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| Newsletter vom 13.03.2019 |
| Betreff: Rechts-Newsletter 11. KW / 2019: Kanzlei Dr. Bahr |
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| Die einzelnen News: |
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____________________________________________________________ 1. BGH: Werbung für Sportbekleidung als "olympiaverdächtig" rechtlich zulässig _____________________________________________________________ Der unter anderem für den Gewerblichen Rechtsschutz zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass die Verwendung der Bezeichnungen "olympiaverdächtig" und "olympiareif" im geschäftlichen Verkehr für die Bewerbung von Sporttextilien als solche nicht gegen das Olympia-Schutzgesetz verstößt. Der Kläger ist der Deutsche Olympische Sportbund. Die Beklagte betreibt einen Textilgroßhandel. Während der olympischen Spiele 2016 warb sie auf ihrer Internetseite für Sportbekleidung mit den Aussagen "olympiaverdächtig" und "olympiareif". Der Kläger sieht darin einen Verstoß gegen das Olympia-Schutzgesetz, das die olympischen Bezeichnungen (§ 1 Abs. 1 und 3 OlympSchG) gegen bestimmte Verwendungen durch Dritte schützt. Nach Abmahnung durch den Kläger gab die Beklagte eine Unterlassungserklärung ab, die der Kläger annahm. Mit der vorliegenden Klage verlangt er von der Beklagten die Erstattung der Abmahnkosten. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hatte Erfolg und führte zur Abweisung der Klage. Das Berufungsgericht hat angenommen, die angegriffene Werbung verstoße nicht gegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 OlympSchG, weil die Werbung mit "olympiaverdächtiger" oder "olympiareifer" Sportbekleidung nicht geeignet sei, die Gefahr unmittelbarer Verwechslungen mit den vom Kläger oder dem Internationalen Olympischen Komitee erbrachten Dienstleistungen oder vertriebenen Produkten hervorzurufen. Die Werbung stelle auch kein unlauteres Ausnutzen der Wertschätzung der Olympischen Spiele dar. Dem Kläger habe daher kein Unterlassungsanspruch nach § 5 Abs. 1 OlympSchG zugestanden, so dass er auch keine Erstattung von Abmahnkosten verlangen könne. Der Bundesgerichtshof hat die dagegen gerichtete Revision des Klägers zurückgewiesen und die Abweisung der Zahlungsklage bestätigt. Die Abmahnung des Klägers war unberechtigt, da die Voraussetzungen eines Ausnutzens der Wertschätzung der olympischen Bezeichnungen im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 in Verbindung mit Satz 2 OlympSchG nicht vorlagen. Eine unlautere Ausnutzung der Wertschätzung der Olympischen Spiele liegt nicht schon in jeder Verwendung, die eine Optimierung der kommerziellen Verwertung der olympischen Bezeichnungen durch die Schutzrechtsinhaber beeinträchtigen kann. Die Grenze zur unlauteren Ausnutzung wird allerdings überschritten, wenn durch eine enge Bezugnahme auf die Olympischen Spielen deren Wertschätzung für die Bewerbung von Produkten und ihren Eigenschaften in einer Weise ausgenutzt wird, wie sie nur einem offiziellen Sponsor zusteht oder etwa einem Sportartikelhersteller, der zwar nicht Sponsor ist, dessen Produkte jedoch von Athleten bei den Olympischen Spielen verwendet werden. Ein solcher enger Bezug zu den Olympischen Spielen kann etwa dann vorliegen, wenn für Produkte, die eine sachliche Nähe zu den Olympischen Spielen oder der Olympischen Bewegung aufweisen, nicht nur mit Bezeichnungen geworben wird, die den olympischen Bezeichnungen ähnlich sind, sondern darüber hinaus ausdrücklich in Wort oder Bild auf die Olympischen Spiele oder die Olympische Bewegung hingewiesen wird. Zwar hat die Beklagte mit der angegriffenen Werbung Sporttextilien beworben und damit Produkte, die eine sachliche Nähe zu den Olympischen Spielen aufweisen. Ein enger Bezug zu den Olympischen Spielen wird aber nicht allein dadurch hergestellt, dass Wörter wie "olympiareif" und "olympiaverdächtig" produktbezogen als Synonym für eine außergewöhnlich gute Leistung benutzt werden. Für dieses Ergebnis spricht auch § 4 Nr. 2 OlympSchG, der - unter dem Vorbehalt fehlender Unlauterkeit - ausdrücklich eine Benutzung der olympischen Bezeichnungen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren, Dienstleistungen oder Personen erlaubt. Eine für ein unlauteres Ausnutzen der Wertschätzung ausreichende bildliche Bezugnahme auf die Olympischen Spiele fehlt ebenfalls. Die in der angegriffenen Werbung abgebildete Medaille in der Hand eines Sportlers ist nicht per se ein olympisches Motiv. Diese Darstellung fällt daher nicht in den Schutzbereich des Olympia-Schutzgesetzes. Urteil vom 7. März 2019 - I ZR 225/17
LG Rostock - Urteil vom 21. Juli 2017 - 3 O 911/16 Quelle: Pressemitteilung des BGH v. 07.03.2019 Die maßgeblichen Vorschriften lauten:
§ 1 Abs. 1 und 3 OlympSchG:
§ 4 OlympSchG:
§ 5 Abs. 1 OlympSchG: Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) untersagte mit heute veröffentlichtem Beschluss die Veröffentlichung „gekaufter“ Kundenrezensionen, wenn nicht zugleich auf die Entgeltlichkeit hingewiesen wird. Die Antragstellerin ist eine Zweigniederlassung von Amazon EU Sárl und Verkäuferin der auf der Plattform amazon.de angebotenen Produkte, wenn diese mit dem Zusatz „Verkauf und Versand durch Amazon“ oder aber mit dem Handelsnamen „Warehousedeals“ ausgewiesen werden. Die Antragsgegnerin bietet sogenannten Drittanbietern auf amazon.de - d.h. von der Antragstellerin unabhängigen Verkäufern - die Erstellung und Veröffentlichung von Kundenrezensionen gegen Entgelt an. Drittanbieter, die ihre Produkte über amazon.de verkaufen möchten, können sich bei der Antragsgegnerin registrieren lassen. Die Antragsgegnerin vermittelt auf Wunsch einen Tester, der das über amazon.de erworbene Produkt bewertet und hierfür im Regelfall das Produkt - gegebenenfalls gegen Zahlung eines kleinen Eigenanteils - behalten darf. Die Rezension wird über das Portal der Antragsgegnerin automatisiert bei amazon.de eingestellt. Die Antragstellerin hält es für unlauter, dass die Antragsgegnerin diese „bezahlten“ Kundenrezensionen auf amazon.de veröffentlicht, ohne darauf hinzuweisen, dass der Rezensent hierfür einen vermögenswerten Vorteil erhalten hat. Das Landgericht hat ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde hatte vor dem OLG überwiegend Erfolg. Das OLG hat der Antragsgegnerin verboten, auf amazon.de „gekaufte“ Kundenrezensionen zu veröffentlichen, ohne gleichzeitig darauf hinzuweisen, dass diese Rezensionen entgeltlich beauftragt wurden. Die Antragsgegnerin handele unlauter, da sie den „kommerziellen Zweck“ der eingestellten Produktrezensionen nicht kenntlich mache, stellt das OLG heraus. Der Verbraucher könne den kommerziellen Hintergrund der Bewertungen „nicht klar und eindeutig“ erkennen. Maßgeblich sei dabei die Sicht des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers. Dieser gehe bei Produktbewertungen davon aus, „dass diese grundsätzlich ohne Gegenleistung erstellt werden“. Die Idee eines jeden Bewertungsportals beruhe darauf, dass die Bewerter die „Produkte aufgrund eines eigenständigen Kaufentschlusses erworben haben und nunmehr ihre Bewertung unbeeinflusst von Dritten mitteilen“. Der Verbraucher erwarte zwar nicht unbedingt eine objektive Bewertung – vergleichbar einem redaktionellen Bericht -, wohl aber eine „authentische“, eben nicht „gekaufte“ Bewertung. Die von der Antragsgegnerin vermittelten Rezensionen entsprächen nicht dieser Verbrauchererwartung, da die Tester einen vermögenswerten Vorteil für die Abfassung der Bewertung erhielten. Der Beschluss ist nicht rechtskräftig. Die Antragsgegnerin kann gegen den Beschluss Widerspruch einlegen, über den das Landgericht zu entscheiden hätte. Hintergrund für diesen Rechtsweg ist, dass hier das OLG die zunächst beim Landgericht erfolglos beantragte einstweilige Verfügung erlassen hat. Die Rechtmäßigkeit einer erstmals erlassenen einstweiligen Verfügung kann der Antragsgegner grundsätzlich im Wege des – nicht an Fristen gebundenen - Widerspruchs vor dem Eingangsgericht überprüfen lassen. Gegen eine Entscheidung des Landgerichts wäre das Rechtsmittel der Berufung gegeben, über die wiederum der OLG zu entscheiden hätte.
Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 22.02.2019, Az. 6 W 9/19
Quelle: Pressemitteilung des OLG Frankfurt a.M. v. 05.03.2019
Die Klägerin sah einen Verstoß gegen eine abgegebene Unterlassungserklärung und verlangte die Zahlung einer Vertragsstrafe von 10.000,- EUR. Es ging dabei um eine Pressemitteilung, die die Beklagte auf ihrer Webseite veröffentlicht hatte. In der Rubrik "Pressemitteilungen" auf der Internetseite der Beklagten war eine Sammlung von ihren Statements in der Weise hinterlegt, dass die jeweiligen Erklärungen angeteasert wurden. Dort wurden die Meldungen nur mit einem Bild und einer Überschrift oder einem Textanriss kachelartig dargestellt. Erst nach Anklicken gelangte man auf die konkrete, ausführliche Pressemitteilung. Auf der Übersichtsseite fehlten die Pflichtangaben nach der PKW-EnVKV, während bei den ausführlichen Texten alle Hinweise angegeben wurden. Das OLG Frankfurt a.M. verneinte einen Verstoß gegen die abgegebene Unterlassungserklärung.
Denn ein Verstoß gegen die PKW-EnVKV liege nur dann vor, wenn ein konkretes Modell beworben werde. Hierfür sei es nicht ausreichend, wenn ein Fahrzeug lediglich bildlich dargestellt werde. Es sei vielmehr zwingend, dass das Produkt auch textlich genannt werde:
"Eine Zuordnung zu der Variante des Coupés wird der Verkehr aber auch nicht (...) durch das (...) eingeblendete Foto vornehmen. zurück zur Übersicht ____________________________________________________________ 4. OLG Hamm: Zur Eilbedürftigkeit in Wettbewerbssachen bei sich wiederholenden Verletzungshandlungen _____________________________________________________________ Das OLG Hamm hat sich zur Frage geäußert, ob eine Eilbedürftigkeit auch dann noch besteht, wenn der Gläubiger bei sich wiederholenden Verletzungshandlungen zunächst abwartet und erst bei späteren Verstößen tätig wird (OLG Hamm, Beschl. v. 07.02.2019 - Az.: I-4 12/19). Im Ergebnis hat das Gericht diese Frage verneint und damit keine Eilbedürftigkeit angenommen. Obgleich die Antragstellerin von den Wettbewerbsverletzungen der Antragsgegnerin wusste, wartete sie zunächst einige Monate ab. Dann unternahm sie einen Testkauf, bei dem der Rechtsverstoß dokumentiert wurde. Als die Antragsgegnerin keine Unterlassungserklärung abgab, beantragte sie eine einstweilige Verfügung.
Dies lehnte das OLG Hamm nun ab. Durch den Testkauf sei die Eilbedürftigkeit nicht wieder aufgelebt:
"Wenn der Antragsteller in der Vergangenheit Wettbewerbsverstöße des Antragsgegners längere Zeit hingenommen hat und deshalb die Dringlichkeit für ein Vorgehen im Eilverfahren entfallen ist, schafft nämlich selbst die Begehung neuerlicher Wettbewerbsverstöße regelmäßig keine neue Eilbedürftigkeit, denn durch die Hinnahme der früheren Verstöße hat der Antragsteller zu erkennen gegeben, dass ihm die Unterbindung solcher Handlungen schlechthin nicht eilig ist (...). Etwas andere könne nur dann angenommen werden, wenn sich Art oder der Umfang des Wettbewerbsverstoßes wesentlich ändere und die neue Verletzungshandlung schwerer wiegen, so das Gericht. Dies sei im vorliegenden Sachverhalt nicht der Fall gewesen. zurück zur Übersicht ____________________________________________________________ 5. OLG München: Checkout-Seite von Amazon wettbewerbswidrig _____________________________________________________________ Die Checkout-Seite des Online-Händlers Amazon ist derzeit rechtswidrig, da die wesentlichen Warenmerkmale des Produktes nicht unmittelbar vor dem Kauf angezeigt werden (OLG München, Urt. v. 31.01.2019 - Az.: 29 U 1582/18). Es ging um die Ausgestaltung der Checkout-Seite auf der Online-Plattform Amazon. Im Fernabsatz muss der Verkäufer in seinem Online-Shop die wesentlichen Warenmerkmale angeben (Art. 246 a § 1 Abs.1 Nr.1 EGBGB). Diese Verpflichtung muss erfolgen, bevor der Verbraucher den Bestell-Button drückt. Im vorliegenden Fall wurde Amazon selbst verklagt. Es ging dabei um die Frage, welche Warenmerkmale wesentlich sind und noch einmal unmittelbar vor Bestellbestätigung angegeben werden müssen. Wie bereits zahlreiche Gerichte zuvor hatte auch die 1. Instanz - das LG München I (Urt. v. 04.04.2018 - Az.: 33 O 9318/17) - entschieden, dass die wesentlichen Produktmerkmale alle noch einmal auf der letzten Bestellseite erwähnt werden müssen.
Dieser Rechtsprechung ist nun auch das OLG München gefolgt und hat mit kurzen, klaren Worten noch einmal klargestellt, dass auch eine Verlinkung nicht ausreichend ist:
"Ein Zurverfügungstellen der Informationen, unmittelbar bevor der Verbraucher seine Bestellung abgibt, liegt nur dann vor, wenn sich die Informationen auf der Internetseite befinden, auf der der Kunde den Bestellvorgang abschließt, nicht aber, wenn die Informationen nur über einen Link abrufbar sind oder aber sogar nur - wie vorliegend - über einen Link auf einer vorgeschalteten Internetseite erreichbar sind (Palandt-Grüneberg, BGB, 78. Aufl. § 312 j Rn. 7; OLG Hamburg, Beschluss vom 13.08.2014, Az. 5 W 14/14, juris, dort Tz. 3; vgl. auch OLG Köln NJW-RR 2015, 1453 Tz. 16). Anmerkung von RA Dr. Bahr: Nach dem OLG Düsseldorf, OLG Hamburg, OLG Hamm und OLG Köln und zahlreichen erstinstanzlichen Gerichten schließt sich nun auch das OLG München der herrschenden Auffassung an: Wesentliche Warenmerkmale sind auf der Checkout-Webseite noch einmal anzugeben, eine Verlinkung ist nicht ausreichend.
Anders als aktuell vielfach behauptet, kommt diese Einschätzung auch nicht wirklich überraschend, sondern entspricht der Linie, die die Gerichte seit 2014 zu dieser Frage eingeschlagen haben. Auch die kurzen, eindeutigen Äußerungen des OLG München zeigen, dass die Richter keine Zweifel an der Beurteilung dieser Frage hatten.
Der Kläger machte die Löschung seiner Restschuldbefreiung aus dem Datenbestand der Beklagten, einer Auskunftei, geltend. Gleichzeitig verlangte er auch die Aktualisierung seines Scorewertes und verlangte zudem Schadensersatzes wegen der unerlaubten Datenspeicherung. Dem Beklagten wurde im Januar 2018 eine Restschuldbefreiung erteilt. Die Beklagte, eine Auskunftei, hatte diese Daten gespeichert und dem Kläger bei einer Bonitätsauskunft im März 2018 mitgeteilt. Der Kläger hielt die Speicherung für unzulässig, da die Informationen sofort nach Erteilung der Restschuldbefreiung hätten entfernt werden müssen. Das LG Frankfurt a.M. stellte zunächst fest, dass eine Auskunftei den Umstand der Restschuldbefreiung grundsätzlich erst nach 3 Jahren löschen müsse. Denn es sei nicht Zweck der Erteilung der Restschuldbefreiung, dass der Schuldner wieder am Wirtschaftsleben teilnehmen könne, als ob es das Insolvenzverfahren gar nicht gegeben hätte. Vielmehr bestünde ein berechtigtes Interesse für potenzielle Geschäftspartner des Schuldners im Rahmen der Bonitätsprüfung zu erfahren, ob bei dem Schuldner die Gefahr bestünde, wieder insolvent zu werden. Insofern sei der Grundsatz: Löschung erst nach 3 Jahren. Etwas anderes könne jedoch dann gelten, wenn ganz besondere Umstände im Einzelfall vorlägen. Dann könne bereits eine zeitlich frühere Löschung geboten sein. Es müsse sich dabei um Gründe handeln, die eine atypische Konstellation begründeten, welche den Interessen des Betroffenen auf Löschung ein besonderes Gewicht verleihen würden. Einen solchen außergewöhnlichen Fall bejahte das Gericht im vorliegenden Fall. Der Kläger habe nämlich nachweisen können, dass er in den betreffenden Jahren an einer psychiatrischen Erkrankung gelitten habe, die nunmehr geheilt sei. Insofern stünde ihm bereits heute ein Recht auf Vergessen zu. Einen Anspruch auf Wiederherstellung des ursprünglichen Scorewertes habe der Kläger hingegen nicht. Denn die Speicherung durch die Auskunftei sei zunächst rechtmäßig gewesen. Der Löschungsanspruch ergebe sich erst aufgrund der atypischen Umstände im Fall des Klägers, die eine Abwägung zu dessen Gunsten und ein Widerspruchsrecht begründeten. Das Widerspruchsrecht des Klägers setze aber voraus, dass er diese Umstände darlege. Aus diesem Grunde scheitere auch der geltend gemachte Schadensersatzanspruch, denn der Kläger habe seine psychiatrische Erkrankung erst am Ende des gerichtlichen Verfahrens vorgetragen. Vorher hatte die verklagte Auskunftei gar keine Kenntnis von diesen Tatsachen. Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig.
Anmerkung von RA Dr. Bahr: Das Urteil ist auch deshalb interessant, weil sich das Gericht bei seiner Begründung der dreijährigen Löschungsfrist auf den Code of Coduct des Verbandes der Wirtschaftsauskunfteien ("Verhaltensregeln für die Prüf- und Löschfristen von personenbezogenen Daten durch die deutschen Wirtschaftsauskunfteien vom 25.05.2018", hier zum Download) bezieht.
Die DSGVO sieht nämlich in Art. 40 Abs. 5 DSGVO die Möglichkeit vor, gewisse allgemeinverbindliche Verhaltensregeln innerhalb einer Branche festzulegen. Der hier genannte Code of Coduct wurde durch die zuständige NRW-Datenschutzbehörde genehmigt.
Die Beklagte war ein bundesweit agierendes Immobilien-Maklerunternehmen und bediente sich dabei einer Reihe von Vertriebspartnern, die für die Beklagte als selbstständige freie Handelsvertreter nach § 84 HGB tätig wurden. Frau X, eine Handelsvertreterin der Beklagten, inserierte in einer Zeitung eine Immobilienanzeige, beging jedoch einen Wettbewerbsverstoß, da sie nicht bestimmte gesetzliche Pflichtangaben zum Energieverbrauch angab. Der Kläger, ein Umwelt- und Verbraucherschutzverband, nahm daraufhin die Beklagte in Anspruch. Zu Recht wie die Frankfurter Richter nun entschieden. Bei der Handelsvertreterin X handle es sich um eine Beauftragte iSd. § 8 Abs.2 UWG, sodass die Beklagte für die Handlungen einzustehen habe. Denn Beauftragter könne auch eine rechtlich selbstständige Person. Voraussetzung sei nur, dass der Dritte in die betriebliche Organisation des Betriebsinhabers in der Weise eingegliedert sei, dass der Erfolg der Geschäftstätigkeit dem Betriebsinhaber zugutekomme komme und ein bestimmender, durchsetzbarer Einfluss gegeben sei. Bei einem Handelsvertreter lägen diese Voraussetzungen unzweifelhaft vor, so die Richter vor. Durch die Handelsvertreter-Geschäftsbeziehung habe die Beklagte entsprechende Einwirkungsmöglichkeiten. Unerheblich sei, ob sie den Einfluss auch tatsächlich nutze. Die Handlungen der Handelsvertreterin X brächten der verklagten Firma auch unmittelbar wirtschaftliche Vorteile.
Die Beklagte habe sich daher das Fehlverhalten von Frau X zuzurechnen, sodass sie für die begangene Wettbewerbsverletzung hafte.
Es ging u.a. um nachfolgende drei AGB-Regelungen von Sky:
"[1.1.2] Bei der inhaltlichen Gestaltung, Abänderung und/oder Anpassung der einzelnen Kanäle und sonstigen Dienste, Programmpakete und Paketkombinationen ist Sky frei, solange der Gesamtcharakter eines Kanals, eines sonstigen Dienstes, eines Programmpakets bzw. einer Paketkombination erhalten bleibt. Die Bestimmungen 1.1.2 und 1.1.3 stufte das LG München I als unwirksam ein. Klausel 1.1.2 sei unzulässig, so das Gericht, weil sie einen einseitigen Änderungsvorbehalt zugunsten von Sky beinhalte. Die Veränderung sei auch nicht an sachliche Voraussetzungen geknüpft, sondern könne von dem Unternehmen ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes jederzeit durchgeführt werden. Sky hatte hier argumentiert, dass dieser Änderungsvorbehalt notwendig sei, weil ihr Vertragsangebot von Lizenzen und dritten Vertragspartnern abhängig sei. Diese Argumentation überzeugte das Gericht nicht. Es erkannte zwar die Programmabhängigkeit von Sky als sachlichen Grund an, wies aber darauf hin, dass sich dies in der Klausel auch wiederfinden müsse. Dies sei aktuell aber nicht der Fall, denn momentan könne Sky nach den AGB jederzeit grundlos eine Änderung vornehmen. Klausel 1.1.3 sei ebenso rechtswidrig, weil auch hier willkürliche Änderungsmöglichkeit durch Sky möglich sei, ohne dass die Anpassung der Leistungen klar und nachvollziehbar auf sachliche Voraussetzungen eingegrenzt werde. Die Regelung in Klausel 1.1.4 beanstandeten die Richter hingegen nicht.
Hier werde die Änderungsmöglichkeit an einen sachlichen Grund geknüpft und sei daher zulässig. Zudem gewähre Sky dem Kunden ein Sonderkündigungsrecht. Inhaltlich bringt es - bis auf einzelne Details - keine grundsätzlichen Neuigkeiten. Die DSK weist noch einmal darauf hin, dass nur eine ausdrücklich erteilte Erklärung als Einwilligung zu werten sei. Es bedürfe eines aktiven Tuns, ein bloßes Unterlassen bzw. Hinnehmen sei nicht ausreichend.
Hinsichtlich der kontrovers diskutierten Frage des Kopplungsverbots führt das Gremium aus:
"Besonderes Augenmerk ist nach der Datenschutz-Grundverordnung auf die Freiwilligkeit einer Einwilligung zu richten. Inhaltlich handelt es sich dabei um keine Neuigkeiten, sondern die Darstellung gibt nur noch einmal das wieder, was bereits durch die DSGVO und die Erwägungsgründe entsprechend bekannt ist. Der OGH hat auch bereits zum Kopplungsverbot auf Basis der DSGVO eine erste Entscheidung getroffen (OGH, Urt. v. 31.08.2018 - Az.: 6Ob140/18h). Siehe dazu auch unsere News v. 19.11.2018. Ebenso weist die DSK auf den Umstand hin, dass den Verwender der Einwilligung hierfür die Nachweispflicht trifft. Neu hingegen sind nachfolgende Äußerungen:
1. Fortgeltung alter Einwilligungen:
Erwägungsgrund Nr. 171 erlaubt dies jedoch nur dann, soweit "es nicht erforderlich, dass die betroffene Person erneut ihre Einwilligung dazu erteilt, wenn die Art der bereits erteilten Einwilligung den Bedingungen dieser Verordnung entspricht, sodass der Verantwortliche die Verarbeitung nach dem Zeitpunkt der Anwendung der vorliegenden Verordnung fortsetzen kann." Umstritten ist dabei, welche Regelungen mindestens eingehalten werden mussten. Die DSK hatte hierzu bereits in der Vergangenheit allgemein Stellung genommen. Nun konkretisiert sie, welche Punkte in jedem Fall eingehalten sein müssen, damit alte Einwilligungen weiterhin Bestand haben: "Vor Anwendbarkeit der DS-GVO erteilte Einwilligungen wirken nach ErwGr. 171 der DS-GVO fort, sofern sie der Art nach den Bedingungen der DSGVO entsprechen. Hierzu zählen insbesondere folgende Punkte: Sind diese Bedingungen nicht gewahrt, sollen die ursprünglichen Zustimmungen nach Auffassungen der DSK unwirksam sein. 2. Bei unwirksamer Einwilligung (angeblich) kein Rückgriff auf gesetzliche Normen:
Ist eine Einwilligung unwirksam, so soll - so jedenfalls die Ansicht der DSK - ein Rückgriff auf andere gesetzliche Normen der Datenverarbeitung nicht wirksam sein. Wörtlich äußert sich die DSK wie folgt:
"Eine Einwilligung, die nicht den dargestellten Anforderungen genügt, ist unwirksam und kann nicht als Rechtsgrundlage für eine Datenverarbeitung herangezogen werden. Anmerkung von RA Dr. Bahr: Für den Standpunkt der DSK, dass ein Unternehmer sich nicht parallel auf unterschiedliche Rechtsgrundlagen berufen können soll, findet sich kein klarer Hinweis im Gesetz. Im Gegenteil, die DSK bedient sich hier vielmehr der Generalklausel des Art. 5 DSGVO, um ihre Meinung zu begründen. Hier zeigt sich auch, wie schwach das Argument des Gremiums ist. Wenn nämlich der Gesetzgeber tatsächlich ein solches Ausschlussverhältnis hätte vorsehen wollen, hätte er dies in Art. 6 DSGVO festgehalten. Dies ist aber gerade nicht der Fall. Vielmehr stellt Art. 6 DSGVO sämtliche Verarbeitungsgründe gleichberechtigt nebeneinander. Es existiert weder ein Rangverhältnis noch ein zwingendes Ausschlussverhältnis zwischen den einzelnen Gründen. Auch wenn die DSK in anderen Positionenpapieren diese Behauptung teilweise aufstellt.
Wie immer bei Stellungnahmen der DSK gilt es darauf hinzuweisen, dass diese Positionspapiere keine rechtsverbindliche Wirkung haben. Vielmehr werden die im Zweifelsfall angerufenen Gerichte das letzte Wort haben. Der Ausgang eines Gerichtsverfahrens ist damit häufig vollkommen offen.
Die Einrichtung führt aus, dass sich zahlreiche Nutzer bei ihr über Webseiten beschwert hätten, die Besuchern nur dann Zugang zu ihrer Website gewährten, wenn sie damit einverstanden sind, Tracking-Cookies oder vergleiche Analyse-Methoden zu akzeptieren. Dabei differenziert die Behörde: Es sei nicht zu beanstanden, wenn eine Zustimmung zu einer Software verlangt werde, die das ordnungsgemäße Funktionieren der Website und die allgemeine Analyse des Besuchs auf dieser Website ermögliche. Rechtswidrig sei es hingehend, wenn die Einwilligung auch eine weitgehendere Überwachung und Analyse des Verhaltens der Website-Besucher umfasse oder die Daten an Dritte weitergegeben würden. Eine solche Erlaubnis müsse völlig frei sein und dürfe nicht zwangsweise verlangt werden. Anders als teilweise behauptet, statuiert die Behörde damit keinen Anspruch des Besuchers, einen kostenlosen Zugang zur Webseite ohne Tracking-Einwilligung zu erhalten. Vielmehr geht es dabei nur um die Frage, ob es überhaupt einen alternativen Zugang ohne Analyse-Zustimmung gibt.
Denn in ihrer eigenen FAQ erachtet die niederländische Datenschutzbehörde eine kostenpflichtige Variante als vollkommen ausreichend:
"Lehnt jemand Tracking-Cookies ab? Dann müssen Sie dieser Person Zugriff auf Ihre Website oder App gewähren, beispielsweise nach der Bezahlung." Anmerkung von RA Dr. Bahr: Die niederländische Datenschutzaufsicht liegt damit auf einer Linie mit der österreichischen. Diese hatte bereits vor einiger Zeit zu dieser Problemstellung ebenfalls Stellung bezogen, vgl. dazu ausführlich die News v. 09.01.2019.
Nach Ansicht der Österreicher ist eine zwangsweise Zustimmung dann erlaubt, wenn dem Besucher alternativ eine kostenpflichtige Abo-Mitgliedschaft angeboten wird. Somit muss ein Seitenbetreiber dem Besucher keinen kostenlosen Zugang ohne Tracking-Einwilligung anbieten.
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