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| Newsletter vom 29.10.2008 | |
| Betreff: Rechts-Newsletter 44. KW / 2008: Kanzlei Dr. Bahr | |
Der Beschluss kann, ohne zu übertreiben, als Grundlagen-Entscheidung eingestuft werden. In der 24-seitigen Begründung setzen sich die Verfassungsrichter praktisch mit allen kritischen Rechtsproblemen des gewerblichen Spielvermittlerrechts auseinander und erklären durchgehend und ausnahmslos die Bestimmungen für verfassungsgemäß und wirksam: 1. Landesrechtliche Regelungen, die neben § 284 StGB eine Strafbarkeit vorsehen, sind wirksam, da der Bund von seiner Gesetzgebungskompetenz keinen abschließenden Gebrauch gemacht hat. 2. Die Regelungen des GlüStV sind hinreichend bestimmt. 3. Die Einführung einer präventiven Erlaubnispflicht für gewerbliche Spielvermittler ist verfassungsgemäß. Dabei ist es unerheblich, ob der gewerbliche Spielvermittler für besonders suchtgefährdende oder weniger suchtgefährdende Glücksspiele vermittelt. 4. Das Regionalitätsprinzip, d.h. Länderbezogenheit der Erlaubniserteilung, ist verfassungsgemäß. 5. Das Werbeverbot (u.a. Internet, Telekommunikation) ist verfassungsgemäß. Zu beachten ist: Die Entscheidung des BVerfG sagt nichts darüber aus, ob der GlüStV mit den europarechtlichen Vorschriften vereinbar ist. Hier hatte das BVerfG keine eigene Prüfungskompetenz. Vielmehr liegt die letzte Entscheidung beim EuGH. Ebenso wenig sagt der Beschluss etwas über die Ausgestaltung des staatlichen Glücksspiel-Monopols an sich aus. Im vorliegenden Verfahren ging es nur um die Vorschriften der gewerblichen Spielvermittlung.
"Grundsätzlich verletzt ein Nichtberechtigter, für den ein Zeichen als Domainname unter der in Deutschland üblichen Top-Level-Domain „.de“ registriert ist, das Namens- oder Kennzeichenrecht desjenigen, der an einem identischen Zeichen ein Namens- oder Kennzeichenrecht hat. Etwas anderes gilt jedoch regelmäßig dann, wenn das Namens- oder Kennzeichenrecht des Berechtigten erst nach der Registrierung des Domainnamens durch den Nichtberechtigten entstanden ist (im Anschluss an BGH, Urt. v. 9.9.2004 – I ZR 65/02, GRUR 2005, 430 = WRP 2005, 488 – mho.de)."
"Eine Verpflichtung, eine einschränkende Bedingung in Bezug auf die Dauer der Aktion zu schaffen, lässt sich aus der Regelung des § 4 Nr. 4 UWG dagegen nicht herleiten. Sie widerspräche auch der Absicht des Gesetzgebers, der mit dem am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen neuen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb gerade alle einschränkenden Bedingungen für die Durchführung von Sonderveranstaltungen beseitigen wollte. Der Kaufmann, der sein Lager – aus welchen Gründen auch immer – leeren will, muss sich daher weder im Blick auf das Transparenzgebot (...) noch im Blick auf das Irreführungsverbot (...) von vornherein auf einen zeitlichen Rahmen festlegen." Die höchsten deutschen Richter stellen klar, dass dies auch für den Fall zutrifft, wenn lediglich Saisonware veräußert werde: "Unerheblich ist insbesondere, ob es sich bei den angebotenen Waren um Saisonware handelt, die typischerweise in der ablaufenden oder abgelaufenen Saison benötigt wurde (...)."
Die Marke "POST" war vom Deutschen Patent- und Markenamt im Dezember 2003 für zahlreiche Dienstleistungen unter anderem für das Einsammeln, Weiterleiten und Ausliefern von Sendungen und die Beförderung und Zustellung von Gütern, Briefen und Paketen eingetragen worden. Dagegen hatten mehrere Wettbewerber und Verbände Anträge auf Löschung der Eintragung gestellt, weil aus ihrer Sicht die Marke "POST" nicht hätte eingetragen werden dürfen. Das Deutsche Patent- und Markenamt hat den Löschungsanträgen stattgegeben und die Löschung der Marke angeordnet. Die Beschwerde der Deutschen Post AG hat das Bundespatentgericht zurückgewiesen. Der gegen diese Entscheidung gerichteten Rechtsbeschwerde der Deutschen Post AG hat der Bundesgerichtshof gestern stattgegeben. Der BGH hat die Entscheidung des Bundespatentgerichts aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen. Der Bundesgerichtshof ist wie das Bundespatentgericht davon ausgegangen, dass die Bezeichnung "POST" eine beschreibende Sachangabe für die Dienstleistungen ist, für die der Markenschutz beansprucht wird. Denn der Begriff bezeichnet den Gegenstand, auf den sich die Dienstleistung bezieht. Das damit an sich bestehende Schutzhindernis kann nach dem Gesetz dadurch überwunden werden, dass sich die Bezeichnung "POST" im Verkehr als Hinweis auf die betriebliche Herkunft und damit als Marke durchgesetzt hat. Das Deutsche Patent- und Markenamt war hiervon zunächst ausgegangen und hatte die Marke "POST" deswegen im Jahre 2003 eingetragen. Die nunmehr beantragte Löschung der Marke setzt die Feststellung voraus, dass die Verkehrsdurchsetzung entgegen der ursprünglichen Annahme weder im Zeitpunkt der Eintragung der Marke vorlag noch im Laufe des Löschungsverfahrens eingetreten ist. Der Bundesgerichtshof hat deutlich gemacht, dass allein Zweifel an der Verkehrsdurchsetzung die Löschung nicht rechtfertigen könnten. Die Deutsche Post AG hatte im Löschungsverfahren zu der Verkehrsdurchsetzung der Marke "POST" Verkehrsbefragungen von Meinungsforschungsinstituten vorgelegt. Der dort ausgewiesene Anteil von annähernd 85% der Befragten, die den Begriff "POST" als Hinweis auf die betriebliche Herkunft auffassten, lässt – so der BGH – nicht den Schluss zu, die Marke habe sich nicht als Herkunftshinweis durchgesetzt. Das Bundespatentgericht habe zwar methodische Bedenken gegen die Ergebnisse der Meinungsforschungsgutachten geäußert und sei deshalb von einem wesentlich niedrigeren Durchsetzungsgrad ausgegangen. Die Bedenken gegen die von der Deutschen Post AG vorgelegten Meinungsforschungsachten rechtfertigten es aber nicht, die Marke zu löschen. Vielmehr hätte das Bundespatentgericht von Amts wegen weitere Ermittlungen anstellen und, soweit erforderlich, ein weiteres Gutachten einholen müssen. Der Bundesgerichtshof hat die Sache deshalb zur Nachholung weiterer tatsächlicher Feststellungen an das Bundespatentgericht zurückverwiesen. Der Bundesgerichtshof hat im Übrigen bei seiner Entscheidung berücksichtigt, dass die Deutsche Post AG ihren Wettbewerbern auch im Falle des Bestands der Marke "POST" die Verwendung der beschreibenden Angabe "Post" selbst als Bestandteil der Unternehmensbezeichnung nicht untersagen kann. So hatte der Bundesgerichtshof im Juni dieses Jahres zwei Klagen der Deutschen Post AG gegen Wettbewerber abgewiesen, die sich "City Post" und "Die Neue Post" nennen (vgl. Pressemitteilung 107/08 v. 5.6.2008). Beschluss vom 23. Oktober 2008 – I ZB 48/07 Bundespatentgericht - Beschluss vom 10. und 11. April 2007 – 26 W (pat) 24/06, GRUR 2007, 714 Quelle: Pressemitteilung Nr. 196/2008 des BGH v. 24.10.2008
"Der angemeldete Begriff setzt sich aus den Bestandteilen "Open Source" (Software mit offen gelegtem Quellcode) und "Broker" (Vermittler, Makler) zusammen. Mit “Open Source“ werden Produkte bezeichnet, die allen Interessierten kostenlos zur Verfügung gestellt werden. Sie stammen von unabhängigen Programmierern, die ihren Quellcode anderen Entwicklern offen zugänglich machen und mit ihnen weltweit über das Internet zusammenarbeiten. Auf diesen Bedeutungsgehalt hatte bereits die Prüferin des Patentamts unter Bezugnahme auf Quellen im Beanstandungsbescheid zutreffend und vom Anmelder unwidersprochen hingewiesen. In der sprachüblichen Kombinationsreihenfolge der Einzelbestandteile wird der Verkehr unter „Open Source Broker“ naheliegend einen Vermittler von Open Source, also Open-Source-Software, verstehen. Bereits diese sich aus dem reinen Sprachverständnis ergebende Bedeutung spricht dafür, dass es sich bei der angemeldete Marke um eine Angabe handelt, die i.S.d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG Merkmale der beanspruchten Dienstleistungen (...) bezeichnen kann. Dies wird durch das Ergebnis der Senatsrecherche bestätigt. Es fanden sich verschiedentlich Hinweise darauf, dass der Begriff „Open Source Broker“ im o.g. Sinne eines Vermittlers von Open-Source(-Software) verwendet, teilweise sogar erläutert wird (...)."
"Mit der übergroßen Aufmachung und der Verwendung der Schlagworte "gratis" und "lebenslang" hat die die Verfügungsbeklagte diesen Satz erkennbar als Blickfang gedacht. Auf einem Markt, auf dem Preiswettbewerb herrscht, ist ein unbefristetes, da "lebenslanges Gratisangebot" wohl einer der stärksten Blickfänge überhaupt. Dies gilt gerade auf dem Markt der Telekommunikation, weil die angebotene Leistung bei allen Anbietern dieselbe ist und die Werbung deshalb von Preisvergleichen beherrscht wird. Für sich genommen sind die blickfangmäßigen Angaben der Verfügungsbeklagten für den Verkehr jedoch mindestens missverständlich. Da sie auch nicht durch einen klaren unmissverständlichen Hinweis, der am Blickfang teilnimmt, richtig gestellt werden, ist die Werbung irreführend (...)." Und weiter: "Der Senat hat schon Zweifel an der Richtigkeit der Annahme des Landgerichts, aus Sicht des Verbrauchers sei unmissverständlich klar, dass die Verfügungsbeklagte kostenfreies Telefonieren in dem Sinne anbiete, dass sie für Einzelgespräche keine gesonderten Telefongebühren erhebe, solange das (mit monatlichen Kosten verbundene und mit einem Bereitstellungsentgelt zu vergütende) "Paket Comfort" gebucht und bezahlt werde. Das mag jedoch dahinstehen, weil die Werbeaussage selbst so verstanden falsch wäre. Denn tatsächlich handelt es sich um eine Telefon-Flatrate allein in das deutsche Festnetz, alle anderen Telefonate sind gebührenpflichtig und nicht kostenlos (...). Da es nach allgemeinem Verständnis aber weder eine "eingeschränkte" noch "ein bisschen" Kostenlosigkeit (...) gibt, enthält der Blickfang jedenfalls insoweit eine glatte objektive Unrichtigkeit."
Anders als mancher Kommentar inzwischen behauptet, hat das Gericht nicht über die Verfassungsmäßigkeit der Vorratsdatenspeicherung generell entschieden. Die Richter betonen dies noch einmal ausdrücklich: "Zur Vermeidung von Missverständnissen ist darauf hinzuweisen, daß weder die Wirksamkeit der europarechtlich (...) vorgegebenen Vorratsdatenspeicherungspflicht noch die Verfassungsmäßigkeit der Umsetzung dieser Richtlinie in § 113a TKG in nationales Recht für die vorliegende Entscheidung von Bedeutung ist." Vielmehr geht es ausschließlich um die Frage, ob ein TK-Anbieter verpflichtet ist, die entsprechende Technik auf eigene Kosten anzuschaffen. Das VG Berlin hatte diese Frage bereits im Rahmen der Telekommunikations-Überwachungsverordnung (TKÜV) kritisch beleuchtet (VG Berlin, Beschl. v. 08.11.2007 - Az.: 27 A 315.07) und diese Frage schließlich vor kurzem dem BVerfG zur Beantwortung vorgelegt (Beschl. v. 02.07.2008 - Az.: VG 27 A 3.07). Eine Antwort des BVerfG steht bislang aus. Im vorliegenden aktuellen Fall geht es inhaltlich um die identische Frage: Kann der Staat private Unternehmen verpflichten, technische Einrichtungen auf eigene Kosten vorzuhalten, obgleich es sich doch eigentlich um staatliche Aufgaben handelt? Diese Frage stellt sich nun auch im Rahmen der Umsetzung der Vorratsdatenspeicherung. Der Beschluss entfaltet grundsätzlich keine allgemeine Wirkung für andere TK-Anbieter, sondern ist begrenzt auf die Parteien des Gerichtsverfahrens. D.h. andere TK-Anbieter müssen ebenfalls klagen, wenn sie für sich eine Aussetzung der Vorratsdatenspeicherung bewirken wollen.
In einem aktuellen Beschluss setzt das VG Berlin (Beschl. v. 02.07.2008 - Az.: VG 27 A 3.07) nun das verwaltungsrechtliche Gerichtsverfahren aus und legt die Frage dem Bundesverfassungsgericht zur Klärung vor. Erst vor wenigen Tagen hat das VG Berlin auch in Sachen Vorratsdatenspeicherung ein Machtwort gesprochen und die Verpflichtung eines TK-Betreibers zur Einführung von Vorkehrungen zur Vorratsdatenspeicherung vorläufig ausgesetzt.
"1. Durch das Online-Stellen von Bildern auf seiner Webseite erteilt der Webseiten-Betreiber Google Inc. keine Einwilligung, urheberrechtlich geschützte Bilder als automatische Thumbnails anzuzeigen. 2. Die Einwilligung ergibt sich auch nicht daraus, dass es ein Webseiten-Betreiber durch entsprechende Maßnahmen ("robots.txt". ".htaccess") in der Hand hat, die Öffentlichkeit oder Teile der Öffentlichkeit von der Nutzung seiner Webseite auszuschließen. Internationale Standards z.B. des World Wide Web Konsortiums W3C oder des Robots Exclusion Standard Protocols sind für die rechtliche Beurteilung unverbindlich." Ähnlicher Ansicht ist das OLG Jena (Urt. v. 27.02.2008 - Az.: 2 U 319/07), dass die Bildersuche von Google in der Vergangenheit bereits ebenfalls als urheberrechtswidrig einstufte, jedoch einen Unterlassungsanspruch im konkreten Fall verneinte, vgl. die Kanzlei-Infos v. 18.04.2008.
Hierzu gibt es nun einen Aufsatz von RA Dr. Bahr "Gesetzliche Reformbestrebungen im gewerblichen Adresshandel - Teil 2". Der Artikel fasst die angedachten Neuerungen (u.a. Wegfall des Listenprivilegs, Kopplungsverbot, Erhöhung des Bußgeldrahmens) überblicksartig zusammen und zeigt die sich daraus ergebenden praktischen Konsequenzen auf. Die bisherige, vor dem 13.10.2008 stattgefundene Entwicklung können Sie in Teil 1 nachlesen. Die PflAV ist eine Ausführungsverordnung zum "Gesetz über die Deutsche Nationalbibliothek" (DNBG), das im Jahre 2006 das Licht der Welt erblickte. Es lässt sich leider nicht anders sagen: Das DNBG und die PflAV ist in puncto Internet eine der schwachsinnigsten Regelungen, die der deutsche Gesetzgeber je verbrochen hat. Selbst so katastrophale Onlinerechts-Bereiche wie das Fernabsatzrecht, in denen die Legislative seit nunmehr 10 Jahren absolute Inkompetenz beweist, strahlt demgegenüber in hellem Licht. Aber beginnen wir vorne: Was regelt nun genau die PflAV? Für den Online-Bereich ist § 7 PflAV entscheidend, der da lautet:
Nach der gesetzlichen Definition des § 3 DNBG sind Netzpublikationen "alle Darstellungen in öffentlichen Netzen." Aha, also alles, was im Internet publiziert wird. § 7 Abs.2 PflAV stellt klar, dass hierunter jede Form von Software fällt und nicht nur schnöde HTML-Seiten: Also z.B. auch PERL- oder PHP-Skripte. Hier stellt sich natürlich schnell die Frage: Wie sichert die Nationalbibliothek denn das ihr anvertraute Know-How ab? So hat der herkömmliche User ja keinen Zugriff auf bestimmte Quelltexte einer Webseite (z.B. bei PERL- oder PHP-Skripten). Nach den neuen Vorschriften müsste aber der Webseiten-Betreiber diese Quelltexte offen an die Nationalbibliothek weiterleiten, damit dynamisch erzeugte Webseiten überhaupt funktionieren. Oder ist der Webseiten-Betreiber etwa verpflichtet von seinen dynamisch erzeugten Inhalten mühsam statische Inhalte zu erzeugen? Was in vielen Fällen überhaupt nur begrenzt technisch möglich sein wird. Und die wichtigste Frage: Wenn der Webseiten-Betreiber seine Quelltexte offenlegen muss, wie gewährleistet die Nationalbibliothek, dass kein Dritter an diese wichtigen und sensiblen Daten gelangt? Juristisch und wirtschaftlich kann man in dieser Hinsicht das DNBG und die PflAV nur als totalen Wahnsinn einstufen. Hier haben sich Bürokraten, die ganz offensichtlich keine näheren Internet-Kenntnisse haben, diese Regelungen ausgedacht. Dankenswerterweise sind die §§ 7 - 9 PflAV derartig schlampig und unkonkret formuliert, dass jeder Webseiten-Betreiber sich seine eigene Interpretation aussuchen kann. Dazu ein Beispiel: § 9 Nr.1 PflAV verweist auf § 4 Nr.13 PflAV. Diese Verweisung kann man nun ohne weitere Probleme so lesen, dass "alle Webseiten, die lediglich gewerblichen, geschäftichen oder innerbetrieblichen Zwecken dienen" nicht erfasst werden. Bedeutet: Gewerbliche Seiten sind grundsätzlich von einer Abgabe befreit. Aha. In den letzten Tagen wurde häufiger die Vermutung geäußert, dass durch die PflAV eine "neue Abmahnwelle” ausgelöst wird. Dies ist eher unwahrscheinlich. Zum einen wird der Abmahner nicht sicher wissen können, ob ein Webseiten-Betreiber bereits seiner Ablieferungspflicht nachgekommen ist. Zum anderen hat die Ablieferungspflicht nicht die erforderliche Marktbezogenheit, sondern ist lediglich eine Ordnungsvorschrift, so dass Mitbewerbern bereits das Recht zur Abmahnung fehlt. Und hinsichtlich eines möglichen Bußgeldes durch die Nationalbibliothek sollte jeder Webseiten-Betreiber das Problem einfach aussitzen und erst einmal nichts tun. Die jetzigen Regelungen sind nämlich - wie gesagt - doch recht $%”/§()). Und: Die Nationalbibliothek gibt selbst an, im Falle der Fälle zunächst den Betroffenen zu ermahnen, bevor sie ein Bußgeld erlässt. Also: Ruhig Blut! Zusammenfassung: Die Neuregelungen sind sicherlich gut gemeint, inhaltlich und juristisch aber in puncto Internet eine Katastrophe. Das Ganze wird in der Praxis dadurch abgemildert, dass die Nationalbibliothek in der Vergangenheit bereits angekündigt hat, die Umsetzung behutsam und vorsichtig vorzunehmen. Die Nationalbibliothek hat zudem eine FAQ online bereitgestellt.
Inhalt: Das Oberlandesgericht Hamburg hatte Ende 2006 einen Fall zu entscheiden, bei dem die Preissuchmaschine lediglich zweimal am Tag Updates vornahm. Dies hatte zur Folge, dass bestimmte Preisänderungen der Online-Shops nur mit leichter Verzögerung in die Suchmaschine übernommen und angezeigt wurden. Ein Mitbewerber sah dies als wettbewerbswidrig an und sprach eine Abmahnung aus. Zu Recht?
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