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Die  Beklagte nutzte eine bekannte Werbeplattform, die ihren Usern kostenlose Mail-Accounts anbot, für die Bewerbung ihrer Dienstleistungen. Rief ein User über den Browser den Ordner "Posteingang"  seines Mail-Postfachs an, erschien dort eine Werbung der Beklagten als Nachricht. Die Anzeige konnte durch Anklicken geschlossen werden.

Die Vorinstanz, das OLG Nürnberg (Urt. v. 15.01.2019 - Az.: 3 U 724/18) verneinte u.a. deswegen eine Wettbewerbswidrigkeit, weil diese Form der Werbung nicht als elektronische Nachricht zu klassifizieren sei und somit nicht unter  § 7 Abs.2 Nr.3 UWG falle, vgl. dazu unsere Kanzlei-News v. 04.02.2019.

Das Verfahren ging nun im Rahmen der Revision zum BGH. Und die BGH-Richter sind sich keineswegs sicher, ob nicht doch ein Fall der unerlaubten E-Mail-Werbung vorliegt. Daher legten sie nun in einem aktuellen Beschluss dem EuGH zahlreiche Fragen vor:

1. Ist der Begriff des Verschickens im Sinne von Art. 2 Satz 2 Buchst. h der Richtlinie 2002/58/EG erfüllt, wenn eine Nachricht nicht von einem Nutzer eines elektronischen Kommunikationsdienstes an einen anderen Nutzer durch ein Dienstleistungsunternehmen an die elektronische "Anschrift" des zweiten Nutzers übersandt wird, sondern infolge des Öffnens der passwortgeschützten Internetseite eines E-Mail-Kontos automatisiert von Adservern auf bestimmten dafür vorgesehene Flächen in der E-Mail-Inbox eines nach dem Zufallsprinzip ausgewählten Nutzers angezeigt wird (Inbox-Werbung)?
2. Setzt ein Abrufen einer Nachricht im Sinne von Art. 2 Satz 2 Buchst. h der Richtlinie 2002/58/EG voraus, dass der Empfänger nach Kenntniserlangung vom Vorliegen einer Nachricht durch ein willensgetragenes Abrufverlangen eine programmtechnisch vorgegebene Übermittlung der Nachrichtendaten auslöst oder genügt es, wenn das Erscheinen einer Nachricht in der Inbox eines E-Mail-Kontos dadurch ausgelöst wird, dass der Nutzer die passwortgeschützte Internetseite seines E-Mail-Kontos öffnet?
3. Liegt eine elektronische Post im Sinne von Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG auch dann vor, wenn eine Nachricht nicht an einen bereits vor der Übermittlung konkret feststehenden individuellen Empfänger verschickt wird, sondern in der Inbox eines nach dem Zufallsprinzip ausgewählten Nutzers eingeblendet wird?
4. Liegt die Verwendung einer elektronischen Post für die Zwecke der Direktwerbung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG nur dann vor, wenn eine Belastung des Nutzers festgestellt wird, die über eine Belästigung hinausgeht?
5. Liegt eine die Voraussetzungen eines "Ansprechens" erfüllende Individualwerbung im Sinne von Nr. 26 Satz 1 des Anhangs I der Richtlinie 2005/29/EG nur dann vor, wenn ein Kunde mittels eines herkömmlich zur Individualkommunikation zwischen einem Absender und einem Empfänger dienenden Mediums kontaktiert wird, oder reicht es aus, wenn - wie bei der im Streitfall in Rede stehenden Werbung - ein Individualbezug dadurch hergestellt wird, dass die Werbung in der Inbox eines privaten E-Mail-Kontos und damit in einem Bereich angezeigt wird, in dem der Kunde individuell an ihn gerichtete Nachrichten erwartet?

Der Ausgang des Verfahrens ist offen.

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2. BGH: Zur Haftung für Kundenbewertungen bei Amazon
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Der unter anderem für Ansprüche aus dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass den Anbieter eines auf der Online-Handelsplattform Amazon angebotenen Produkts für Bewertungen des Produkts durch Kunden grundsätzlich keine wettbewerbsrechtliche Haftung trifft.

Sachverhalt: 
Der Kläger ist ein eingetragener Wettbewerbsverein. Die Beklagte vertreibt Kinesiologie-Tapes. Sie hat diese Produkte in der Vergangenheit damit beworben, dass sie zur Schmerzbehandlung geeignet seien, was jedoch medizinisch nicht gesichert nachweisbar ist. Die Beklagte hat deshalb am 4. November 2013 gegenüber dem Kläger eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben.

Die Beklagte bietet ihre Produkte auch bei der Online-Handelsplattform Amazon an. Dort wird für jedes Produkt über die EAN (European Article Number) eine diesem Produkt zugewiesene ASIN (Amazon-Standard-Identifikationsnummer) generiert, die sicherstellen soll, dass beim Aufruf eines bestimmten Produkts die Angebote sämtlicher Anbieter dieses Produkts angezeigt werden.

Käuferinnen und Käufer können bei Amazon die Produkte bewerten. Amazon weist eine solche Bewertung ohne nähere Prüfung dem unter der entsprechenden ASIN geführten Produkt zu. Das hat zur Folge, dass zu einem Artikel alle Kundenbewertungen angezeigt werden, die zu diesem - unter Umständen von mehreren Verkäufern angebotenen - Produkt abgegeben wurden.

Am 17. Januar 2017 bot die Beklagte bei Amazon Kinesiologie-Tapes an. Unter diesem Angebot waren Kundenrezensionen abrufbar, die unter anderem die Hinweise "schmerzlinderndes Tape!", "This product is perfect for pain…", "Schnell lässt der Schmerz nach", "Linderung der Schmerzen ist spürbar", "Die Schmerzen gehen durch das Bekleben weg" und "Schmerzen lindern" enthielten. Der Kläger forderte von der Beklagten die Zahlung einer Vertragsstrafe. Die Löschung der Kundenrezensionen lehnte Amazon auf Anfrage der Beklagten ab.

Der Kläger begehrt Unterlassung und Zahlung der Vertragsstrafe sowie der Abmahnkosten. Die Beklagte habe sich die Kundenrezensionen zu Eigen gemacht und hätte auf ihre Löschung hinwirken müssen. Falls dies nicht möglich sei, dürfe sie die Produkte bei Amazon nicht anbieten.

Bisheriger Prozessverlauf: 
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es bestehe kein Anspruch aus § 8 Abs. 1, § 3a* UWG in Verbindung mit § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 HWG. Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Zwar seien die in den Kundenrezensionen enthaltenen gesundheitsbezogenen Angaben irreführend. Sie stellten aber keine Werbung dar. Zumindest wäre eine solche Werbung der Beklagten nicht zuzurechnen.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:
Der Bundesgerichtshof hat die Revision des Klägers zurückgewiesen. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Beklagte für Kundenbewertungen der von ihr bei Amazon angebotenen Produkte keine wettbewerbsrechtliche Haftung trifft.  Ein Unterlassungsanspruch des Klägers ergibt sich nicht aus der Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 und Satz 2 HWG, die Werbung für Medizinprodukte mit irreführenden Äußerungen Dritter verbietet. Die Kundenbewertungen sind zwar irreführende Äußerungen Dritter, weil die behauptete Schmerzlinderung durch Kinesiologie-Tapes medizinisch nicht gesichert nachweisbar ist. Die Beklagte hat mit den Kundenbewertungen aber nicht geworben.

Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat sie weder selbst aktiv mit den Bewertungen geworben oder diese veranlasst, noch hat sie sich die Kundenbewertungen zu eigen gemacht, indem sie die inhaltliche Verantwortung dafür übernommen hat. Die Kundenbewertungen sind vielmehr als solche gekennzeichnet, finden sich bei Amazon getrennt vom Angebot der Beklagten und werden von den Nutzerinnen und Nutzern nicht der Sphäre der Beklagten als Verkäuferin zugerechnet.

Die Beklagte traf auch keine Rechtspflicht, eine Irreführung durch die Kundenbewertungen gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Fall 2 Nr. 1 UWG zu verhindern. Durch ihr Angebot auf Amazon wird keine Garantenstellung begründet. Von ausschlaggebender Bedeutung ist dabei, dass Kundenbewertungssysteme auf Online-Marktplätzen gesellschaftlich erwünscht sind und verfassungsrechtlichen Schutz genießen.

Das Interesse von Verbraucherinnen und Verbrauchern, sich zu Produkten zu äußern und sich vor dem Kauf über Eigenschaften, Vorzüge und Nachteile eines Produkts aus verschiedenen Quellen, zu denen auch Bewertungen anderer Kunden gehören, zu informieren oder auszutauschen, wird durch das Grundrecht der Meinungs- und Informationsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG geschützt. Einer Abwägung mit dem Rechtsgut der öffentlichen Gesundheit, die als Gemeinschaftsgut von hohem Rang einen Eingriff in dieses Grundrecht rechtfertigen könnte, bedarf es hier nicht, weil Anhaltspunkten für eine Gesundheitsgefährdung bei dem Angebot von Kinesiologie-Tapes fehlen.

Urteil vom 20. Februar 2020 - I ZR 193/18

Vorinstanzen: 
LG Essen - Urteil vom 30. August 2017 - 42 O 20/17 
OLG Hamm - Urteil vom 11. September 2018 - 4 U 134/17

Quelle: Pressemitteilung des BGH v. 20.02.2020

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3. BGH: Zur weiteren Vergütung des Chefkameramanns des Filmwerks "Das Boot"
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Der unter anderem für das Urheberrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat über eine weitere angemessene Beteiligung des Chefkameramanns des Filmwerks "Das Boot" an den von den ARD-Rundfunkanstalten erzielten Vorteilen aus der Ausstrahlung des Films entschieden.

Sachverhalt: 
Der Kläger war Chefkameramann des in den Jahren 1980/1981 hergestellten Filmwerks "Das Boot". Für seine Mitwirkung an der Produktion des Films erhielt er von der Produktionsgesellschaft eine Pauschalvergütung in Höhe von 204.000 DM (104.303,54 €). Der Film wurde national und international im Kino, im Fernsehen sowie auf Videokassette und DVD ausgewertet.

Die Beklagten sind öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten, die zusammen mit dem in einem gesonderten Rechtsstreit in Anspruch genommenen Westdeutschen Rundfunk (WDR) in der Arbeitsgemeinschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten in der Bundesrepublik Deutschland (ARD) zusammengeschlossen sind. Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt der Kläger die Beklagten wegen der Ausstrahlungen des Films im Programm "Das Erste" der ARD, in von den Beklagten verantworteten Dritten Programmen und Digitalsendern und dem Sender 3Sat auf Zahlung einer weiteren angemessenen Beteiligung gemäß § 32a Abs. 2 Satz 1 UrhG in Anspruch.

Für Ausstrahlungen des Films in der Zeit vom 29. März 2002 bis zum 12. März 2016 beansprucht er eine Nachvergütung in Höhe von mindestens 521.446,96 €. Für Ausstrahlungen ab dem 13. März 2016 verlangt er die Feststellung der Zahlungsverpflichtung der Beklagten.

Bisheriger Prozessverlauf: 
Das Landgericht hat der Zahlungsklage in Höhe von 77.333,79 € und dem Feststellungsantrag teilweise stattgegeben. Auf die Berufungen der Parteien hat das Berufungsgericht dem Kläger für den Zeitraum vom 29. März 2002 bis zum 12. März 2016 eine weitere angemessene Beteiligung in Höhe von 315.018,29 € zugesprochen und festgestellt, dass ihm auch ab dem 13. März 2016 eine weitere angemessene Beteiligung zusteht. Mit den vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen verfolgt der Kläger sein weitergehendes Klagebegehren weiter und erstreben die Beklagten die vollständige Abweisung der Klage.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs:
Der Bundesgerichtshof hat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann dem Kläger ein Anspruch auf Zahlung einer weiteren angemessenen Beteiligung nicht zuerkannt werden.

Der Kläger ist als Kameramann Miturheber des Films. Er hat der Produktionsgesellschaft das Recht zur Nutzung seiner urheberrechtlich geschützten Leistungen eingeräumt. Die Beklagten leiten das Recht zur Ausstrahlung des Films von der Produktionsgesellschaft her. Der Kläger kann von den Beklagten daher nach § 32a Abs. 2 Satz 1 UrhG eine weitere angemessene Beteiligung beanspruchen, wenn die Vergütung, die er mit der Produktionsgesellschaft vereinbart hat, in einem auffälligen Missverhältnis zu den Vorteilen steht, die die Beklagten mit der Ausstrahlung des Films erzielt haben.

Ein auffälliges Missverhältnis liegt jedenfalls vor, wenn die vereinbarte Vergütung nur die Hälfte der angemessenen Vergütung beträgt, also der Vergütung, die mit Rücksicht auf die Höhe der erzielten Vorteile üblicher- und redlicherweise zu leisten ist.

Das Berufungsgericht hat seiner Prüfung, ob im Streitfall ein solches auffälliges Missverhältnis besteht, die vereinbarte Pauschalvergütung in voller Höhe zugrunde gelegt. Es hat dabei nicht berücksichtigt, dass die Parteien im vorliegenden Fall allein über eine weitere angemessene Vergütung des Klägers für die Ausstrahlung des Films im Fernsehen durch die Beklagten streiten und der Prüfung daher allein der - zu schätzende - Teil der vereinbarten Pauschalvergütung zugrunde zu legen ist, der auf die Einräumung des Rechts zu dieser Fernsehausstrahlung entfällt.

Das Berufungsgericht hat ferner die von den Beklagten mit der Nutzung der urheberrechtlich geschützten Leistung des Klägers erzielten Vorteile unter Heranziehung der Vergütungen bestimmt, die der Westdeutsche Rundfunk, der Südwestrundfunk und der Norddeutsche Rundfunk aufgrund von Tarifverträgen den auf Produktionsdauer beschäftigten Fernsehschaffenden für die erneute Ausstrahlung von Eigenproduktionen im Fernsehen zu zahlen haben. Danach ist für Wiederholungssendungen eine Wiederholungsvergütung in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der für die Erstausstrahlung des Films vereinbarten Erstvergütung zu zahlen.

Der Bundesgerichtshof hat diese Bemessung der Vorteile durch das Berufungsgericht gebilligt. Den Gerichten ist für die im Wege der Schätzung zu ermittelnde Höhe des Vorteils nach § 287 Abs. 2 ZPO ein weites Ermessen eingeräumt. In der Revisionsinstanz ist eine solche Schätzung nur eingeschränkt darauf überprüfbar, ob das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung von zutreffenden rechtlichen Maßstäben ausgegangen ist und sämtliche für die Beurteilung bedeutsamen Tatsachen berücksichtigt hat.

Danach ist die vom Berufungsgericht vorgenommene Schätzung des Vorteils grundsätzlich nicht zu beanstanden. Der Vorteil, den eine öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt durch die Ausstrahlung eines Filmwerks in ihrem - weitgehend gebührenfinanzierten - Programm erlangt, kann in der Ersparnis von Aufwendungen für die Erstellung eines Programms gesehen werden, das den Sendeplatz des Filmwerks hätte füllen können. Die von den Beklagten durch die Nutzung der urheberrechtlich geschützten Leistung des Klägers ersparten Aufwendungen können unter Heranziehung der Wiederholungsvergütungen geschätzt werden, die nach den Tarifverträgen auf Produktionsdauer beschäftigten Fernsehschaffenden für die wiederholte Ausstrahlung eines Films an der Stelle des hier in Rede stehenden Films zu zahlen gewesen wären.

Nicht folgerichtig ist es nach Ansicht des Bundesgerichtshofs allerdings, dass das Berufungsgericht seiner Berechnung der Wiederholungsvergütung die mit dem Kläger vereinbarte Pauschalvergütung in voller Höhe zugrunde gelegt hat. Da es im Streitfall allein um die Ermittlung der von den Beklagten mit der Ausstrahlung des Films im Fernsehen erzielten Vorteile geht, ist auch der Berechnung der Wiederholungsvergütung nur der - zu schätzende - Teil der Pauschalvergütung zugrunde zu legen, der auf die Einräumung des Rechts zur Fernsehausstrahlung an die Beklagten entfällt.

Darüber hinaus hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt, dass die vereinbarte Pauschalvergütung nicht nur die Erstverwertung, sondern auch alle weiteren Verwertungen des Films abgelten sollte. Der Berechnung der Wiederholungsvergütung ist indessen allein der auf die Erstausstrahlung des Films entfallende Teil der vereinbarten Vergütung zugrunde zu legen. Diese Erstvergütung ist im Wege der Schätzung zu ermitteln.

Das Berufungsgericht hat schließlich im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass die angemessene Vergütung des Klägers gleichfalls in Anlehnung an die nach den Tarifverträgen zu zahlende Wiederholungsvergütung ermittelt werden kann und im Streitfall damit den Vorteilen entspricht, die die Beklagten aus der Nutzung der urheberrechtlich geschützten Leistungen des Klägers gezogen haben.

Dass das Berufungsgericht seiner Schätzung der angemessenen Vergütung nach diesem Modell die vereinbarte Pauschalvergütung in voller Höhe zu Grunde gelegt hat, hält einer Nachprüfung jedoch aus den bereits genannten Gründen nicht stand.

Wegen dieser Berechnungsfehler bei der Prüfung des vom Kläger erhobenen Anspruchs ist der Annahme des Berufungsgerichts, es liege ein auffälliges Missverhältnis vor, die Grundlage entzogen. Das Berufungsgericht wird daher im wiedereröffneten Berufungsverfahren erneut zu prüfen haben, ob der auf die Einräumung der Rechte zur Fernsehausstrahlung durch die Beklagten entfallende Teil der vereinbarten Pauschalvergütung in einem auffälligen Missverhältnis zu den von den Beklagten mit der Nutzung der urheberrechtlich geschützten Leistung des Klägers erzielten Vorteilen steht und der Kläger von den Beklagten daher eine weitere angemessene Beteiligung beanspruchen kann.

Urteil vom 20. Februar 2020 - I ZR 176/18 - Das Boot II

Vorinstanzen: 
LG Stuttgart - Urteil vom 28. November 2017 - 17 O 127/11 (ZUM-RD 2018, 245) 
OLG Stuttgart - Urteil vom 26. September 2018 - 4 U 2/18 (ZUM-RD 2019, 20)

Quelle: Pressemitteilungen des BGH v. 20.02.2020

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4. OLG Frankfurt a.M.: Einwurf nicht personalisierter Postwurfwerbung ist keine Rechtsverletzung
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Der Einwurf nicht personalisierter Postwurfwerbung in den Briefkasten eines Verbrauchers ist keine Rechtsverletzung, wenn der Empfänger nicht zuvor an seinen Briefkasten einen entsprechenden Hinweis (z.B. "Bitte keine Werbung“) aufgenommen hat (OLG Frankfurt a.M.,  Urt. v. 20.12.2019 - Az.: 24 U 57/19).

Der Kläger hatte in seinem Briefkasten zweimal Werbung von der Beklagten. Er forderte die Beklagte daraufhin auf, ihm keine Angebote mehr zukommen zu lassen. Dies bestätigte das Unternehmen, wies aber darauf hin, dass für die Fälle der nicht personalisierten Postwurfsendungen aus praktischen Gründen ein Ausschluss nicht möglich sei.

Daraufhin ging der Kläger vor Gericht.

Das OLG Frankfurt a.M. lehnte den Anspruch ab.

Grundsätzlich seien in diesen Fällen die betroffenen Interessen gegeneinander abzuwägen.

Es werde nur sehr geringfügig in das Persönlichkeitsrecht des Klägers eingegriffen. Dagegen müsste das verklagte Unternehmen im Falle eines Verbots unzumutbare personelle und wirtschaftliche Maßnahmen ergreifen, um den Willen des Klägers umzusetzen:

"Im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass hier eine sehr geringfügige Belästigung des Klägers durch Postwurfsendungen der Beklagten vorliegt – bisher lediglich zwei Mal in zwei Jahren –, wohingegen diese letztlich gezwungen wäre, im Wohnbezirk des Klägers ihre Werbemaßnahmen durch nicht personalisierte Postwurfsendungen komplett einzustellen, um dem Widerspruch des Klägers praktisch gerecht werden zu können.

Denn der Beklagten bzw. dem zustellenden Unternehmen ist es im Hinblick auf den erforderlichen Zeitaufwand weder personell noch wirtschaftlich zuzumuten, bei jeder Wohnanschrift einen Listenabgleich mit individuellen Sperrvermerken vorzunehmen und zugleich die Werbesendung dahingehend zu überprüfen, ob diese tatsächlich dem Widerspruch unterliegt.

Letztlich würde der Kläger dadurch erreichen, dass sämtliche weitere Verbraucher, die in seinem Bezirk leben und der Postwurfsendung der Beklagten nicht widersprochen haben, diese nicht mehr erhalten. Solche Postwurfsendungen sind aber gerade nicht grundsätzlich unzulässig, sondern dienen auch dem Interesse des Verbrauchers, über das Leistungsangebot des werbenden Unternehmens einen Überblick zu erhalten (...). Insoweit ist besonders zu beachten, dass der Kläger, wie er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat selbst einräumte, seinen Briefkasten mit einer anderen Familie teilt, die einer Pauschalwerbung der Beklagten gerade nicht widersprochen hat und ein Interesse am Erhalt dieser haben kann."

"Im Übrigen steht dem Kläger selbst eine ganz einfache, ohne Weiteres zuzumutende Möglichkeit offen, den Einwurf von Postwurfsendungen der Beklagten in Zukunft für sich und die Mitnutzer zu verhindern, wodurch die Geltendmachung seines Unterlassungsanspruches rechtsmissbräuchlich würde (vgl. AG Bonn, Urt. v. 15.08.2013 – 103 C 82/13, juris).

So kann er ohne nennenswerten Aufwand ein Hinweisschild an seinem Briefkasten anbringen, das verdeutlicht, dass der Einwurf von Werbung der Beklagten bzw. (…) nicht gewünscht ist. Insoweit obliegt es ihm, dies mit den weiteren Nutzern des Briefkastens abzuklären und einvernehmlich zu regeln. Anderenfalls muss er sich deren Interesse am Erhalt solcher Werbesendungen ohnehin entgegenhalten lassen, was der Geltendmachung seines Unterlassungsanspruchs ebenfalls entgegenstünde."

Der jetzt 32-jährige Angeklagte aus Dortmund veröffentlichte auf einer von ihm zu verantwortenden Internetseite im Sommer 2016 einen Artikel, in dem er den Vorsitzenden einer jüdischen Gemeinde unter anderem als "der freche Juden-Funktionär"  bezeichnete.

Das Amtsgericht Bielefeld hat den Angeklagten am 22.02.2018 wegen Volksverhetzung und Beleidigung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt (Az. 39 Ds 1027/17). Der Berufung des Angeklagten hat das Landgericht Bielefeld mit Urteil vom 10.10.2019 (Az. 011 Ns 39/18) nicht stattgegeben. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er unter anderem geltend macht, seine Äußerung sei vom Recht auf freie Meinungsäußerung gedeckt.

Ohne Erfolg! Das Grundrecht auf Meinungsfreiheit - so der Senat - gelte nicht vorbehaltlos und finde nach Artikel 5 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) unter anderem eine Schranke in den allgemeinen Gesetzen, zu denen auch § 130 des Strafgesetzbuches (StGB) gehöre. Der Angeklagte spreche von dem Vorsitzenden der jüdischen Gemeinde als "der freche Juden-Funktionär".

Der Begriff des "frechen Juden"  gehöre zum charakteristischen Vokabular der Sprache des Nationalsozialismus. Ohne Zweifel handele es sich bei der Verwendung dieser Begrifflichkeit um eine auf die Gefühle des Adressaten abzielende, über bloße Äußerung von Ablehnung und Verachtung hinausgehende Form des Anreizens zu einer feindseligen Haltung gegenüber Menschen jüdischen Glaubens, so dass diese Äußerung ein "Aufstacheln zum Hass" im Sinne von § 130 Abs. 1 Nr. 1 StGB darstelle.

Dass der einschlägig wegen Volksverhetzung vorbestrafte Angeklagte die o. g. Begrifflichkeit in einem Zusammenhang mit nationalsozialistischer Rassenideologie genutzt habe, lasse nur darauf schließen, dass es ihm gerade auf den herabwürdigenden und an den Nationalsozialismus anknüpfenden Sprachgebrauch angekommen sei.

Nicht anfechtbarer Beschluss des 3. Strafsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 28.01.2020 (Az. III-3 RVs 1/20, OLG Hamm).

Quelle: Pressemitteilung des OLG Hamm v. 19.02.2020

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6. LG Frankfurt a.M.: Renate Künast erhält 10.000,- EUR Geldentschädigung für Falschzitat
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Die Pressekammer des Landgerichts Frankfurt am Main hat entschieden, in einem Blog-Beitrag dürfe nicht der Eindruck erweckt werden, die Bundestagsabgeordnete Renate Künast, Bündnis 90/Die Grünen, habe geäußert: "Komma, wenn keine Gewalt im Spiel ist, ist der Sex mit Kindern doch ganz ok."  Dieses Zitat ist falsch. Auch die Aussage "K findet Kinderficken ok, solange keine Gewalt im Spiel ist"  haben die Richter untersagt.

Im Oktober 2016 veröffentlichte der Beklagte in seinem Blog einen Betrag mit der Überschrift "K findet Kinderficken ok, solange keine Gewalt im Spiel ist"  und einem Bild von Renate Künast. Daneben war als Text eingefügt: "Komma, wenn keine Gewalt im Spiel ist, ist der Sex mit Kindern doch ganz ok. Ist mal gut jetzt."

Der Beklagte hatte Frau Künast auch in einem späteren Facebook-Eintrag aus März 2019 falsch zitiert. Jenes Falschzitat war bereits Gegenstand eines Eilverfahrens vor dem Landgericht Frankfurt am Main und wurde mit Urteil der Pressekammer vom 5. Dezember 2019 untersagt (siehe Landgerichts Frankfurt am Main vom 06.12.2019, Aktenzeichen des Eilverfahrens: 2-03 O 194/19).

Zum Hintergrund: Renate Künast war im Jahr 1986 Mitglied des Berliner Abgeordnetenhauses. Im Rahmen einer Rede einer anderen Abgeordneten bei einer Debatte über Gewalt gegen Kinder in Familien tätigte Frau Künast einen Zwischenruf auf eine Zwischenfrage eines CDU-Abgeordneten. Er hatte die andere Abgeordnete gefragt, wie jene zu einem Antrag der Grünen in Nordrhein-Westfalen stehe, die Strafandrohung wegen sexueller Handlungen an Kindern aufzuheben. Laut Protokoll der Debatte lautete der Zwischenruf Renate Künasts: "Komma, wenn keine Gewalt im Spiel ist."

Zu dem Blogeintrag des Beklagten aus Oktober 2016 hat die Pressekammer des Landgerichts Frankfurt am Main in einem weiteren Urteil vom 30.01.2020 entschieden, es dürfe nicht der Eindruck erweckt werden, Frau Künast habe die zitierte Äußerung getätigt.

Der Durchschnittsleser verstehe die neben dem Bildnis von Frau Künast abgebildete Aussage im Gesamtkontext so, als habe sie das erklärt. Dieser vom Beklagten hervorgerufene Eindruck sei aber falsch, denn Frau Künast habe tatsächlich nicht gesagt "…ist der Sex mit Kindern doch ganz ok. Ist mal gut jetzt."

Auch die Aussage "K findet Kinderficken ok, solange keine Gewalt im Spiel ist"  wurde dem Beklagten untersagt. Die Richter werteten dies als falsche Tatsachenbehauptung zur inneren Einstellung von Frau Künast über Geschlechtsverkehr mit Kindern.

Frau Künast werde durch den Blog-Eintrag aus Oktober 2016 in ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzt. Dies rechtfertige eine Geldentschädigung von 10.000 €.

Gegen das Urteil vom 30.01.2020 (Aktenzeichen 2-03 O 90/19) kann binnen eines Monats Berufung bei dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main eingelegt werden.

Quelle: Pressemitteilung des LG Frankfurt a.M.  v. 14.02.2020

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7. AG München: Nur eingeschränkte Prüfpflichten für Online-Händler bei Musik-CDs mit rechtswidrigem Inhalt
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Das Amtsgericht München wies durch Urteil vom 26.07.2019 die Klage der beiden Töchter einer sich durch eine TV-Doku-Soap der Allgemeinheit bekannt machenden Familie G. gegen einen Münchner Internethändler auf Zahlung von Kosten in Höhe von 984,60 Euro für die anwaltliche Unterlassungsaufforderung ab.

Die Klägerinnen hatten bereits vor dem Landgericht München I wegen eines Liedtextes der Rapper Jigzaw und Kollegah gegen den Produzenten der entsprechenden Musik-CD "Post Mortem" am 15.10.2018 eine einstweilige Verfügung auf Unterlassung derer Weiterverbreitung erreicht.

Der Beklagte bot unter seinem Internetshop dieses Album "Post Mortem" als limitiertes Boxset zum Preis von 47,99 Euro an und verkaufte es zehnmal. Mit anwaltlichem Schreiben vom 26.10.2018 mahnten die Klägerinnen den Beklagten ab, forderten die Unterlassung der gewerblichen Verbreitung der CD, da sie menschenverachtende und persönlichkeitsrechtsverletzende Textteile über die beiden Klägerinnen enthalte, und Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung.

Der Beklagte teilte zunächst telefonisch mit, den Vertrieb eingestellt zu haben. Am 01.11.2018 gab der Beklagte die geforderte schriftliche Unterlassungserklärung ab. Die Klägerinnen stellten ihm über ihren Anwalt sodann Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 984,60 Euro in Rechnung.

Die von ihren Eltern vertretenen Klägerinnen argumentieren, dass die Rechtswidrigkeit der Textzeilen auch für Laien ohne weiteres und sofort erkennbar gewesen sei. Nach deren Verbreitung sei es in seinem wirtschaftlichen Interesse gewesen, dass ihn die Klägerinnen zur Vermeidung eines teureren Rechtsstreits bereits vorgerichtlich zur Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung aufforderten. Wer aus Kostengründen riskiere, die von ihm angebotenen Produkte vorher nicht auf Rechtmäßigkeit zu prüfen, müsse die Folgen auch selbst wirtschaftlich tragen.

Die Beklagte meint, dass im Text ja nur eine der Töchter, in den diskriminierenden Stellen aber jeweils eine Mehrzahl von – dann wohl anderen - Personen angesprochen würden, sodass die Klägerinnen gerade nicht in ihren Persönlichkeitsrechten verletzt seien.

Er habe auch nicht fahrlässig gehandelt: Bei etwa 2.000 ständig verfügbaren Titeln bei einer Regelspielzeit von 1:30h hätte er über 375 Tage lang jeweils 8 Stunden lang gebraucht, um sämtliche Tonträger anzuhören. Die zuständige Richterin am Amtsgericht München begründet ihr Urteil u.a. so:

"Der Beklagte haftet nicht als Täter einer selbst begangenen Persönlichkeitsrechtsverletzung. (…) Weder hatte der Beklagte Kenntnis von dem rechtsverletzenden Inhalt der streitgegenständlichen CD, noch ist vorgetragen, dass er, nachdem er aufgrund der Abmahnung durch die Klägerinnen (…) von der Rechtswidrigkeit erfahren hatte, weiterhin angeboten hätte. (…)

Zutreffend ist, dass der Beklagte eine Vielzahl von CDs verkauft und ihm diesbezüglich gewisse Prüfpflichten treffen. Dabei kann ihm zugemutet werden, dass er bei Kenntnis von Rechtsverstößen (von Dritten) eine Überprüfung auch im eigenen Rechtskreis dahingehend vornehmen muss, ob es durch seine eigene Handlung zu einer weiteren Verletzung oder einer Vertiefung der Verletzung kommt. (…) Dem Beklagten ist es, erst recht insoweit als er als Störer in Anspruch genommen werden soll, nicht zuzumuten, jede von ihm vertriebene CD oder jeden Titel auf jegliche rechtsverletzende Inhalte zu untersuchen."

"Das würde wegen des damit verbundenen immensen Aufwands sein Geschäftsmodell gefährden, das nicht von vornherein auf Rechtsverletzungen angelegt ist. (...) Dadurch werden die Betroffenen auch nicht schutzlos gestellt. Vielmehr können sie sich, wie auch durch die einstweilige Verfügung vor dem Landgericht München I (…) getan, gegen das Musiklabel oder aber auch gegen die beiden Künstler/Rapper wenden. Hierbei kann ein effektiver und umfassender Stopp des weiteren Vertriebs erreicht werden. (…) Künftigen Vertriebshandlungen steht entgegen, dass der Beklagte ab dem Zeitpunkt, in dem er durch den Rechteinhaber auf die Rechtsverletzung hingewiesen worden ist, Prüfpflichten treffen, bei deren Nichteinhaltung er als Unterlassungsschuldner haftet.“

Das Urteil ist nach Berufungsrücknahme seit 19.12.2019 rechtskräftig.

Quelle: Pressemitteilung des AG München v. 21.02.2020

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8. AG München: Heimliche Videoaufnahme einer Polizeikontrolle ist Straftat
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Am 20.01.2020 verurteilte das zuständige Jugendschöffengericht am Amtsgericht München einen 21jährigen Arbeitslosen aus München-Riem wegen der Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes zur Teilnahme an einem Kurs zum korrekten Verhalten im Internet "Korrekt im Web“.

Am 26.4.2019 gegen 3:40 Uhr unterzogen zwei Polizeibeamte den beifahrenden Angeklagten und seinen am Steuer eines Kleinlasters sitzenden Freund auf der Georg-Kerschensteiner-Straße in München einer allgemeinen Verkehrskontrolle. Die Kommunikation der Beamten, seines Freundes und des Angeklagten zeichnete der Angeklagte trotz mehrfachen Hinweises auf das strafrechtliche Verbot in Bild und Ton auf seinem Apple lPhone10 auf. Die Beamten händigten ihm bei der nachfolgenden Vernehmung auf der Inspektion den ausgedruckten Gesetzestext aus, zogen das IPhone10 als Beweismittel ein und stellten Strafantrag.

Der Verteidiger des Angeklagten erklärte, dass sein Mandant den Sachverhalt einräume. Der Angeklagte habe durchaus schon Probleme mit der Polizei gehabt. Es habe an dem Tag eine Kontrolle stattgefunden, wobei er offensichtlich die Beamten gefilmt habe. Er habe es heimlich gemacht, er dachte, er dürfe das machen. Ein anderer Beamter habe ihm früher mal gesagt, dass er das sehr wohl machen dürfe.

Der Angeklagte erklärte:

"Ich bin dann ausgestiegen, sie wollten, dass ich mein Handy herausgebe. Ich bat sie, dass ich es solange behalten kann, bis ich mit dem Oberkommissar gesprochen habe. Er meinte, dass man es nicht darf und ich musste mein Handy abgeben. (…) Seitdem ist mein Handy weg. Ich habe es auf Ratenzahlung gemacht, es läuft auch nicht über meinen Namen, sondern auf den Namen meines Freundes. Ich zahle 35 Euro im Monat.“

"Ich habe damals eine Kontrolle gefilmt, draußen. Es war auch ein abgeschlossener Personenbereich und ich habe mein Handy ausgepackt und gefilmt. Der Beamte meinte auch, dass ich ein Handyvideo gemacht, auch mit Blitz, sodass man das auch sieht. Ich habe gefragt, ob ich das machen darf. Er meinte, dass ich es machen darf, solange ich es nicht veröffentliche. Ich dachte daher, dass man das darf.“

"Ich habe den Angeklagten mehrfach belehrt, dass Ton und Bildaufnahme eine Straftat seien. Es kam dann nur, dass er weiß was er darf oder nicht darf. Ich habe die Belehrung ca. vier bis fünf Mal wiederholt. (…) Verbandskasten, Warndreieck etc. wurden gezeigt. Auch ein Drogengespräch wurde geführt, was gefilmt wurde. Es wurden wohl auch Gespräche aufgenommen zwischen mir und meinem Kollegen. (…) Mit uns wollte man auch nicht sprechen, es war immer wieder gesagt worden, dass man mit einem Beamten mit fünf Sternen sprechen will. Er hat dann gesagt, dass er die weitere Bearbeitung auf der Dienststelle machen will, da dort Leute sitzen mit einem höheren Rang. (…) Auf der Straße ist verbreitet, dass man Beamte aufnehmen kann. Wenn man davon ausgeht, dass es richtig ist und in den Köpfen ist, besteht man darauf, dass es richtig ist.“

"Zugunsten des Angeklagten war zu werten, dass er die Tat umfassend eingeräumt und die Videoaufnahmen nicht heimlich gemacht hat. Der Angeklagte hat sich irrtümlich für berechtigt gehalten, die Aufnahmen zu fertigen.

Die Tat liegt darüber hinaus bereits etwas länger zurück und der Angeklagte hat über viele Monate aufgrund der erfolgten Sicherstellung kein Handy gehabt, musste aber dennoch Ratenzahlungen dafür leisten. Schlussendlich hat der Angeklagte sich in der Hauptverhandlung in angemessener Form beim Geschädigten (…) entschuldigt. Seine Entwicklung generell wird sowohl von dem szenekundigen Polizeibeamten als auch von der Bewährungshelferin als positiv dargestellt.“

"Zulasten des Angeklagten war dagegen zu werten, dass er hier zum Nachteil von zwei Personen vorgegangen ist. Der Angeklagte ist vielfach und massiv vorgeahndet, hat Arreste und vor allem auch eine längere Vollzugsstrafe verbüßt. Er hat in offener, wenn auch nicht einschlägiger Bewährung gehandelt. Er muss sich auch entgegenhalten lassen, dass er im Rahmen mehrerer Vorahndungen wie hier zum Nachteil von Polizeibeamten vorgegangen ist, die nur ihrem Dienst nachgegangen sind. (…) Es erschien notwendig, aber auch ausreichend, den Angeklagten zur Teilnahme an einem „Korrekt im Web-Kurs“ anzuweisen, um ihm einschlägige Kenntnisse bei der Verwendung elektronischer Geräte zu vermitteln und damit künftige weitere Straftaten zu verhindern.“

Das Urteil ist rechtskräftig.

Quelle: Pressemitteilung des AG München v. 24.02.2020

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9. Datenschutz Rheinland-Pfalz: Bereits Untersagungsanordnungen wegen Nutzung von Google Analytics + erste gerichtliche Verfahren
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Wie der Landesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit Rheinland-Pfalz Prof. Kugelmann (LfDI) in seinem aktuellen Newsletter v. 21.02.2020  mitteilt, hat er bereits in Vergangenheit entsprechende Untersagungsverfügungen gegen Webseiten-Betreiber erlassen, die Google Analytics  und andere, vergleichbare Analyse-Tools eingesetzt haben.

Wörtlich heißt es in der Nachricht:

"Der LfDI hat in einer Reihe von Verfahren eine Anweisung an Webseitenbetreiber erlassen. Hierin wird gefordert, die Webseite so umzustellen, dass die Übermittlung von Nutzungsdaten an andere Anbieter nur aufgrund informierter und ausdrücklicher Einwilligung der Webseitennutzer durchgeführt wird. Insbesondere geht es hier um die Nutzung der Dienste von Google Analytics und Google Remarketing."

"In einem ersten Gerichtsverfahren zu einer solchen Anweisung hat der Webseitenbetreiber nunmehr auf die Nutzung von Google Analytics verzichtet. 

Das VG Mainz hat die Anwendbarkeit von Art. 6 DS-GVO auf diese Fallkonstellation bestätigt und die Ausführungen zum überwiegenden Interesse der Nutzer als „grundsätzlich überzeugend“ gewürdigt. Weitere Verfahren zu diesem Thema sind anhängig."

Es bleibt abzuwarten, wie die ersten gerichtlichen Entscheidungen zu diesem Thema ausfallen werden.

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10. Dänische Datenschutzbehörde: Die meisten aktuellen Cookie-Banner sind rechtswidrig
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Die dänische Datenschutzbehörde Datatilsynet (= Dateninspektion)  hat in einem aktuellen Beschwerdefall die meisten aktuellen Cookie-Banner auf Webseiten für rechtswidrig und als einen DSGVO-Verstoß eingestuft.

Es ging dabei um den Cookie-Banner auf der Webseite www.dmi.dk.

Dieser war wie folgt ausgestaltet. In Form eines Pop-Ups erschien der Text:

"DMI und Dritte verwenden Cookies, um dmi.dk nützlicher zu machen und Ihnen eine bessere Erfahrung sowie Statistiken und gezieltes Marketing zu bieten. Wenn Sie auf OK klicken, stimmen Sie dem zu. Sie können Cookies auswählen und abwählen, indem Sie auf Cookie-Einstellungen klicken. Sie können Ihre Einwilligung jederzeit widerrufen. Lesen Sie mehr darüber und über Cookies auf dmi.dk in unserer Cookie-Richtlinie".

"[ OK ]           [ Cookie Einstellungen ]"

"erforderlich
funktional
statisch
Marketing
nicht klassifiziert"

Es ging bei der Auseinandersetzung nun um die Frage, ob durch das Pop-Up-Fenster eine wirksame Einwilligung eingeholt wurde.

Dies verneinte die dänische Datenschutzbehörde. Es fehle an der erforderlichen Transparenz, damit der Verbraucher eine wirksame Einwilligung abgeben könne:

"(übersetzt):
Die Informationen, die der betroffenen Person zur Verfügung gestellt werden sollen, müssen in einer einfachen, leicht verständlichen und leicht zugänglichen Form bereitgestellt werden, und die Informationen müssen der betroffenen Person zur Verfügung gestellt werden, bevor die Zustimmung erteilt wird.

Die auf dmi.dk implementierte Zustimmungslösung zeigt, welche Cookies auf der Website verwendet werden, und diese sind in verschiedene Kategorien unterteilt. Die Kategorie "Marketing" gibt das auch an Cookies werden vom Anbieter DoubleClick verwendet. Der Zweck dieses Programms ist „Online-Marketing durch Sammeln von Informationen über Benutzer und deren Aktivitäten auf der Website. Die Informationen werden verwendet, um Werbung über verschiedene Kanäle und Geräte auf den Benutzer auszurichten. "             

Nach Ansicht der Datenaufsichtsbehörde ist die Zustimmung, die DMI durch die implementierte Lösung erhält, nicht ausreichend informiert.

Insbesondere betont die Dateninspektion, dass es nicht genügend klare Informationen über die (gemeinsamen) für die Verarbeitung Verantwortlichen, einschließlich Google, in Zusammenarbeit mit denen gibt, mit denen personenbezogene Daten erhoben werden und an die personenbezogene Daten weitergegeben werden, und dass die betroffene Person nicht klar genug ist. das wird gesammelt und an diese (gemeinsamen) Datenverantwortlichen, einschließlich Google, übertragen.

In diesem Zusammenhang ist die Datenaufsichtsbehörde der Ansicht, dass im Hinblick auf die Einwilligung zur Verarbeitung personenbezogener Daten eine Einwilligungslösung oder -erklärung in leicht verständlicher und leicht zugänglicher Form und in einer klaren und einfachen Sprache erforderlich ist, aus der hervorgeht, welche für die Verarbeitung Verantwortlichen Beispielsweise werden persönliche Informationen weitergegeben. Im Folgenden ist zu beachten, dass die Identität des für die Verarbeitung Verantwortlichen angezeigt werden muss und nicht die vom Datenverantwortlichen verwendeten Websites, Spitznamen oder Produktnamen des Datenanbieters, da diese für die betroffene Person nicht leicht verständlich und leicht zugänglich sind."

"Nach Ansicht der Dateninspektion die derzeitige Struktur der Einwilligungslösung des DMI, bei der dem erstmaligen Besucher zwei Möglichkeiten in Bezug auf die Verarbeitung personenbezogener Daten angeboten werden; "OK" und "Details anzeigen" erfüllen diese Transparenzanforderung nicht.

In diesem Zusammenhang hat die Dateninspektion betont, dass es einem Besucher der Website nicht möglich ist, die Verarbeitung personenbezogener Daten während des ersten Besuchs bei dmi.dk abzulehnen. Der Besucher muss "Details anzeigen" und dann "Zustimmung aktualisieren" auswählen. 

Ein solcher "One-Click-Away" -Ansatz ist nach Ansicht der Datenaufsichtsbehörde nicht transparent, da er einen zusätzlichen Schritt erfordert, damit die betroffene Person die Zustimmung zur Verarbeitung personenbezogener Daten verweigert, und teilweise nicht, damit die betroffene Person scheitern kann. der Verarbeitung personenbezogener Daten durch Auswahl von "Details anzeigen" zuzustimmen, ebenso wie der Wortlaut "Zustimmung aktualisieren" Verwirrung stiften kann.

In ähnlicher Weise entspricht nach Ansicht der Datenaufsichtsbehörde nicht der Grundsatz der Transparenz, dass die Möglichkeit, der Verarbeitung personenbezogener Daten in der DMI-Lösung nicht zuzustimmen, nicht den gleichen Kommunikationseffekt hat - das heißt, sie erscheint nicht so klar - wie die Möglichkeit von Einwilligung zu erteilen, wodurch die betroffene Person indirekt dazu gedrängt wird, Einwilligung zur Verarbeitung personenbezogener Daten zu erteilen."

Egal wohin man schaut, die meisten Webseiten-Betreiber haben sich für eine ähnliche oder teilweise noch deutlich rechtswidrigere Ausgestaltung entschieden. Ein exemplarischer Blick auf die Webseiten von BMW oder Jaguar reicht hierfür (Stand: 19.02.2020).

Aus Sicht der Unternehmen kann man es nicht anders sagen: Es wird die Quadratur des Kreises gefordert. Die Problematik ist letzten Endes die gleiche, die seit vielen Jahrzehnten bereits im Bereich der Einwilligung in E-Mail-Werbung her bekannt ist. Hier prallt die Theorie auf die harte Realität. Ein (nahezu) unlösbares Problem.

Das BayLDA  und auch andere Behörden hatten bereits vor kurzem angekündigt, gegen deutsche Webseiten-Betreiber entsprechende Maßnahmen vorzubereiten, vgl. die Kanzlei-News v. 11.09.2019.

Das Problem ist nur: Auch zahlreiche Datenschutzbehörden in Europa halten sich nicht an diesen Standard. Wir hatten dies ja bereits in unserer Kanzlei-News v. 18.11.2019 erwähnt. Es sei hier aber noch einmal daran erinnert: Die tschechische Datenschutzbehörde setzt auf ihrer Webseite den Analyse-Dienst von Google  ohne jeden ausdrücklichen Hinweis ein.

Auch andere Aufsichtsbehörden zeigen anschaulich, wie man es gerade nicht machen kann bzw. sollte:
Die englische Behörde hat zwar einen Seitenbanner, informiert aber nicht ansatzweise transparent. Auf der Webseite heißt es lediglich:

"We'd like to set Google Analytics cookies to help us to improve our website by collecting and reporting information on how you use it. The cookies collect information in a way that does not directly identify anyone. For more information on how these cookies work, please see our 'Cookies page'.

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