Die höchsten deutschen Zivilrichter hoben die Klageabweisung auf und verwiesen den Rechtsstreit erneut an das OLG München. Die amtlichen Leitsätze der Entscheidung lauten:

"1. Die Wettbewerbskräfte, denen sich ein auf einem zweiseitigen Markt tätiges Unternehmen zu stellen hat, das eine Dienstleistung gegenüber einer Marktseite unentgeltlich erbringt und von der anderen Marktseite Entgelte verlangt, können in der Regel nicht ohne Betrachtung beider Marktseiten und deren wechselseitiger Beeinflussung zutreffend erfasst werden.

2. Der Anbieter einer Internetnutzern unentgeltlich zur Verfügung gestellten Software, die es ermöglicht, beim Abruf werbefinanzierter Internetangebote die Anzeige von Werbung zu unterdrücken, und der den Betreibern dieser Internetseiten gegen Entgelt die Freischaltung der blockierten Werbung durch Aufnahme in eine Weiße Liste anbietet, ist auf dem Markt der Eröffnung des Zugangs zu Nutzern, die seinen Werbeblocker installiert haben, marktbeherrschend, wenn die Betreiber dieser Internetseiten keine andere wirtschaftlich sinnvolle Zugangsmöglichkeit zu diesen Nutzern haben."

Nach der in den beiden Verfahren maßgeblichen, seit 2004 geltenden Rechtslage wurde der Besitz kinderpornographischer Schriften (dazu zählen auch Bild- und Videodateien) mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft (§ 184b Abs. 4 StGB a.F.). Erst Anfang 2015 hat der Gesetzgeber den Strafrahmen um ein Jahr auf drei Jahre erhöht (nun § 184b Abs. 3 StGB n.F.).

Die zwei Revisionsverfahren betreffen Lehrer im Berliner Landesdienst. Den Beamten wurde jeweils vorgeworfen, auf privat genutzten Datenträgern kinderpornographische Bild- oder Videodateien besessen zu haben. Der Beamte des Verfahrens BVerwG 2 C 3.18 ist durch rechtskräftigen Strafbefehl zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen verurteilt worden. Der Beamte des Verfahrens BVerwG 2 C 4.18 ist durch rechtskräftiges Strafurteil zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen verurteilt worden.

Die auf die Entfernung der beiden Beamten aus dem Beamtenverhältnis gerichteten Disziplinarklagen sind vor dem Verwaltungsgericht und dem Oberverwaltungsgericht ohne Erfolg geblieben. Das Oberverwaltungsgericht hat unter Berücksichtigung des abstrakten Strafrahmens, der individuellen Strafzumessung sowie der Anzahl und Inhalt der Bilddateien angenommen, dass es sich lediglich um Fälle im unteren Bereich der möglichen Begehungsformen handele. Daher sei die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis als disziplinare Höchstmaßnahme ausgeschlossen.

Das Bundesverwaltungsgericht hat auf die Revision des Landes Berlin in beiden Fällen die vorinstanzlichen Urteile aufgehoben und die Lehrer jeweils aus dem Beamtenverhältnis entfernt. Dazu hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Außerhalb des Dienstes wird zwar heute auch von Beamten kein besonders vorbildhaftes Sozialverhalten mehr erwartet, so dass außerdienstliche Verfehlungen nur unter besonderen Voraussetzungen zu Disziplinarmaßnahmen des Dienstherrn berechtigen. Straftaten rechtfertigen disziplinarische Maßnahmen aber dann, wenn ein Bezug zwischen den begangenen Straftaten und den mit dem Amt des Beamten verbundenen Pflichten besteht. Beim außerdienstlichen (d.h. privaten) Besitz kinderpornographischer Bild- oder Videodateien ist dies bei Lehrern wegen ihrer besonderen Schutz- und Obhutspflichten gegenüber Kindern und Jugendlichen der Fall.

Straftaten, für die der Gesetzgeber eine Strafandrohung von bis zu zwei Jahren vorgesehen hat und die einen Bezug zur Amtsstellung des Beamten - hier des Lehrers - haben, lassen Disziplinarmaßnahmen bis hin zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis zu. Die Ausschöpfung dieses Orientierungsrahmens bedarf indes der am Einzelfall ausgerichteten Würdigung der Schwere der von dem Beamten begangenen Verfehlungen und seiner Schuld.

Diese Bemessungsentscheidung führt beim Besitz von Kinderpornographie durch Lehrer - selbst in geringer Menge - in aller Regel zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis. Ausschlaggebend dafür ist der mit dem Besitz von Kinderpornographie verursachte Verlust des für das Statusamt des Lehrers erforderlichen Vertrauens des Dienstherrn und der Allgemeinheit. Einem Lehrer obliegt die Bildung und Erziehung von Kindern und Jugendlichen, die mit besonderen Schutz- und Obhutspflichten verbunden sind. Da das Strafrecht und das beamtenrechtliche Disziplinarverfahren unterschiedliche Zwecke verfolgen, kommt es hingegen nicht auf das konkret ausgesprochene Strafmaß (Geldstrafe oder Freiheitsstrafe) an.

Nach diesen Grundsätzen war in beiden Verfahren die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis die angemessene Disziplinarmaßnahme.

BVerwG 2 C 3.18 - Urteil vom 24. Oktober 2019
Vorinstanzen:
OVG Berlin-Brandenburg, 80 D 1.17 - Urteil vom 28. Februar 2018 -
VG Berlin, 80 K 25.15 OL - Urteil vom 23. November 2016 -

BVerwG 2 C 4.18 - Urteil vom 24. Oktober 2019
Vorinstanzen:
OVG Berlin-Brandenburg, 80 D 2.17 - Urteil vom 28. Februar 2018 -
VG Berlin, 80 K 13.16.OL - Urteil vom 23. November 2016 -

Quelle: Pressemitteilung des BVerwG v. 24.10.2019

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3. OVG Berlin-Brandenburg: Polizeianwärter nach YouTube-Video zu Recht entlassen
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Das Oberverwaltungsgericht hat mit Beschluss vom gestrigen Tage die Beschwerde eines Polizeianwärters gegen eine Eilentscheidung des Verwaltungsgerichts Berlin zurückgewiesen.

Das Verwaltungsgericht hatte entschieden, dass der Polizeianwärter zu Recht aus dem Polizeidienst entlassen worden sei, nachdem er ein Video ins Internet eingestellt hatte, das den Eindruck vermittelt, ihn bei einem Betrug zu zeigen. Zur Begründung seiner Entscheidung hatte das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass der Polizeianwärter durch sein Verhalten gegen seine Kernpflichten als Polizeibeamter verstoßen habe.

Aufgabe der Polizei sei es, Straftaten zu verhindern und aufzuklären, nicht aber für vermeintliche Betrugsmaschen – selbst in Form eines Sketches – zu werben.

Die Polizei habe daher den Anwärter zu Recht wegen berechtigter Zweifel an seiner charakterlichen Eignung entlassen. Der Polizeianwärter vermochte die Argumentation des Verwaltungsgerichts mit seiner Beschwerde nicht zu entkräften.

Beschluss vom 24. Oktober 2019 – OVG 4 S 44.19/OVG 4 M 10.19 –

Quelle: Pressemitteilung des OVG Berlin-Brandenburg v. 25.10.2019

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4. OLG Frankfurt a.M.: Influencerin muss Verlinkungen auf Instagram als Werbung kenntlich machen
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Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) untersagt mit heutigem Beschluss einer Influencerin und Youtuberin, im geschäftlichen Verkehr auf ihrem Instagram-Account Bilder von sich im Internet zu präsentieren und dabei Waren und/oder Dienstleistungen vorzustellen nebst Verlinkung zu den Accounts der jeweiligen Hersteller, ohne diese Veröffentlichungen als Werbung kenntlich zu machen (OLG Frankfurt, Beschl. v. 24.10.2019 - Az. 6 W 68/19). Die Antragstellerin betreibt einen Verlag.

Die Antragsgegnerin ist Influencerin und Youtuberin. Sie unterhält eine personalisierte Webseite auf Instagram und hat über eine halbe Million Follower. Dort postet sie zahlreiche Bilder, überwiegend von sich selbst. Sie verlinkt diese Bilder mit den Instagram-Accounts der Anbieter der jeweils in ihren Posts dargestellten Produkte sowie Dienstleistungen. Die Posts werden nicht als Werbung kenntlich gemacht.

In jedenfalls zwei Begleittexten bedankt sich die Antragsgegnerin ausdrücklich bei zwei Produktherstellern, auf deren Instagram-Accounts sie verlinkt hatte, für die Einladung zu zwei Reisen.

Die Antragstellerin ist der Ansicht, die Antragsgegnerin betreibe mit der gewählten Präsentation von Produkten und Dienstleistungen auf ihrem Instagram-Account verbotene redaktionelle Werbung. Das Landgericht hat einen auf Unterlassen gerichteten Antrag im einstweiligen Verfügungsverfahren zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin.

Die Beschwerde hat vor dem OLG Erfolg. Die Antragsgegnerin handele unlauter, stellt das OLG fest. Sie habe den tatsächlich vorhandenen kommerziellen Zweck ihrer geschäftlichen Handlungen nicht kenntlich gemacht; der kommerzielle Zweck ergebe sich auch nicht unmittelbar aus den Umständen.

Der Instagram-Account der Antragsgegnerin stelle, so das OLG, eine geschäftliche Handlung dar; die „Instagram-Posts...dienten zunächst der Förderung fremder Unternehmen“.

Es handele sich um Werbung, die den Absatz der präsentierten Produkte steigern und das Image des beworbenen Herstellers und dessen Markennamen oder Unternehmenskennzeichen fördern soll. Die Antragsgegnerin sei unstreitig eine Influencerin. Sie präsentiere sich in ihren Posts nicht als Werbefigur, sondern als Privatperson, die andere an ihrem Leben teilhaben lassen und dabei sehr authentisch wirke. In dem sie auf ihren Posts etwa einen „Tag“ auf ein Hotel setze, mache sie Werbung für dieses Hotel.

Der redaktionelle Beitrag habe auch nicht in Verbindung zu diesem Hotel gestanden. Sie erhalte auch eine Gegenleistung für ihre Werbung. Dies folge etwa daraus, dass sie sich ausdrücklich bei zwei Unternehmen, für das sie auf ihren Posts „Tags“ gesetzt hatte, für die Reiseeinladungen bedankte.

Der Instagram-Account der Antragsgegnerin sei auch insgesamt als kommerziell einzuordnen. Dies gelte unabhängig davon, ob die Antragsgegnerin für jeden „Tag“ eine Gegenleistung erhalten oder erwartet habe. Als Autorin eines Buches, das zu den Spiegel-Online-Bestsellern zähle, nutze sie ihre Bekanntheit als Influencerin, um ihre eigenen Produkte zu vermarkten. Sie erziele als Influencerin Einkünfte damit, dass sie „Produkte und auch sich selbst vermarktet“, betont das OLG.

Die Handlungen der Antragsgegnerin seien zudem geeignet, „den Verbraucher zu einer geschäftlichen Handlung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte“, stellt das OLG schließlich fest. Es genüge, dass die Verbraucher aufgrund der Posts Internetseiten öffneten, die es ermöglichten, sich näher mit einem bestimmten Produkt zu befassen.

Die Verbraucher würden hier auf den jeweiligen Instagram-Account der Hersteller der präsentierten Produkte geleitet. „Entscheidend ist, dass die Antragsgegnerin als Influencerin und damit als Werbefigur ihre Follower zum Anklicken der „Tags“ motiviert“, fasst das OLG abschließend zusammen.

Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 24.10.2019, Az. 6 W 68/19
(vorausgehend Landgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 24.6.2019, Az. 2-6 O 235/19)

Quelle: Pressemitteilung des OLG Frankfurt a.M. v. 24.10.2019

Erläuterungen:
§ 5a UWG Irreführung durch Unterlassen
(1) ...
(6) Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.


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5. OVG Münster: Stadt Wuppertal muss über Glücksspiel-Anträge zum Spielhallen-Betrieb neu entscheiden
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Das Oberverwaltungsgericht NRW hat mit heute bekannt gegebenem Urteil entschieden, dass die Stadt Wuppertal erstmals nach einem Auswahlverfahren entscheiden muss, ob einem Spielhallenbetreiber eine glücksspielrechtliche Erlaubnis zu erteilen ist (4 A 1826/19).

In einem weiteren Urteil hat es entschieden, dass ein Spielhallenbetreiber, der an einem solchen Auswahlverfahren zu beteiligen ist, nicht erfolgreich die einem Konkurrenten erteilte Härtefallerlaubnis anfechten kann, die diesem unter Befreiung von der Einhaltung des gesetzlichen Mindestabstands von 350 m zu anderen Spielhallen erteilt worden ist (4 A 665/19). Es hat damit die erstinstanzlichen Entscheidungen des Verwaltungsgerichts Düsseldorf im Wesentlichen bestätigt.

Der 4. Senat hat zur Begründung seiner Urteile ausgeführt, dass nach den Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags Spielhallen nach Ablauf einer zuvor bestehenden Übergangsfrist zueinander grundsätzlich einen Mindestabstand von 350 m Luftlinie einhalten müssten. Die Entfernung sei zwischen den Eingängen der Spielhallen zu messen. Begehrten nach Ablauf der Übergangsfrist mehrere Betreiber von Spielhallen, die zueinander den gesetzlichen Mindestabstand nicht einhielten, die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis, bedürfe es einer Auswahlentscheidung, für welche Spielhalle eine Erlaubnis erteilt werde.

Bei der Auswahlentscheidung seien in Nordrhein-Westfalen insbesondere auch die Ziele des Glücksspielstaatsvertrags (Verhinderung und Bekämpfung von Glücksspielsucht, Kanalisierung und Begrenzung des Glücksspielangebots, Jugend- und Spielerschutz, Sicherstellung eines ordnungsgemäßen Spiels und Schutz vor Kriminalität) zu berücksichtigen. Die Behörde dürfe  einen Betreiber nicht wegen seiner Bestands- und Vertrauensschutzinteressen (wie etwa des längeren Bestehens des Spielhallenstandortes) auswählen, wenn die Spielhalle eines Konkurrenten besser geeignet sei, die Ziele des Staatsvertrags zu erreichen.

Von der Notwendigkeit, nach Ablauf der Übergangsfrist eine Auswahlentscheidung zu treffen, werde die Behörde nicht dadurch entbunden, dass sie sogenannte Härtefallerlaubnisse erteile. Der erforderliche Vergleich der Konkurrenten im Hinblick auf die Erreichung der Ziele des Staatsvertrags finde dann nicht statt. Das gesetzlich vorausgesetzte Auswahlverfahren würde der Sache nach nicht durchgeführt werden. Dass dieses nach Ablauf der Übergangsfrist aber notwendig sei, sei bereits durch das Bundesverfassungsgericht höchstrichterlich geklärt.

Diese Vorgaben habe die Stadt Wuppertal nicht beachtet. Sie müsse deshalb das Auswahlverfahren unter Beteiligung aller konkurrierenden Betreiber noch durchführen, also auch über den Antrag des klagenden Betreibers neu entscheiden. In die Auswahl seien auch die Bewerber einzubeziehen, die bisher bereits Härtefallerlaubnisse erhalten hätten.

Zur Abweisung der Klage gegen die Härtefallerlaubnis, die einem Konkurrenten des Klägers unter Befreiung von der Einhaltung des Mindestabstandsgebots erteilt worden war, führte der Senat aus, dass diese den klagenden Betreiber nicht in seinen Rechten verletze. Denn eine solche Erlaubnis könne einem konkurrierenden Betreiber, der wie der Kläger an dem nach Ablauf der Übergangsfrist durchzuführenden Auswahlverfahren zu beteiligen sei, nicht mit Blick auf das Mindestabstandsgebot entgegengehalten werden. Andernfalls würde die gesetzlich vorausgesetzte und erforderliche Auswahlentscheidung ersetzt bzw. in Frage gestellt.

Das Oberverwaltungsgericht hat die Revision gegen die Urteile nicht zugelassen. Dagegen kann Nichtzulassungsbeschwerde erhoben werden, über die das Bundesverwaltungsgericht entscheidet.

Aktenzeichen: 4 A 1826/19 (I. Instanz: VG Düsseldorf, 3 K 16494/17) und 4 A 665/19 (I. Instanz: 3 K 14584/17)

Quelle: Pressemitteilung des OVG Münster v. 25.10.2019

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6. OLG Nürnberg: Xavier Naidoo darf nicht als "Antisemit" bezeichnet werden
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Mit Urteil vom 22. Oktober 2019 hat das Oberlandesgericht Nürnberg die Berufung gegen ein Urteil des Landgerichts Regensburg zurückgewiesen, in welchem die Beklagte verurteilt worden war, künftig folgende Äußerung zu unterlassen: „Er (Anm.: gemeint ist Xavier Naidoo) ist Antisemit, das darf ich, glaube ich, aber gar nicht so offen sagen, (…). Aber das ist strukturell nachweisbar.“

Die Beklagte hatte sich so am 5. Juli 2017 in Straubing im Rahmen einer Diskussion geäußert, welche im Anschluss an einen von ihr als Fachreferentin der Amadeu-Antonio Stiftung zum Thema „Reichsbürger – Verschwörungsideologie mit deutscher Spezifik“ gehaltenen Vortrag stattfand. Xavier Naidoo erhob daraufhin Klage zum Landgericht Regensburg und verlangte u. a. die Unterlassung dieser Äußerung. Das Landgericht Regensburg hat der Klage stattgeben. Zwar sei die Äußerung der Beklagten als eine Meinungsäußerung und nicht als Schmähkritik zu qualifizieren und daher  grundsätzlich vom Schutz des Art. 5 Abs. 1 GG erfasst, sie verletze den Kläger aber in seinem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht. Im Rahmen einer Abwägung komme diesem Vorrang zu.

Die Beklagte hat gegen das Urteil des Landgerichts Regensburg Berufung zum Oberlandesgericht Nürnberg eingelegt und diese u. a. damit begründet, dass das Landgericht im Rahmen der Abwägung zu Unrecht verlangt habe, dass die Beklagte gewichtige Beweise für ihre Meinung vorlege. Man könne auch die Liedtexte des Klägers nicht isoliert von diesem betrachten: Die Kunstfreiheit stelle keine Schranke des Rechts dar, seine Meinung zu äußern.

Der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Nürnberg hat die Berufung der Beklagten mit Urteil vom heutigen Tag zurückgewiesen. Es liegt nach Ansicht des Senats ein erheblicher Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Klägers vor. Die Äußerung habe gerade vor dem historischen Hintergrund eine Prangerwirkung und setze das Ansehen des Klägers herab.

Dieser Eingriff sei auch rechtswidrig. Die Äußerung der Beklagten ist auch nach Auffassung des Oberlandesgerichts als eine Meinungsäußerung zu qualifizieren, da sie eine Wertung enthalte, die nicht dem Beweis zugänglich sei. Auch der Senat sieht die Aussage nicht als Schmähkritik an, da es der Beklagten im Rahmen der Diskussion ersichtlich nicht um eine reine Diffamierung des Klägers gegangen sei. Deshalb sei die Frage der Rechtswidrigkeit im Rahmen einer Abwägung zwischen dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht und dem Recht der freien Meinungsäußerung zu klären.

Für das Recht auf freie Meinungsäußerung spreche, dass ein offener Diskurs über verdeckte antisemitische Tendenzen in der heutigen Gesellschaft gerade vor dem Hintergrund der deutschen Geschichte wichtig sei. Der Kläger wiederum bringe sowohl in seinen Liedtexten als auch bei sonstigen Auftritten und Aktionen seine politischen und gesellschaftlichen Anliegen sehr proaktiv ein und stelle seine damit verbundenen Ansichten öffentlich zur Diskussion. Die Bezeichnung als „Antisemit“ sei aber vor dem Hintergrund der deutschen Geschichte als besonders weitreichender und intensiver Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers zu werten.

Die Meinungsäußerung der Beklagten enthalte wertende und tatsächliche Bestandteile, weshalb auch die Frage der Richtigkeit der Tatsachenbehauptung, auf der die Wertung aufbaut, im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung eine Rolle spiele. Die Beklagte führe zur Begründung ihrer Auffassung u. a. an, dass der Kläger in zwei Liedern antisemitischen Code und antisemitische Chiffren verwende und mit darin enthaltenen Bildern antisemitische Klischees bediene. Der Kläger sei dem entgegen getreten und meine, dass seine Texte hier falsch interpretiert werden. Er sei nicht judenfeindlich.

In diesem Zusammenhang sei - so der Senat - auch zu berücksichtigen, dass der Kläger im Jahr 2005 in der Oper in Tel Aviv anlässlich des 40jährigen Jubiläums der deutsch-israelischen Beziehungen ein Konzert gab. Er unterstütze außerdem unstreitig Initiativen gegen Antisemitismus, Rassismus und Fremdenhass, z.B. die Initiative „Brothers Keepers“ oder „Rock gegen Rechts“. In Interviews habe er sich mehrfach gegen Antisemitismus ausgesprochen.

Die Äußerung der Beklagten, dass der von ihr behauptete Antisemitismus des Klägers „strukturell nachweisbar sei“, lasse sich auch so deuten, dass es objektive Beweise gebe, worauf ihr Werturteil beruhe. Solche Beweise konnte die Beklagte jedoch nicht erbringen, sie habe lediglich die Liedtexte des Klägers und auch verschiedene Äußerungen seinerseits in einer bestimmten Weise gedeutet, von der sich der Kläger aber distanziert habe.

Aufgrund der Schwere des Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht des Klägers überwiege dieses das Recht der Beklagten, ihre Meinung frei zu äußern, zumal die Beklagte aufgrund ihrer Äußerung den Eindruck erweckt habe, dass sie sich - wie tatsächlich nicht – auf objektive Beweise für die Tatsachen stützen könne, auf denen ihre Wertung beruhe. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (sog. Stolpe-Doktrin) sei bei einer Unterlassungsklage diejenige Deutung zugrunde zu legen, welche das Persönlichkeitsrecht des Klägers am meisten beeinträchtigt.

Das Urteil ist nicht rechtskräftig.

Urteil des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 22. Oktober 2019, Az. 3 U 1523/18

Quelle: Pressemitteilung des OLG Nürnberg v. 22.10.2019

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7. LG Hannover: Online-Verkäufer muss über Hersteller-Garantien nicht informieren
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Ein Online-Verkäufer muss über bestehende Hersteller-Garantien der Produkte, die er über das Internet veräußert, nicht informieren. Hierzu besteht keine gesetzliche Verpflichtung (LG Hannover, Urt. v. 23.09.2019 - Az.: 18 O 33/19).

Der Beklagte bot gewerblich auf eBay  Waren zum Verkauf an, u.a. auch eine Bohrmaschine der Firma Metabo.

Der Kläger, der IDO-Verband, mahnte den Beklagten daraufhin wegen Verstoß gegen die gesetzlichen Informationspflichten ab. Gemäß Art. 246a § 1 Abs.1 Nr.9 EGBGB lautet:

Art. 246a § 1 EGBGB: Informationspflichten:

(1) Der Unternehmer ist nach § 312d Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs verpflichtet, dem Verbraucher folgende Informationen zur Verfügung zu stellen:
(...) 9. gegebenenfalls das Bestehen und die Bedingungen von Kundendienst, Kundendienstleistungen und Garantien (...)"

"Weder der Wortlaut noch der Sinn und Zweck des Art. 246a § 1 Abs. 1 S. 1 EGBGB sprechen für eine solche Informationspflicht. Der Wortlaut lässt keinen Schluss darauf zu, dass „nach den genannten Regelungen das Bestehen sämtlicher Garantien, also auch der Garantien Dritter, wie beispielsweise des Herstellers, anzugeben sind“ (...).

Im Gegenteil verhält sich Art. 246a § 1 Abs. 1 S. 1 EGBGB nicht ausdrücklich dazu, ob auch Garantien Dritter anzugeben sind. Dagegen spricht vielmehr, dass sich auch die anderen Nummern des Art. 246a § 1 Abs. 1 S. 1 EGBGB grundsätzlich auf den anbietenden Unternehmer, sein Angebot und dessen Bedingungen beziehen. Eine Ausweitung auf jegliche denkbaren Garantien Dritter dürfte einen Unternehmer zudem unbillig überfordern, zumal ggfs. sogar mehrere Herstellergarantien nebeneinander gelten bzw. gelten können, z.B. nämlich für die einzelnen Bestandteile zusammengesetzter Waren oder Dienstleistungen."

"Auch berechtigte Verbraucherschutzinteressen können eine solche weitergehende Informationspflicht nicht rechtfertigen. (...) 

Schon im Grundsatz ist es nicht die Funktion von Informationspflichten, einen Verbraucher noch gleichsam rechtlich zu beraten und für ihn eine – objektiv nicht leistbare – rechtliche „Günstigkeitsprüfung“ vorzunehmen. Selbst nach Nr. 8 ist eine Information nur über das Bestehen eines gesetzlichen Mängelgewährleistungsrechts vorgeschrieben, nicht etwa dessen rechtliche Beurteilung etwa im Vergleich zu anderen Rechten des Verbrauchers. Zudem ist es auch wenig lebensnah, wieso ein Verbraucher ein Angebot mit Hinweis nur auf gesetzliche Gewährleistung aber ohne Herstellergarantie für vorteilhafter halten sollte als ein Angebot mit Hinweis auf gesetzliche Gewährleistung und Herstellergarantie.

Insoweit fällt eine Abwägung des Verbrauchers, über „das Für und Wider des Vertrags  (...) dann zwar ggfs. zum Nachteil des Unternehmers aus, aber den Vorteil des Unternehmers soll Art. 246a § 1 Abs. 1 S. 1 EGBGB auch nicht sicherstellen."

Bei der Auseinandersetzung ging es um die Frage, ob der Vertragsgenerator Smartlaw  des Verlages Wolters Kluwer  zulässig ist. Mit dem Angebot können Kunden online automatisiert Vertragsdokumente erstellen und sehr genau auf ihre individuellen Angebote anpassen.

Außerdem bewarb der Anbieter sein Produkt mit den Aussagen

"Günstiger und schneller als der Anwalt“

und

„Rechtsdokumente in Anwaltsqualität“

und

„Individueller und sicherer als jede Vorlage und günstiger als ein Anwalt“

und

„Unsere Partner: Top-Anwälte und Spitzenkanzleien“ und

Das Angebot an sich verstoße gegen das RDG, da hierdurch Rechtsdienstleistungen angeboten würden, ohne dass eine entsprechende Anwaltszulassung vorliege.

Das Gericht ist der Ansicht, dass durch den umfangreichen Fragenkatalog eine individualisierte Leistung vorliege:

"Entscheidende Bedeutung erlangt hierbei nach Dafürhalten der Kammer, dass die (...) Produkte (...) einen hohen Grad der Individualisierung aufweisen. Die vom Nutzer abgefragten Angaben erschöpfen sich nicht in allgemeinen Daten (wie etwa Adressdaten oder Angaben zur Vergütungshöhe), sondern betreffen spezifische Fragen zum Gegenstand und zur Reichweite des zu erstellenden Vertrages. Der Fragenkatalog für einen Lizenzvertrag Bild/Film umfasst etwa knapp 30 Fragen, jener für einen Grafikdesignervertrag knapp 40 Fragen.

Dies geht über das Format eines klassischen Formularhandbuchs erheblich hinaus und kann auch nicht nur als weiterentwickelte digitale Formularsammlung begriffen werden. Das Formularhandbuch beinhaltet nämlich eine rein abstrakte Behandlung von Rechtsfragen mit unterschiedlichen Lösungsvorschlägen.

Der Nutzer eines Formularhandbuchs ist dabei gehalten, anhand der in dem Formularhandbuch enthaltenen allgemeinen Hinweise einen für sich passenden Vertragstext zusammenzustellen. Er ist derjenige, der die abstrakten Informationen selbst in ein konkretes Dokument transferiert."

Das Gericht bildet dabei auch nachfolgende Parallele:

"Für die Annahme einer „konkreten“ Angelegenheit spricht ferner, dass auch bei menschlicher Beratungsleistung im Rahmen einer Vertragsgestaltung die Grenze zur Rechtsdienstleistung dann überschritten wird, wenn der Dienstleister auf Wunsch des Kunden die im Formular vorgegebenen rechtlichen Regelungen überprüft und Alternativen vorschlägt (...).

Würden die von der Beklagten angebotenen Rechtsdokumente im Rahmen einer Telefon-Hotline angeboten, bei denen die Callcenter-Mitarbeiter den im Erstellprozess der (...)-Produkte herangezogenen Fragen-Antwort-Katalog mit den Kunden zunächst durchgingen und dann (bspw. unter Verwendung des Vertragsgenerators) das Endprodukt erstellten und dem Nutzer zum Verkauf anböten, erschiene wenig zweifelhaft, dass eine solche Dienstleistung auf eine konkrete Rechtsangelegenheit bezogen ist.

Die Tatsache, dass das Dazwischensschalten eines menschlichen Verkaufsagenten im Geschäftsmodell der Beklagten technisch entbehrlich geworden ist, kann kein tragfähiges Argument dafür sein, das Tatbestandsmerkmal der „konkreten Angelegenheit“ in Frage zu stellen."

"Die Beklagte hat zwar auf ihrer Homepage einen Hinweis („Disclaimer“) vorgenommen, wonach sie keine Rechtsberatung anbietet. Dieser Hinweis steht indes in Widerspruch zu der tatsächlich von ihr erbrachten Beratungsleistung. Er ist nicht geeignet, aus der Irreführung des angesprochenen Verkehrs herausführen.

Denn die relevante Irreführung des Verkehrs besteht nicht hinsichtlich der Frage, ob die Beklagte allgemein berechtigt ist, Rechtsdienstleistungen erbringen zu dürfen bzw. beabsichtigt, derartige Leistungen zu erbringen. Entscheidend ist vielmehr, dass die Beklagte wegen des aufgezeigten Verstoßes gegen das RDG nicht zur Erbringung der beworbenen Leistungen berechtigt ist und der Verkehr hierüber getäuscht wird."

Das Anbieter Vodafone Kabeldeutschland  hatte in Zeit vor dem 13.01.2018  in seinen AGB stehen:

"Selbstzahlerpauschale: Pauschale je Zahlung ohne Bankeinzug EUR 2,50"

Dies stufte das LG München I als rechtswidrig ein. Es liege ein Verstoß gegen § 270a BGB vor.

Zwar bestimme das Gesetz ausdrücklich, dass die Norm nur auf Verträge anzuwenden sei, die ab dem  ab dem 13. Januar 2018 entstanden seien. Hierunter fielen aber auch Dauerschuldverhältnisse wie im vorliegenden Fall.  Andernfalls würden Bestandskunden und Neukunden unterschiedlich rechtlich behandelt, was unangemessen wäre:

"Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass der Gesetzgeber sowohl § 270 a BGB, als auch die (...) erforderlichen Übergangsvorschriften (...) so gestalten wollte, dass sie mit der Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie (...).

Der Gesetzgeber ging dabei (...) davon aus, dass mit Eintritt des 13.01.2018 bereits die neuen Umsetzungsvorschriften anwendbar sein sollen, und zwar unabhängig davon, ob der einzelne Zahlungsvorgang schon auf einem Neuvertrag oder noch auf einem Altvertrag beruht. In dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung heißt es in der Einzelbegründung zu Artikel 229 § 45 EGBGB insoweit (BT-Dr. 18/ 11495, S. 179 f.):

„Artikel 115 Absatz 2 Unterabsatz 1 der Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie sieht vor, dass die Mitgliedstaaten die Umsetzungsvorschriften zu dieser Richtlinie mit Ablauf der Umsetzungsfrist am 13. Januar 2018 anzuwenden haben. Dies gilt für alle nach dem Stichtag geschlossenen Neuverträge. Nach Artikel 114 der Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie wird die Erste Zahlungsdiensterichtlinie mit Wirkung vom 13. Januar 2018 aufgehoben. Daraus folgt, dass die bisherigen Umsetzungsvorschriften für Zahlungsvorgänge maßgeblich bleiben, die noch vor dem Stichtag ausgeführt werden. Jedoch sollen mit dessen Eintritt nach Artikel 115 Absatz 2 Unterabsatz 1 der Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie bereits die neuen Umsetzungsvorschriften anzuwenden sein. Diese müssen folglich für alle nach dem Stichtag ausgeführten Zahlungsvorgänge gelten, ohne dass es darauf ankommt, ob der einzelne Zahlungsvorgangs schon auf einem Neuvertrag oder noch auf einem Altvertrag beruht."

Eine Eingrenzung auf Schuldverhältnisse, welche die Ausführung von Zahlungsvorgängen zum Gegenstand haben, lässt sich der Gesetzesbegründung nicht entnehmen. Die Ausführungen gelten abstrakt für alle Fälle des Art. 229 §45 EGBGB."

Anders als vielfach zu lesen, wurde das Bußgeld nicht aufgrund eines DSGVO-Verstoßes verhängt. Teilweise wird auch behauptet, dass die jüngste Entscheidung des EuGH, wonach das Setzen von Cookies die aktive Einwilligung verlangt (= News v. 02.10.2019) , der Grund des Bescheides sei.

Dabei handelt es sich um kompletten Unsinn. Weder die DSGVO noch das EuGH-Urteil haben mit dem aktuellen Entscheid der Spanischen Datenschutzbehörden etwas zu tun.

Grundlage ist vielmehr das nationale spanische E-Commerce-Gesetz (Spanish Law on Information Society Services and Electronic Commerce), das ins einer Ursprungsform bereits im Jahr 2002 verabschiedet wurde. In § 22 Abs.2 dieses Gesetzes ist geregelt:

"Article 22. Rights of service recipients (...)
(2)  When service providers employ devices for the storage and recovery of data from terminal equipment, they shall inform recipients of the use and finality of such devices in a clear and comprehensive manner, offering recipients the opportunity to refuse, by a simple means and free of charge, to allow their data to be processed. This shall not prevent any storage of or access to data for the purpose of carrying out or technically facilitating the transmission of a communication over an electronic communications network, or as strictly necessary in order to provide an information society service explicitly requested by the recipient. (...)

In Deutschland existiert eine ähnliche Vorschrift in § 13 TMG, wobei die inhaltliche Ausgestaltung in Bereichen voneinander abweicht.

Vueling Airlines  bot auf ihrer Webseite nun keine eigene technische Möglichkeit in Form eines Management Systems an, einzelne Cookies zu deaktivieren. Vielmehr verwies die Webseite grundsätzlich auf die Deaktivierungs-Möglichkeiten, die der User in seinem Browser hatte.

Hierin sah die Spanische Datenschutzbehörde einen Verstoß gegen § 22 Abs.2, da hierdurch dem User die Möglichkeit genommen werde, in einfacher Weise einzelne, unterschiedliche Entscheidungen hinsichtlich der Cookies zu treffen:

"(Spanisches Original): En el presente caso, si se accede a la segunda capa, el consentimiento a que se cedan datos a terceros a traves de cookies es implfcito, ya que en ningun momento da la opcion de poder oponerse a la instalacion de estas en el dispositivo o de cualquier otra cookies, sino que remite a la configuracion de los navegadores para eliminarlas o bloquearlas, no ofreciendo la posibilidad de denegar el consentimiento para el uso de cookies o de retirar el prestado, si no es a traves de las opciones del navegador.

No facilita un sistema de gestion o panel de configuracion de cookies que permita al usuario eliminarlas de forma granular. Para facilitar esta seleccion el panel podra habilitar un mecanismo o boton para rechazar todas las cookies, otro para habilitar todas las cookies o hacerlo de forma granular para poder administrar preferencias. A este respecto se considera que la informacion ofrecida sobre las herramientas proporcionadas por varios navegadores para configurar las cookies sena complementaria a la anterior, pero insuficiente para el fin pretendido de permitir configurar las preferencias en forma granular o selectiva.

(freie Übersetzung):  Im vorliegenden Fall, ist beim Zugriff auf die zweite Ebene  die Einwilligung zur Übermittlung von Daten an Dritte durch Cookies implizit, da sie zu keinem Zeitpunkt die Möglichkeit bietet, der Installation dieser Daten auf dem Gerät oder anderen Cookies zu widersprechen, sondern sich auf die Konfiguration der Browser bezieht, um sie zu entfernen oder zu blockieren, ohne die Möglichkeit zu bieten, die Zustimmung zur Verwendung von Cookies zu verweigern oder die bereitgestellten Daten zurückzuziehen, wenn nicht durch die Optionen des Browsers.

Es  gibt kein Managementsystem oder ein Cookie-Konfigurations-Panel, das es dem Benutzer ermöglicht, sie auf granulare Weise zu löschen. Um diese Auswahl zu erleichtern, kann das Panel einen Mechanismus oder eine Schaltfläche aktivieren, um alle Cookies abzulehnen, einen anderen, um alle Cookies zu aktivieren oder dies auf granulare Weise zu tun, um Einstellungen zu verwalten.

In diesem Zusammenhang wird davon ausgegangen, dass die Informationen über die von verschiedenen Browsern bereitgestellten Tools zur Konfiguration von Cookies komplementär zu den vorherigen sind, aber nicht ausreichen für den Zweck, eine granulare oder selektive Konfiguration der Einstellungen zu ermöglichen."

Anmerkung von RA Dr. Bahr:
Wichtig bei der Entscheidung ist, dass in Deutschland grundsätzlich keine Verpflichtung zum Anbieten eines solchen Cookie-Management-Tools besteht, anders als in Spanien.

Zwar existieren mit § 13 TMG für bestimmte Bereiche Ausnahmeregelungen. Es ist jedoch umstritten, ob und inwieweit § 13 TMG überhaupt noch nach dem Inkrafttreten der DSGVO Anwendung findet.

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