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Newsletter vom 30.05.2018
Betreff: Rechts-Newsletter 22. KW / 2018: Kanzlei Dr. Bahr


anbei erhalten Sie den Rechts-Newsletter zur 22. KW im Jahre 2018. Sie finden wie immer aktuelle Urteile, Entscheidungen und sonstige wichtige Informationen zu den kanzleibezogenen Schwerpunkten Recht der Neuen Medien, Glücksspiel- / Gewinnspielrecht, Gewerblicher Rechtsschutz, Datenschutzrecht, Presserecht und Wirtschaftsrecht.

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1. BGH: Wenn persönlicher Kontakt bei Vertragsabschluss, dann kein Fernabsatzvertrag mehr

2. OLG Hamburg: Online-Portal "Tagesumschau" verletzt Rechte der "Tagesschau"

3. OLG Frankfurt a.M.: Rückabwicklung eines Kaufvertrages bei vorsätzlich falscher Urheberbezeichnung

4. OLG Frankfurt a.M.: Bereits bei bloßem Verdacht auf Kinderpornografie ist Kindesentzug möglich

5. OLG Karlsruhe: Online-Shop muss Ausland-Konto als Zahlungsmethode akzeptieren

6. OLG Köln: Irreführende Werbung mit Aussage "30% Rabatt auf fast alles"

7. LG München I: Online-Werbung mit Produktbewertungen von nahen Bekannten nicht wettbewerbswidrig

8. LG Münster: Online-Werbung "Neueröffnung nach Totalumbau" irreführend, wenn keine vorherige Geschäftsschließung

9. LG Neuruppin: Online-Reklame für Wohnräumen als "provisionsfrei" ist wettbewerbswidrige Werbung mit Selbstverständlichkeiten

10. FG Kassel: Umsätze aus Betrieb von Geldspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit sind umsatzsteuerpflichtig

Die einzelnen News:

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1. BGH: Wenn persönlicher Kontakt bei Vertragsabschluss, dann kein Fernabsatzvertrag mehr
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An einem Vertragsschluss "unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln"  fehlt es und es liegt somit kein Fernabsatzvertrag vor, wenn der Verbraucher während der Vertragsanbahnung persönlichen Kontakt zu einem Mitarbeiter des Unternehmers hat (BGH, Urt. v. 27.02.2018 - Az.: XI ZR 160/17). Die Kläger waren Verbraucher und schlossen private Darlehensverträge mit der Beklagten.

Vor Vertragsschluss besprachen die Kläger mit einem Außendienstmitarbeiter der Beklagten die Einzelheiten der Gewährung der Darlehen. Der eigentliche Vertragsschluss kam später per Post durch Übersendung der Verträge zustande.

Die Kläger wollten diese Verträge nun widerrufen und beriefen sich dabei u.a. auf den Umstand, dass es sich um Fernabsatzverträge handle.

Dieser Ansicht erteilte der BGH eine Absage.

Ein Fernabsatzvertrag setze voraus, dass der Kontrakt unter "unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln"  zustande komme, so die Robenträger.  Dies sei hier nicht der Fall, denn ein Mitarbeiter der Beklagten hätte die Kläger vor Vertragsabschluss persönlich aufgesucht.

Es fehle an dem Merkmal "unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln", wenn der Verbraucher während der Vertragsanbahnung einen persönlichen Kontakt zu einem Mitarbeiter des Unternehmers oder einem vom Unternehmer bevollmächtigten Vertreter habe. 

Das ergebe die gebotene richtlinienkonforme Auslegung. Nur in Fällen, in denen der Verbraucher keine Möglichkeit habe, vor Vertragsschluss den Vertragsgegenstand persönlich in Augenschein zu nehmen oder im persönlichen Gespräch mit dem Unternehmer oder einem vom Unternehmer bevollmächtigten Vertreter Fragen zu stellen und Unklarheiten auszuräumen, bestünde ein Bedürfnis für ein zweiwöchiges Widerrufsrecht.

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2. OLG Hamburg: Online-Portal "Tagesumschau" verletzt Rechte der "Tagesschau"
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Die Bezeichnung "Tagesschau" für Nachrichtensendungen ist hinreichend unterscheidungskräftig und genießt Werkschutz. Das Online-Informationsportal "Tagesumschau" verletzt daher de Rechte der "Tagesschau" (OLG Hamburg, Urt. v. .02.03.2018 - Az.: 3 U 167/15).

Die Beklagte bot Nachrichten im Internet an und benannte sich "Tagesumschau". Die bekannte "Tagesschau" sah hierdurch ihre Namensrechte verletzt und klagte auf Unterlassung. Das OLG Hamburg gab dem ARD-Magazin Recht.

Die Bezeichnung "Tagesschau" für eine Nachrichtensendung sei als Werktitel von hinreichender Unterscheidungskraft und alleine schon schutzwürdig, weil es sich um ein im Verkehr durchgesetztes Wort handle. Dem Werktitel "Tagesschau" komme eine erheblich gesteigerte Kennzeichnungskraft zu.

Zwischen den Begriffen "Tagesschau" und "Tagesumschau" bestünde eine Verwechslungsgefahr. Insbesondere auch deswegen, weil aufgrund der hohen Namensähnlichkeit beim Betrachter schnell der Eindruck entstünde, dass es zwischen den Beteiligten eine wirtschaftliche Verbindung bestünde.

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3. OLG Frankfurt a.M.: Rückabwicklung eines Kaufvertrages bei vorsätzlich falscher Urheberbezeichnung
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Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) hat mit heute veröffentlichtem Urteil eine Kunsthändlerin zur Rückabwicklung eines Kaufvertrags über eine Federzeichnung verpflichtet. Sie habe das Werk vorsätzlich einem falschen Künstler zugeschrieben.

Der Kläger ist Kunstliebhaber und -sammler. Er erwarb bei der beklagten Kunsthändlerin eine Tuschfederzeichnung. Das Werk war im Katalog der Beklagten mit der Angabe:

„Carl Philipp Fohr „Die Schwalbe zu Neckarsteinach“ Tuschfederzeichnung in Grauschwarz und Grau über Bleistift 1812“
angeboten worden. Die Bildunterschrift lautete
„vgl. Carl Rottmann, Ausst. Kat.(...) Abb.3 (dort fälschlich Carl Rottmann zugeschrieben).“

Einige Zeit nach dem Ankauf äußerten Dritte Zweifel an der angegebenen Urheberschaft. Der Kläger forderte daraufhin die Rückabwicklung des Kaufvertrags.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hatte vor dem OLG Erfolg. Der Kläger, so das OLG, könne die Rückzahlung des Kaufpreises gegen Rückgewähr der Zeichnung verlangen. Die Zeichnung sei mangelhaft, da sie entgegen der Katalogbeschreibung nicht der Hand des dort angegebenen Künstlers zuzuschreiben sei.

„Die Echtheit eines Kunstwerks im Sinne seiner Herkunft aus der Hand eines konkreten Künstlers bestimmt maßgeblich die Eignung eines Kunstwerks als Sammlerstück und Wertanlage“,

betont das OLG unter Bezugnahme auf höchstrichterliche Rechtsprechung. Der im Berufungsverfahren eingeschaltete Sachverständige habe überzeugend festgestellt, dass die Zeichnung tatsächlich „der Schülerschaft von (sehr) jungen Nachwuchskräften bei Friedrich Rottmann entstammt“, nicht jedoch von C. Ph. Fohr.

Die Beklagte müsse sich hinsichtlich der unrichtigen Zuordnung der Zeichnung auch arglistiges Handeln vorhalten lassen. Arglist sei bereits dann anzunehmen, „wenn der Verkäufer ohne tatsächliche Grundlage unrichtige Angaben über die Mängelfreiheit oder über wesentliche Eigenschaften der Kaufsache macht, die geeignet sind, den Kaufentschluss des Käufers mit zu beeinflussen“. So liege es hier. Es sei zwar nicht zu verkennen, dass ein Kunsthändler hinsichtlich der Echtheit der von ihm angebotenen Kunstwerke typischerweise ein erhebliches Risiko treffe. Angesichts „eines häufigen Eigentumswechsels ist er häufig gar nicht in der Lage (...), durch zumutbare eigene Nachforschungen Sicherheit über die Echtheit des Werks zu erlangen“.

Entscheidend sei dann jedoch, dass derjenige der „keine hinlängliche Gewissheit haben kann, eine solche Gewissheit gegenüber seinen Kaufinteressenten auch nicht vorgeben darf“. Dies habe die Beklagte jedoch mit ihrer apodiktischen Formulierung „dort fälschlich Carl Rottmann zugeschrieben“ getan.

Das Urteil ist nicht rechtskräftig. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde kann die Zulassung der Revision vor dem BGH begehrt werden.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 03.05.2018, Az. 19 U 188/15
(vorausgehend Landgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 30.07.2015, Az. 2/26 O 349/14)

Quelle: Pressemitteilung des OLG Frankfurt a.M. v. 15.05.2018

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4. OLG Frankfurt a.M.: Bereits bei bloßem Verdacht auf Kinderpornografie ist Kindesentzug möglich
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Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) bestätigt in einem Eilverfahren den einstweiligen Entzug der Personensorge der Mutter und damit die vorübergehende Unterbringung eines Mädchens in einer Bereitschaftspflegefamilie. Bereits der dringende Verdacht des Fotografierens von Kindern in eindeutig kinderpornografischen Positionen begründe eine Gefährdung des Kindeswohls auch des bislang nicht betroffenen Mädchens.

Die Beschwerdeführerin ist die Mutter eines kleinen Mädchens. Mit ihrem Lebensgefährten hat sie bereits zwei weitere Töchter. Gegen den Lebensgefährten laufen mehrere Ermittlungsverfahren. Sie wurden wegen des Verdachts der Verbreitung, des Erwerbs und Besitzes kinderpornographische Schriften sowie des Verdachts des sexuellen Missbrauchs der beiden älteren Töchter eingeleitet. Das Mädchen wurde nach der Geburt noch im Krankenhaus vom Jugendamt in Obhut genommen und in einer Pflegefamilie untergebracht. Durch Beschluss eines hessischen Familiengerichts wurde der Mutter die Personensorge vorläufig entzogen und dem Jugendamt übertragen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Kindesmutter. Sie hatte vor dem OLG aus den heute veröffentlichten Gründen keinen Erfolg.

Das Kindeswohl des neugeborenen Kindes wäre im Haushalt der Kindesmutter und ihres Lebensgefährten gefährdet, stellt das OLG fest. Eine Trennung des Mädchens von seinen Eltern sei verfassungsrechtlich zwar nur unter strengen Anforderungen zulässig. Diese Voraussetzungen lägen hier wegen der drohenden Gefährdung seiner körperlichen und psychischen Unversehrtheit jedoch vor.

Aus den beigezogenen Ermittlungsakten ergebe sich der dringende Verdacht des sexuellen Missbrauchs der beiden älteren Töchter der Kindesmutter durch ihren Lebensgefährten. Die Akten enthielten mehrere Lichtbilder dieser Töchter fast nackt in kinderpornographischen Posen.

Nach Überzeugung des Senats „ist eine Gefährdung des Kindeswohls bereits in dem Anfertigen der Bilder zu sehen, ganz gleich, ob diese (seitens des Lebensgefährten) für eigene Zwecke oder aber zur Weiterleitung an andere Person angefertigt wurden.“ Der Senat verweist darauf, dass „bereits durch das Fotografieren der Kinder in diesen eindeutig sexualisierten bzw. kinderpornographischen Positionen (...) eine Degradierung der Mädchen zu einem bloßen Sexobjekt und eine sexuelle Ausbeutung zu pornographischen Aktivitäten“ liege.

Hiermit sei der naheliegende Eintritt eines Schadens für die körperliche und psychische Unversehrtheit der Mädchen verbunden.

Aus diesen Umständen ergebe sich auch eine Kindeswohlgefährdung für die erst wenige Monate alte und damit besonders verletzliche Schwester der bislang betroffenen Mädchen. Es bestehe die „erhebliche und nachhaltige Gefahr“, dass auch sie vom Vater der älteren Töchter „zur Befriedigung eigener und fremder sexueller und kinderpornographische Interessen missbraucht“ würde. Dabei begründe bereits der einmalige Missbrauch die Gefahr einer schwerwiegenden Schädigung des Kindes, so der Senat. Aufgrund ihres jungen Alters fehle dem Mädchen zudem jede Möglichkeit, sich zu wehren oder Dritten anzuvertrauen.

Mildere Mittel als der Entzug der Personensorge seien nicht ersichtlich. Die Kindesmutter habe sich bislang nicht von ihrem Lebensgefährten distanziert. Sie habe zwar erklärt, das Kind durch ihre Anwesenheit schützen zu können. Gleichzeitig aber bagatellisiere sie die Gefahrenlage in nicht nachvollziehbarer Weise und unterstütze die Verteidigung ihres Lebensgefährten, indem sie behaupte, die Bilder seien ihm zugeschickt worden.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 26.03.2018, Az. 1 UF 4/18

Quelle: Pressemitteilung des OLG Frankfurt a.M. v. 18.05.2018

Erläuterungen:
Der Beschluss beendet das Verfahren über die vorläufige Entziehung der Personensorge im Eilverfahren. In dem von Amts wegen eingeleiteten Hauptsacheverfahren wird derzeit ein Sachverständigengutachten zur Frage der Kindeswohlgefährdung aller drei Töchter eingeholt.

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5. OLG Karlsruhe: Online-Shop muss Ausland-Konto als Zahlungsmethode akzeptieren
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Ein Onine-Shop ist verpflichtet, ausländische Konten von Verbrauchern, die in Deutschland leben, als Zahlungsmethode zu akzeptieren (OLG Karlsruhe, Urt. v. 20.04.2018 - Az.: 4 U 120/17).

Beim Online-Händler PEARL konnten Kunden, die in einen Wohnsitz in Deutschland hatten, nicht mittels Lastschrift von einem ausländischen Konto (hier: Luxemburg) bezahlen. Der verklagte Shop berief sich hinsichtlich des Verbots auf den Verdacht der Geldwäsche, da  Wohnsitz und Kontositz auseinanderfielen.

In der 1. Instanz hatte das LG Freiburg (Urt. v. 21.07.2017 - Az.: 6 O 76/17) hatte dies als Wettbewerbsverstoß eingestuft. Art. 9 Abs. 2 SEPA-Verordnung verlange unmissverständlich, dass ein Unternehmer auch ein ausländisches Konto zu akzeptieren habe.

Dieser Meinung schloß sich nun auch das OLG Karlsruhe (Urt. v. 20.04.2018 - Az.: 4 U 120/17) an und bestätigte damit die erstinstanzliche Entscheidung.

Der Wortlaut des Art. 9 Abs. 2 SEPA-Verordnung sei insofern eindeutig und verpflichte insofern den Shop-Betreiber, das ausländische Konto zu akzeptieren. Bei der SEPA-Verordnung handle es sich auch um eine verbraucherschützende Vorschrift, da sie unmittelbar Marktinteressen diene.

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6. OLG Köln: Irreführende Werbung mit Aussage "30% Rabatt auf fast alles"
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Ein Möbelmarkt darf nicht damit werben, er gewähre 30% Rabatt auf fast alles, wenn in einer Anmerkung zu der Werbung die Produkte von 40 Herstellern von dem Rabatt ausgenommen sind. Dies hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln unter der Leitung von Herrn Vorsitzendem Richter Hubertus Nolte kürzlich entschieden und damit ein erstinstanzliches Urteil des Landgerichts Köln bestätigt.

Der Möbelmarkt hatte in einem Prospekt damit geworben "30% Rabatt auf fast alles" zu gewähren, wobei sich das Wort "fast" senkrecht gedruckt im Knick des gefalteten Prospektes befand und deutlich kleiner und dünner gestaltet war als der Rest des Textes. Der Senat ließ offen, ob bereits diese Gestaltung die Verbraucher in maßgeblicher Weise in die Irre geführt hat.

Jedenfalls entstehe ein irreführender Eindruck durch die zugehörige Sprechblase, in der ausgeführt wurde, den Rabatt gebe es "auch auf Polstermöbel, Wohnwände, Küchen, Schlafzimmer, Stühle, Tische…[es folgen weitere Produktkategorien]… einfach auf fast alles". Diese Aufzählung könne der Verbraucher nur dahin verstehen, dass der Rabatt uneingeschränkt gelten solle mit Ausnahme der in der Aufzählung nicht genannten Produktkategorien wie z.B. Gartenmöbel.

Tatsächlich ergab sich aber aus einer Anmerkung zu der Werbung, dass es zahlreiche weitere Einschränkungen des Rabatts gab. Zu diesen Ausnahmen gehörten nicht nur bereits reduzierte Ware und alle Angebote aus den Prospekten, Mailings und Anzeigen des Möbelmarktes, sondern es waren auch die Artikel von 40 namentlich genannten Herstellern von dem Rabatt ausgenommen worden.

Der Senat führte aus, dass die Angaben zum Preisnachlass im Blickfang der Werbung objektiv falsch im Sinne einer sog. dreisten Lüge seien, d.h. einer objektiven Unrichtigkeit, für die kein vernünftiger Anlass bestanden habe. Eine solche Falschangabe könne auch nicht durch einen erläuternden Zusatz richtig gestellt werden.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen.

Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 20.04.2018 - Az. 6 U 153/17 -

Urteil des Landgerichts Köln vom 19.09.2017 - Az. 31 O 158/17 -

Quelle: Pressemitteilung des OLG Köln v. 23.05.2018

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7. LG München I: Online-Werbung mit Produktbewertungen von nahen Bekannten nicht wettbewerbswidrig
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Es ist nicht wettbewerbswidrig mit Online-Produktbewertungen von nahen Bekannten zu werben. Dies gilt auch dann, wenn nicht deutlich auf die Nähebeziehung zwischen Unternehmen und Bewertendem hingewiesen wird (LG München I, Urt. v. 07.12.2017 - Az.: 17 HK O 10637/17). Die Beklagte vertrieb online Sport- und Fitnessprodukte. Auf Amazon gaben mehrere der Beklagten nahestehende Person eine Bewertung der Waren ab. U.a. die Mutter der der Beklagten und ein ehemaliger Praktikant der Firma.

Die Klägerin sah darin einen Wettbewerbsverstoß und klagte auf Unterlassung.

Das LG München I wies die Klage, denn es liege keine Rechtsverletzung vor, so das Gericht.

Es sei zwar zutreffend, dass Bewertungen von anderen Usern auf Internetseiten und Portalen für viele Verbraucher eine wichtige Informationsquelle beim Online-Kauf sei. Jedoch wisse der User, dass es sich bei solchen abgegebenen Bewertungen nicht um vollkommen neutrale, objektive Einschätzungen wie z.B. im Falle eines Tests durch die Stiftung Warentest handle.

Der User erwarte also gar keine Objektivität und Neutralität.

Dies gelte auch für Bewertungen von Verwandten oder ehemaligen Mitarbeitern. Solche Bewertungen hätten zwar möglicherweise ein Geschmäckle, juristisch angreifbar seien sie jedoch nicht. Denn es könne nicht allein aufgrund des persönlichen Näheverhältnisses davon ausgegangen werden, dass die Beteiligten unwahre oder geschönte Aussagen getätigt hätten.

Die Frage, ob positive Bewertungen vorhanden seien und in welchem Umfang, sei nach für den Durchschnittsverbraucher allenfalls ein einzelnes Mosaiksteinchen im Rahmen einer ganzen Reihe von Beweggründen, die den Verbraucher zum Abschluss eines Geschäftes bewegen würden.

Daher liege kein Wettbewerbsverstoß vor.

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8. LG Münster: Online-Werbung "Neueröffnung nach Totalumbau" irreführend, wenn keine vorherige Geschäftsschließung
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Die Online-Werbeaussage "Neueröffhung nach Totalumbau" ist irreführend, wenn lediglich die Umbauarbeiten an dem Ladengeschäft beendet sind und die Verkaufsstelle wärend dieser Zeit nicht geschlossen war (LG Münster, Urt. v. 19.01.2018 - Az.: 026 O 43/17).

Die Beklagte warb im Internet für ihr Ladengeschäft mit der Aussage:

“Neueröffhung nach einem Totalumbau der Boutiqueabteilung (...)"

Das Geschäftslokal war für die Umbaumaßnahmen nicht zwischendurch geschlossen worden, sondern die Umbaumaßnahmen erfolgten im laufenden Geschäftsbetrieb. Das LG Münster stufte diese Handlung - gestützt auf die Entscheidung des OLG Hamm (Urt. v. 21.03.2017 - Az.: 4 U 183/16)  - als irreführend ein.

Eine Neueröffnung könne nur dann stattfinden, so das Gericht, wenn die Niederlassung zuvor auch tatsächlich geschlossen worden sei.

Ein solcher Fall liege hier jedoch nicht vor Fall. Vielmehr seien lediglich die Umbauarbeiten beendet worden. In einer solchen Konstellation könne nicht von Neueröffnung gesprochen werden. Denn eine Neueröffnung setze zwangsweise die vorherige Schließung voraus.

An der Irreführung ändere auch der Zusatz "nach einem Totalumbau" nichts. Denn dieser bedeute allenfalls, dass keine komplette Neueröffnung des Geschäfts vorliege. Der Verbraucher werde jedoch nicht darüber informiert, dass es keine vorherige Schließung gegeben habe.

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9. LG Neuruppin: Online-Reklame für Wohnräumen als "provisionsfrei" ist wettbewerbswidrige Werbung mit Selbstverständlichkeiten
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Die Online-Werbeaussage "Marktplatz für provisionsfreie Immobilien"  für Wohnräume ist eine irreführende Werbung mit Selbstverständlichkeiten, da mit Einführung des Bestellerprinzips im Maklerbereich die Vermittlung kostenlos ist, wenn bereits ein Vermittlungsauftrag seitens des Vermieters vorliegt (LG Neuruppin, Urt. v. 14.02.2018 - Az.: 6 O 37/17).

Die Beklagte warb auf ihrer Webseite mit nachfolgenden Aussagen:

"Null-Provision – Marktplatz für provisionsfreie Immobilien
Deutschlands größter Marktplatz für provisionsfreie Immobilien
273.000 provisionsfreie Immobilienangebote warten auf Sie!“

und
"Provisionsfreie Mietwohnungen in Berlin
3.497 provisionsfreie Wohnungen zur Miete"

Das LG Neuruppin stufte dies als Wettbewerbsverstoß ein.

Da bereits ein Vermittlungsauftrag seitens des Vermieters bestünde, sei die Tätigkeit der Vermittlung immer kostenlos.Mit Einführung des sogenannten Bestellerprinzips vor einigen Jahren habe der Gesetzer insoweit eine Besonderheit für den Bereich der Wohnräume getroffen.

Die Unentgeltlichkeit der Tätigkeit sei insofern nichts Besonderes, sondern vielmehr ausdrücklich gesetzlich vorgeschrieben. Die Werbeaussage erwecke jedoch den Eindruck, es handle sich bei der Provisionsfreiheit um etwas Ungewöhnliches. Dies sei jedoch gerade nicht der Fall.

Die Werbeaussage sei daher eine irreführende Werbung mit Selbstverständlichkeiten.

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10. FG Kassel: Umsätze aus Betrieb von Geldspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit sind umsatzsteuerpflichtig
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Umsätze aus dem Betrieb von Geldspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit sind steuerbar und steuerpflichtig. Eine Steuerbefreiungsvorschrift greift insoweit nicht ein. Das hat das Hessische Finanzgericht entschieden (Az. 6 K 2400/17).

Geklagt hatte ein Unternehmer, der aus dem Betrieb von Geldspielautomaten Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielte. Das Finanzamt ging von der Steuerpflicht dieser Umsätze aus und lehnte eine Steuerbefreiung ab. Dagegen wollte der Unternehmer vor Gericht erreichen, dass die Automatenumsätze nicht der Umsatzsteuer unterliegen. Wegen der Zufallsabhängigkeit fehle bereits der erforderliche Leistungsaustausch zwischen Unternehmer und Spieler.

Zudem seien die Umsätze entgegen der nationalen Regelung im Umsatzsteuergesetz steuerfrei, was sich auch aus europarechtlichen Rechtsgrundsätzen und insbesondere aus der Mehrwertsteuersystemrichtlinie (MwStSystRL) sowie aus der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) und Bundesfinanzhofs (BFH) ergebe. Er - der Kläger - werde gegenüber den subventionierten staatlichen Spielbanken rechtswidrig ungleich behandelt.

Das Hessische Finanzgericht wies die Klage ab. Der Betrieb von Geldspielautomaten sei eine umsatzsteuerbare sonstige Leistung, die der Kläger als Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausgeführt habe. Dabei setzte sich seine Leistung nach Maßgabe der Regelungen der Spielverordnung aus der Zurverfügungstellung des Geldspielautomaten für das jeweilige Spiel, der Zulassung der Spieler zum Spiel, der Einräumung der Gewinnchance und - bei Erzielung eines Gewinns - der Gewinnauszahlung zusammen. Hierfür stehe dem Unternehmer auch unabhängig vom Spielausgang ein Anspruch auf eine Vergütung zu. Damit liege aber auch ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen Leistungserbringung und Entgelt, mithin ein Leistungsaustausch vor.

Die Zufallsabhängigkeit sei dabei lediglich Bestandteil des Leistungsaustauschs. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der vom Kläger angeführten Rechtsprechung des EuGH und des BFH. Das Finanzamt habe ferner in Übereinstimmung mit der EuGH-Rechtsprechung zutreffend die monatlichen Kasseneinnahmen der Geldspielgeräte, über die der Kläger effektiv selbst habe verfügen können, der Besteuerung zu Grunde gelegt.

Auch könne sich der Kläger nicht auf die unionsrechtskonforme Steuerbefreiungsvorschrift des § 4 Nr. 9 Buchst. b Umsatzsteuergesetz (UStG) stützen, weil hiernach nur solche Umsätze steuerbefreit seien, die unter das Rennwett- und Lotteriegesetz fallen. Davon nicht erfasst würden die klägerischen Umsätze aus sonstigen Glücksspielen mit Geldeinsatz. Nach der Rechtsprechung des BFH und des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) sei es zudem nicht gleichheitswidrig, wenn für Umsätze aus dem Betrieb gleichartiger Geldspielgeräte der gewerblichen Betreiber von Geldspielautomaten und der staatlichen Spielbanken die gleiche Bemessungsgrundlage gelte.

Angesichts der aktuell geltenden Regelungen komme es nicht zur verfassungswidrigen Ungleichbehandlung von Spielbanken und gewerblichen Betreibern von Geldspielautomaten. So habe das BVerfG entsprechende Verfassungsbeschwerden nicht zur Entscheidung angenommen. Schließlich sei es nicht zu beanstanden, dass die Umsatzsteuer auf Glückspielumsätze bei der Einkommensteuer als Betriebseinnahmen und die Vorsteuerbeträge als Betriebsausgaben angesetzt worden seien.

Gegen das Urteil des Hessischen Finanzgerichts vom 22.02.2018 wurde Revision eingelegt; Az. des BFH: XI R 13/18

Quelle: Pressemitteilung des FG Kassel v. 23.05.2018

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