Personen ausgegangen ist, die sich den Spielbetrieb entweder nur ansehen oder das Spielangebot auch wahrnehmen wollen."

Das Gericht zählt danach noch zahlreiche weitere Beispiele aus dem Gesetzestext auf, die nach seiner Ansicht ebenfalls belegen, dass nur reine Präsenzspiele erlaubt sind.

Schließlich argumentieren die Richter auch mit zeitgeschichtlichen Gründen:

"Die Vorstellung des Gesetzgebers von einem Präsenzspiel ergibt sich weiterhin aus dem Umstand, dass zum Zeitpunkt der Entstehung des Gesetzes, im Jahr 1976, überhaupt nur Präsenzspiele angeboten wurden.

Auch im Jahre 1999 hat der Gesetzgeber die Gelegenheit der Novellierung des Spielbankgesetzes nicht genutzt, um ein Online-Spiel einzuführen."

Nun stellt sich die Frage, ob diese gesamte Argumentation nicht auch auf Hessen und das dortige Hess. SpielbG (= http://snipurl.com/7w6z) übertragbar ist: Droht der Spielbank Wiesbaden somit das gleiche Schicksal wie der Hamburger Spielbank?

Die Antwort ist relativ eindeutig: Nein. Aus diesen formal-juristischen Gründen wird die Spielbank Wiesbaden nicht ihre Pforten schließen müssen.

Dies liegt an folgendem: Der Hessische Gesetzgeber hat Ende 2002 das Hess. SpielbG erneuert und ausdrücklich in der Gesetzesbegründung bestimmt, dass es auch für Internet-Glücksspiele gilt (LT-Drs. 15/3998, S.3 = http://snipurl.com/7w71):

"Gegenwärtig kann im Internet eine Zunahme ausländischer Glücksspielangebote beobachtet werden. Dazu gehören auch Angebote von Internet-Spielcasinos. Ob und in welchem Umfang dieses Angebot auch von Teilnehmern aus Deutschland genutzt wird, ist nicht bekannt. Jedoch richten sich diese Angebote häufig auch an Kunden aus Deutschland.

Dies lässt sich daraus erkennen, dass die Anbieter ihre Angebote ausschließlich oder auch in deutscher Sprache ins Netz stellen. Im Kreise der deutschen Spielbanken wird befürchtet, dass diese ausländischen Angebote, die eine Teilnahme am Glückspiel direkt vom heimischen PC aus ermöglichen, auf Dauer zu einem Abwandern von Gästen aus den Spielbanken führen wird.

Sie streben deshalb an, selbst ein Internet-Glücksspielangebot anbieten zu dürfen. Im Kreise der deutschen Spielbanken wird befürchtet, dass diese ausländischen Angebote, die eine Teilnahme am Glückspiel direkt vom heimischen PC aus ermöglichen, auf Dauer zu einem Abwandern von Gästen aus den Spielbanken führen wird."

Damit ist klar, dass Hessen in dieser Hinsicht nichts zu befürchten hat. Ob freilich andere Gründe, insbesondere materiell-rechtlicher Natur, gegen eine Rechtmäßigkeit sprechen, ist bislang gerichtlich ungeklärt. Das Hmb. VerfassungsG hat damals nur diese formalen Gründe erörtert und alles übrige offengelassen.

Insoweit betritt Hessen mit seinem Online-Roulette juristisches Neuland. Auf die weitere Entwicklung darf man somit außerordentlich gespannt sein.

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9. BMWA: Umfrage zu Software-Patenten
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Das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit (BMWA) hat die Fachhochschule Gelsenkirchen mit einer Umfrage über Softwarepatente beauftragt, vgl. dazu das Schreiben des BMWA (PDF) = http://snipurl.com/7w72

Den Umfragebogen gibt es hier zum Download im DOC-Format (= http://snipurl.com/7w74) oder als SXW-Format (= http://snipurl.com/7w75).

Der Fragebogen richtet sich an deutsche IT-Unternehmen, unabhängig von ihrer Größe. Somit kann jede Firma teilnehmen. Die Auswertung erfolgt anonymisiert.

Spätester Abgabetag ist der 29.07.04.

Ein gutes Beispiel zur Reichweite und Bedeutung von Software-Patenten bietet der Förderverein für eine Freie Informationelle Infrastruktur (FFII = http://snipurl.com/7w77), der beispielhaft unter http://webshop.ffii.org zeigt, welche Patente es schon derzeit auf Online-Shops gibt.

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10. Neuer Aufsatz: Das neue UWG & Telefonmarketing
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Es gibt einen neuen Aufsatz von RA Dr. Bahr. Der Artikel ist auch in der aktuellen Ausgabe der Zeitschrift "Call Center Profi" (03/2004, S. 56f.) erschienen.

Telefonmarketing und UWG-Reform: Die verpasste Chance

Download: http://snipurl.com/7w78

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