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| Newsletter vom 31.10.2007 |
| Betreff: Rechts-Newsletter 44. KW / 2007: Kanzlei Dr. Bahr |
"Eine Fernsehsendung bzw. ein Teil einer Sendung, in der oder dem den Zuschauern vom Fernsehveranstalter die Möglichkeit angeboten wird, sich durch die unmittelbare Anwahl von Mehrwert-Telefonnummern und damit entgeltlich an einem Gewinnspiel zu beteiligen, ist dann Teleshopping, wenn die Sendung bzw. dieser Teil der Sendung unter Berücksichtigung des Zwecks der Sendung, in der das Spiel stattfindet, der Bedeutung des Spiels innerhalb der Sendung - bezogen auf die Zeit, die erhofften wirtschaftlichen Ergebnisse im Verhältnis zu den von der Sendung insgesamt erwarteten Ergebnissen - sowie der Ausrichtung der den Kandidaten gestellten Fragen ein tatsächliches Dienstleistungsangebot ist; ist Fernsehwerbung, wenn das Spiel aufgrund seines Ziels und seines Inhalts sowie der Bedingungen, unter denen die Gewinne präsentiert werden, eine Äußerung enthält, die einen Anreiz für die Zuschauer schaffen soll, die als Gewinne präsentierten Waren und Dienstleistungen zu erwerben, oder die die Vorzüge der Programme des betreffenden Veranstalters mittelbar in Form der Eigenwerbung bewerben soll."
"Die Voraussetzungen für den Erlass eines Haftbefehls liegen nicht vor; denn weder die bis zur Anordnung der Untersuchungshaft am 1. August 2007 noch die danach angefallenen Ermittlungsergebnisse begründen gegen den Beschuldigten einen dringenden Tatverdacht (...). Ein solcher ist nur gegeben, wenn den ermittelten Tatsachen entnommen werden kann, dass sich der Beschuldigte mit große Wahrscheinlichkeit der ihm angelasteten Tat schuldig gemacht hat; bloße Vermutungen genügen dagegen nicht (...)." Und weiter: "Nach diesem Maßstab kann ein dringender Tatverdacht gegen den Beschuldigten nicht bejaht werden. Nach Auffassung des Ermittlungsrichters und des Generalbundesanwalts folgt der dringende Verdacht einer mitgliedschaftlichen Beteiligung an der "militanten gruppe" maßgeblich aus mehreren Treffen des Beschuldigten mit dem Mitbeschuldigten L. , die nach den Ermittlungen in konspirativer Weise vereinbart und durchgeführt worden seien. L. sei dringend verdächtig, als Angehöriger der "militanten gruppe" am 31. Juli 2007 an einem versuchten Brandanschlag auf drei Bundeswehrfahrzeuge beteiligt gewesen zu sein. Durch die Ermittlungen wird belegt: Die Kontaktaufnahme zwischen den beiden geschah über den E-Mail-Account "o @yahoo.de". In dessen Entwurfsordner speicherten (jedenfalls auch) der Beschuldigte und L. beim Besuch von Internetcafés verschlüsselte Nachrichten, die vom jeweils an-deren beim Aufruf des Accounts gelesen werden konnten, ohne dass sie als E-Mail verschickt werden mussten. Ein solches Vorgehen deutet zwar darauf hin, dass der Beschuldigte seine Kontakte zu L. und die mit diesem zu besprechenden Themen geheim halten wollte. Ohne eine Entschlüsselung der in den Nachrichten verwendeten Tarnbegriffe und ohne Kenntnis dessen, was bei den - teilweise observierten und auch abgehörten - Treffen zwischen dem Beschuldigten und L. besprochen wurde, wird hierdurch eine mitgliedschaftliche Einbindung des Beschuldigten in die "militante gruppe" jedoch nicht hinreichend belegt. Dies gilt umso mehr, als der Beschuldigte ersichtlich um seine Überwachung durch die Ermittlungsbehörden wusste und daher ganz allgemein Anlass sehen konnte, seine Aktivitäten innerhalb der linksextremistischen Szene, etwa eine Mitarbeit an der Zeitschrift "radikal", vor diesen zu verheimlichen. Soweit die Ermittlungsbehörden nunmehr - nach Erlass des Haftbefehls - gewisse zeitliche Regelmäßigkeiten zwischen den Zugriffen auf den E-Mail-Account und Aktivitäten der "militanten gruppe" (Anschläge; Selbstbezichti-gungsschreiben) ermittelt haben, ist dies nicht geeignet, den Tatverdacht in erheblicher Weise zu verstärken; diese zeitlichen Zusammenhänge sind nämlich gerade nicht durchgehend feststellbar, sodass die Zugriffe auf den Account, die in zeitlicher Nähe zu den Maßnahmen der Ermittlungsbehörden vom 9. Mai 2007 vorgenommen worden sind, wieder auf andere Weise interpretiert werden müssen."
"Dabei würde auch hier nicht der bloße Hinweis auf Adressen von sogenannten Internetarchiven wie z.B. http://www.archive.org genügen, die angeblich die Historie der unter der vorgebbaren Internetadresse abrufbaren Information dokumentieren sollen. Denn die Zuverlässigkeit von unter solchen Adressen abrufbaren Informationen ist nicht höher als die jeder unter einer anderen Internetadresse abrufbaren Information. Zudem sind solche Archive in aller Regel weder vollständig noch zeitnah." Das OLG Hamburg dagegen vertritt eine andere Ansicht, vgl. die Kanzlei-Infos v. 16.02.2006.
"Leitsätze: 2. Kein Unterlassungsanspruch gegen eine im Zeitpunkt der Veröffentlichung zulässige Berichterstattung, in der der Verurteilte nur ganz beiläufig erwähnt wird." Das LG Hamburg vertritt eine andere Ansicht und bejaht etwaige Löschungspflichten eines Online-Archivs, vgl. die Kanzlei-Infos v. 26.10.2007.
"Die Europarechtswidrigkeit führt hier zur Nichtanwendung des § 8 UWG. Dem Europarecht kommt grundsätzlich gegenüber dem innerstaatlichen Recht ein Anwendungsvorrang zu. Das staatliche Gericht, das im Rahmen seiner Zuständigkeit die Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts anzuwenden hat, ist gehalten, für die volle Wirksamkeit dieser Normen Sorge zu tragen, indem es erforderlichenfalls jede Bestimmung des nationalen Rechts aus eigener Entscheidungsbefugnis unangewendet lässt, ohne dass es die vorherige Beseitigung dieser Bestimmung auf gesetzgeberischem Wege oder durch irgendein anderes verfassungsrechtliches Verfahren beantragen oder abwarten müsste (...). Hieraus folgt, dass infolge der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts im Urteil vom 28 März 2006 die Unerlaubtheit und mithin hier die wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit des Handels der Beklagten vor dem europäischen Recht keinen Bestand haben kann, weil eben nicht die Beseitigung der Regelung auf gesetzgeberischem Wege abgewartet: werden soll. Ebenso wenig kann davon ausgegangen werden, dass das Gebot der Rechtssicherheit die mit dem Vorrang des Europarechts korrespondierende Nichtanwendungspflicht des nationalen Rechts vorübergehend suspendieren könnte (...). Der Rechtsprechung des EuGH lässt sich nicht entnehmen, dass nationales Recht oder die Gefahr von Gesetzeslücken im nationalen Recht die Befugnis nationaler Behörden oder Gerichte begründen könnte, Gemeinschaftsrecht vorübergehend außer Kraft zu setzen (...)."
Im vorliegenden Fall ging es um das Online-Archiv einer bekannten Offline-Zeitung. Die Zeitung hatte über die Straftaten des Antragstellers in den 1990er Jahren berichtet und dabei dessen vollen Namen genannt. Nun macht der Antragsteller die Löschung seines Namens geltend, da er durch die volle Namensnennung aktuell in seiner Resozialisierung behindert werde, obgleich die Tat bereits mehr als 10 Jahre zurückliege. Das LG Hamburg hat diesem Begehren entsprochen und die Zeitung zur Entfernung des Namens aus dem Online-Archiv verurteilt: "Auch ohne eine relative zeitliche Nähe zur Haftentlassung können die möglichen Folgen eines Berichts über die Straftat eines Verurteilten für sein Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit gravierend sein, indem sie zu Stigmatisierung, sozialer Isolierung und einer darauf beruhenden grundlegenden Verunsicherung führen (...). Das Bereithalten der - zum Zeitpunkt der Erstveröffentlichung im Hinblick auf die Nennung des Namens des Antragstellers zulässigen - Artikel durch die Antragsgegnerin auf ihren Internetseiten begründet nunmehr nach Zeitablauf die Gefahr der ständigen Reaktualisierung der Üersönlichkeitsrechtsverletzung des Antragstellers, die sich durch jeden Abruf der Berichterstattung erneut realisiert. Eine zum Zeitpunkt der Berichterstattung zulässiger Pressebericht (z.B. die volle Namensnennung von Straftätern) kann nach Verstreichen eines gewissen Zeitraumes unzulässig werden. (...) Auch der für Fälle der vorliegenden Art aufgebrachte Grundgedanke eines "Archivprivilegs" vermag zu keiner abweichenden Beurteilung zu führen, jedenfalls soweit es um so genannte "Online-Archive" im Internet geht. Im Übrigen wird auch aus den gesetzlichen Regelungen über die Verwaltung von Archivgut deutlich, dass nach gesetzgeberischer Wertung zeitliche Schutzfristen für archivierte Beiträge zu beachten sind, die den Schutz der Persönlichkeitsrechte der von dem Archivgut betroffenen Personen dienen, und dass solche Schutzfristen geradezu zum Wesen des Archivrechts gehören."
Da der Kläger eine Flatrate nutze, dürfe der Access-Provider die IP-Adresse nach § 96 Abs. 1 Nr. 2 TKG nicht speichern, da die Speicherung zur Ermittlung von Entgelten nicht notwendig sei, so das Gericht. Jedoch sei das kurzzeitige Speichern nach § 100 Abs. 1 TKG gerechtfertigt, da die Daten zum Erkennen, Eingrenzen oder Beseitigen von Störungen oder Fehlern an Telekommunikationsanlagen notwendig seien. Dafür sei es auch nicht erforderlich, dass eine konkrete Störung oder konkreter Fehler vorliege, denn auch eine vorsorgliche Datenverarbeitung und Erhebung zur Erkennung von Fehlern oder Störungen sei grundsätzlich zulässig: "Die Erhebung und Speicherung ist jedoch nach § 100 Abs. 1 TKG gerechtfertigt. Nach der v.g. Vorschrift darf der Diensteanbieter zum Erkennen, Eingrenzen oder Beseitigen von Störungen oder Fehlern an Telekommunikationsanlagen die Bestandsdaten der Teilnehmer und Nutzer erheben und verwenden. Insoweit beruft sich die Beklagte darauf, dass die Speicherung von Datenvolumen und IP-Adressen erforderlich sei, um Störungen oder Fehler an der Telekommunikationsanlage der Beklagten zu erkennen und zu bekämpfen. Zwar entspricht es der - soweit ersichtlich - herrschenden Meinung in der Literatur, dass § 100 Abs. 1 TKG im Unterschied zu der früher geltenden Norm des § 9 Abs. 1 TDSV 2000 nicht mehr voraussetzt, dass im Einzelfall tatsächlich Störungen und Fehler oder konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen müssen. Auch eine vorsorgliche Datenverarbeitung und Erhebung zur Erkennung von Fehlern oder Störungen ist demnach grundsätzlich zulässig (...). Nach dem Willen des Gesetzgebers ist auch die Speicherung von IP-Adressen insoweit erlaubt (...). Allerdings rechtfertigt auch die Anwendung des § 100 Abs. 1 TKG keine Speicherung über einen längeren Zeitraum." Im vorliegenden Fall speicherte die Beklagte die IP-Adressen 7 Tage. Dieses sah das Gericht noch als kurzfristig an. "Aus alledem ergibt sich, dass die Beklagte für den Zeitraum von 7 Tagen nach Beendigung der Internetverbindung die in Streit stehenden Daten erheben und speichern darf, aus diesem Grund bestehen weder Unterlassungs- noch Löschungsansprüche." Erfreulich ist an der Entscheidung insbesondere, dass das Gericht in einem Nebensatz ausdrücklich klarstellt, dass die IP-Speicherung insbesondere zur Abwehr von IT-Gefahren wie Spam, Viren und DDoS erlaubt sein kann: "Auf der anderen Seite ist zugunsten der Beklagten deren schützeswertes Interesse am Schutz ihrer Telekomminikationseinrichtungen von Bedeutung (Art. 14 GG). Unstreitig ist die Speicherung von IP-Adressen und Datenvolumen generell geeignet, einen Missbrauch aufzudecken und beispielsweise SPAM, Schadstoffsoftware in Form von Viren und Würmern zu bekämpfen." Das LG Berlin hatte dies vor kurzem noch ganz anders gesehen, vgl. die Kanzlei-Infos v. 01.10.2007.
Dieses Mal erörterte das Gericht schwerpunktmäßig, welche Sorgfaltspflichten an jemanden zu stellen sind, wenn er eine fremde Grafik auf seiner Homepage verwendet: "Die Beklagte hat das Urheberrecht der Klägerin entgegen ihrer Ansicht auch schuldhaft, da fahrlässig verletzt. Nach § 276 Abs.2 BGB handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt, wer die Rechtsverletzung also bei Anspannung der erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können. Maßstab ist hierbei nicht die in der Praxis übliche, sondern die erforderliche Sorgfalt, wobei an das Maß der Sorgfalt vorliegend strenge Anforderungen zu stellen sind." Und weiter: "Wer einen fremden urheberrechtlich geschützten Gegegnstand nutzen will, muss sich über den Bestand des Schutzes wie auch über den Umfang seiner Nutzungsberechtigung Gewissheit verschaffen; Es besteht also eine Prüfungs- und eine Erkundigungspflicht (...). Nach dem Vortrag der Beklagten hat sie sich lediglich bei der (...) über die Nutzungsberechtigung erkundigt, eine Überprüfung dieser Auskunft jedoch nicht vorgenommen. Damit ist die Fahrlässigkeit gegeben." - AG Charlottenburg: Für Stadtpläne-Abmahnungen nur 100,- EUR Abmahnkosten - AG Charlottenburg: Stadtpläne-Abmahnungen II - AG Charlottenburg: Stadtpläne-Abmahnungen III - AG Charlottenburg: Stadtpläne-Abmahnungen IV - LG Berlin: Stadtpläne-Abmahnungen V - AG Charlottenburg: Stadtpläne-Abmahnungen VI - LG Düsseldorf: Stadtpläne-Abmahnungen VII - AG Charlottenburg: Stadtpläne-Abmahnungen VIII - OLG Hamburg: Stadtpläne-Abmahnungen IX (Bzgl. Höhe des Streitwertes:) - KG Berlin: Streitwert bei Stadtpläne-Abmahnungen - OLG Hamburg: Streitwert bei Stadtpläne-Abmahnungen (Sonstiges:) - AG Charlottenburg: Gutachten zu Stadtpläne-Abmahnungen - BGH: Urheberrecht an Stadtplänen - LG München I: Topografische Landkarten urheberrechtlich geschützt
Jedoch sei eine solche Annahme nicht zwingend, sondern müsse ausdrücklich festgestellt werden. Entscheidend für die Beurteilung ist, so die Richter, für welchen Zweck das Entgelt enrichtet wird: "Hinzukommen muss dabei aber noch, dass durch die Leistung eines Einsatzes die Aussicht auf einen vom Zufall abhängigen Vorteil erlangt wird. Unter Einsatz ist dabei jede Leistung zu verstehen, die erbracht wird in der Hoffnung, im Falle des Gewinnens eine gleiche oder höherwertige Leistung zu erhalten, und in der Befürchtung, dass sie im Falle des Verlierens den Gegenspielern oder dem Veranstalter anheim fällt. Ein solcher Einsatz wird nicht geleistet, wenn nur ein verlorener Betrag gezahlt wird, der mit dem eigentlichen Spiel nichts zu tun hat, sondern lediglich die Mitspielberechtigung gewährt, also etwa dem für den Eintritt in eine Spielbank aufgewendeten Betrag gleichzusetzen ist (...). Hiervon ausgehend könnte einiges dafür sprechen, dass die von den Teilnehmern zu zahlende Pauschale von 15,- € lediglich als Eintrittsgeld und nicht als Einsatz im vorstehend dargelegten Sinne zu werten ist. Hierfür dürfte insbesondere sprechen, dass dieser Betrag nur zur einmaligen Teilnahme an dem Pokerspiel pro Turnier berechtigt. Dies ergibt sich aus den Teilnahmebedingungen, wonach jeder Teilnehmer nur einmalig eine festgelegte Anzahl an Jetons erhält und er für den Fall, dass er keine Jetons mehr inne hat, ausscheidet."
In der Rechtsprechung und rechtswissenschaftlichen Literatur ist außerordentlich umstritten, ab welchem Betrag ein erheblicher Einsatz und somit ein genehmigungspflichtiges Glücksspiel vorliegt. Vgl. dazu ausführlich den Aufsatz von RA Dr. Bahr "Gewinnspiele - Glücksspiele mit Mehrwertdienste Rufnummern (0190, 0900, 013x)". Die Münchener Richter sind nun folgender Ansicht. "Der vom Bevollmächtigten unter Bezugnahme auf eine für den DBV erstattete gutachtliche Äußerung vertretenen Meinung, durch eine bloße Deckelung des einzelnen Wetteinsatzes auf 15 € sei bereits ein strafrechtlich relevantes Glücksspiel nicht mehr gegeben, kann jedoch nicht gefolgt werden. Soweit der Bevollmächtigte und die gutachtliche Äußerung für die Bezifferung des nicht ganz unerheblichen Vermögenswertes auf die entsprechenden Vermögensgrenzen des § 142 StGB und des § 248 a StGB zurückgreifen wollen, ist dieser Rückgriff nicht zulässig und auch in der vom Bevollmächtigten und den Verfassern des Gutachtens zitierten Rechtsprechung nicht vorgenommen worden. Bei dem durch einen anderen Verkehrsteilnehmer oder einen Dieb verursachten geringfügigen Schaden handelt es sich um ein einmaliges schädigendes Ereignis, das den Geschädigten getroffen hat. Demgegenüber besteht die besondere Gefahr der Sportwette gerade in der Möglichkeit, Wetten täglich und sogar mehrmals täglich abgeben zu können. Ein Vergleich der Vermögensgrenzen ist daher schon aus diesem Grund nicht zulässig. Wenn der Bevollmächtigte und die gutachtliche Äußerung zurückgreifen auf den Betrag, der im Rahmen der §§ 13 bis 17 SpielV als "unangemessen hoher Verlust in kurzer Zeit" gilt, und daraus folgern, ein einzelner Wetteinsatz unterhalb dieser Grenze würde die Annahme eines strafrechtlich relevanten Glücksspiels ausschließen, so liegt dieser Schlussfolgerung ein unrichtiges Verständnis der Vorschriften der §§ 33 c ff GewO zu Grunde, ein solcher Rückschluss ist rechtlich ebenfalls nicht möglich."
Dies soll selbst dann gelten, wenn die Eintrittsgelder ausschließlich zur Deckung der anfallenden Kosten (z.B. Lokalmiete, Personal) verwendet und die Preise durch Dritte gesponsert werden: "Unerheblich ist die Bezeichnung des Einsatzes, da ein Einsatz auch verdeckt als Turniergeld, Startgeld, Teilnahmegebühr, Eintrittsgeld, Verzehrkarte, Unkostenbeitrag, Mitgliedsbeitrag, Gutscheins-Gebühr, Gutscheinswert etc. geleistet werden kann. Da bei der von der Antragstellerin jedenfalls in der Vergangenheit angebotenen Ausgestaltung (...) ein "Eintritt" in die Räume des Casinos von 15 bis 35 € zu leisten war, ist auch hinsichtlich der Erforderlichkeit eines, sei es auch verdeckten, "Einsatzes" die Voraussetzung für das Vorliegen illegalen Glücksspiels (...) erfüllt." Das AG Fürstenfeldbruck ist anderer Ansicht und nimmt einen strafbaren Einsatz nur dann an, wenn die Eintrittsgelder ganz oder zum Teil für die Finanzierung der Gewinne herangezogen werden, vgl. die Kanzlei-Infos v. 19.10.2007.
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