Der Beklagte, ein Arzt, hatte eine selbst verfasste Broschüre mit dem Titel „Lebensmittel und Vitalstoffe DIE BASIS DER GESUNDHEIT“ herausgegeben und sie Interessierten gegen einen Kostenbeitrag von EUR 5,00 übersandt. Auf der letzten redaktionell bearbeiteten Seite folgten drei Seiten mit Werbeanzeigen für ein Produkt der L-GmbH.
In einem Schreiben an den Geschäftsführer der L-GmbH hatte der Beklagte geäußert, dass seiner Meinung nach dieses Produkt das einzige auf dem Markt sei, welches alle Empfehlungen der Ernährungswissenschaftler zur täglichen Nahrungsergänzung in sich vereine.
Das Schreiben war im Internet abrufbar, ohne dass der Beklagte dem zugestimmt hatte.
Das OLG München (Urt. v. 20.01.2005 - Az.: 29 U 4589/04) hat die Werbeanzeige für das Produkt der L-GmbH als Schleichwerbung eingestuft und in der Veröffentlichung der Broschüre einen wettbewerbswidrigen Verstoß gesehen (§ 3 UWG, § 4 Nr. 3 UWG).
„Die streitgegenständliche Broschüre ist objektiv geeignet, den Wettbewerb sowohl des Beklagten als Arztes als auch der Hersteller von Nahrungsergänzungsmitteln zu fördern. Insbesondere befürwortet die Broschüre den Konsum von Nahrungsergänzungsmitteln und ist deshalb geeignet, sich insoweit nachfragefördernd auszuwirken.“
Auch sah das OLG München die Wettbewerbsabsicht des Beklagten sowohl für ihn selbst als auch für die L-GmbH klar gegeben.
„Dafür, dass die Aufzählung der Kriterien für ein gutes Nahrungsergänzungsmittel und die sich daran anschließenden Wertungen zumindest auch in der Absicht erfolgten, den Absatz des in der sich anschließenden Anzeige beworbenen Produkts zu fördern, spricht schon die nahezu lückenlose Übereinstimmung der vom Beklagten aufgestellten Kriterien mit den in der Anzeige dargestellten Eigenschaften des Produkts.
(…) Auch wenn die vom Beklagten aufgezählten Kriterien objektiv gerechtfertigt sein sollten, sprechen diese Anpreisungen im Zusammenwirken mit der unmittelbaren Gegenüberstellung zur Werbeanzeige dafür, dass dieser Abschnitt der Broschüre zumindest auch in der Absicht erfolgte, den Umsatz des als derartig ideal beschriebenen Produkts zu fördern.“
Und weiter:
„Der genannte Text enthält übermäßig anpreisende Werbeaussagen und ist deshalb nicht als lediglich redaktioneller Text ohne Werbecharakter anzusehen. (…)
Dieser Werbecharakter wird verschleiert. Der Leser der Broschüre misst dem redaktionellen Text des Beklagten, der für sich Vertrauen in seine Sachkompetenz als im Bereich der Nahrungsergänzungsmittel erfahrener Arzt in Anspruch nimmt, als fachlich orientierter und neutraler Instanz größere Bedeutung bei und steht ihm unkritischer gegenüber als den werbenden Behauptungen von Inserenten (…).
Er erwartet nicht, dass in einem derartigen Text Werbung enthalten ist und kann sie nicht klar als solche erkennen. Seine Platzierung im redaktionellen Teil der Broschüre verschleiert daher den Werbecharakter dieses Texts (…)“.
Das Gericht hält die angegriffene Wettbewerbshandlung insbesondere auch deswegen für unlauter, weil hier die ärztliche Vertrauensstellung ausgenutzt werde.
„Die Inanspruchnahme von Vertrauen in seine Eigenschaft als Arzt ermöglicht es dem Beklagten, bei medizinisch nicht fachkundigen Lesern, an die sich die Broschüre richtet, in besonders wirksamer Weise den Eindruck zu erwecken, gerade das anschließend offen beworbene Produkt verdiene besondere Wertschätzung. (…)
Daneben werden auch andere Hersteller von Nahrungsergänzungsmitteln in ihrem Wettbewerb um Käufer benachteiligt, weil diesen die vom Beklagten zu Gunsten der Herstellerin des Produkts L. betriebene Werbemöglichkeit verschlossen bleibt.
Schon wegen der besonderen Qualität, die das einen Arzt entgegengebrachte Vertrauen hat, ist auch der durch eine dieses Vertrauen missbrauchende Werbung bewirkte Wettbewerbsnachteil nicht unerheblich.“
