Rechts-FAQ: Mobile Commerce Recht

a) Recht auf informationelle Selbstbestimmung 
Seit dem Volkszählungsurteil des BVerfG ständige Rechtsprechung: Jeder hat das Recht, über die Speicherung, Verarbeitung und Weitergabe seiner personenbezogenen Daten selbst zu bestimmen. 

b) Keine Speicherpflicht bei Prepaid-Karten 
Die Netz-Betreiber sind nicht verpflichtet, bei Prepaid-Karten personenbezogene Daten zu speichern, was aber bis zur Entscheidung des BVerwG (Urt. v 22.10.2003 - Az: 6 C 23/02) durch die RegTP verlangt wurde.

c) "Stille SMS" 
Strafverfolgungsbehörden benutzen zunehmend sog. "stille SMS", d.h. es werden - unbemerkt vom Empfänger - stille Kurzmitteilungen an Handys der Verdächtigen geschickt, um so deren aktuellen Aufenthaltsort und etwaige Bewegungsprofile zu ermitteln.

Dieses Vorgehen ist rechtlich gesehen außerordentlich problematisch, denn es entspricht nicht den einschlägigen Vorschriften der §§ 100a ff. StPO. Grundsätzlich darf die Polizei nur dann eingreifen, wenn ein Verdacht auf eine in § 100a StPO genannte Katalog-Straftat besteht und wenn kein milderes Mittel greift. § 100g bzw. § 100h StPO, die nach den Terroranschlägen vom 11. September eingeführt wurden, erlauben das Übermitteln von Daten nur dann, wenn der Verdächtige ein Gespräch führt.

Bei der Übermittlung der sog. "stillen Kurzmitteilungen" nun bekommt der Empfänger nicht mit, dass er eine Nachricht erhalten hat, jedoch hinterlässt die Übermittlung beim Mobilfunk-Provider bestimmte Verbindungsdaten, auf die die Strafverfolgungsbehörden dann zurückgreifen können. Die Behörden erzeugen damit die nach § 100g, h StPO erforderliche Gesprächsführung durch sich selber und kommen somit durch eine "Hintertür" an die gewünschten Daten.

Die OStA Stuttgart hat hier daher selber "rechtliche Bedenken" geäußert (vgl. unsere Kanzlei-Info v. 07.04.2003). Die BReg hält "stille SMS" grundsätzlich für "unverzichtbar" (BT-Drucks. 15/1448, S.2).

Der Berliner Innensenator erhielt für seine Rechtfertigung der "stillen SMS" den Big Brother Award 2003.

d) "Location Based"-Services / Ortungsdienste 
Manche Netzanbieter (z.B. Vodafone) oder sonstige Dritte bieten sogenannte Ortungsdienste an. Dies ist nur mit der vorheriger Einwilligung des Betroffenen erlaubt.

Problematisch ist dieser Dienst überall dort, wo eventuell ohne Genehmigung des Betroffenen (z.B. Eltern-Kind-Verhältnis) die Daten weitergegeben werden.

a) Die Problematik bei den Klingeltönen 
Fünf große Musik-Konzerne teilen sich ca. 75% des Musik-Marktes auf. Es handelt sich um eine klassische oligopolistische Struktur. 

§ 19 Abs.1 GWB verbietet Unternehmern die missbräuchliche Ausnutzung ihrer marktbeherrschenden Stellung. Marktbeherrschend gilt eine Gesamtheit von Unternehmen dann, wenn sie aus fünf oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von zwei Drittel innehaben (§ 23 Abs.2 S.2 Nr.2 GWB). Somit sind o.g. Musik-Konzerne als marktbeherrschend i.S.d. GWB anzusehen.

Diese Frage wurde auch im Zuge der Klingeltöne-Lizensierung diskutiert.

Normalerweise Wahrnehmung der Musikurheberrechte durch die Verwertungsgesellschaft GEMA. GEMA unterliegt gesetzlichen Regelungen und staatlicher Kontrolle (§ 13 WahrnG).

Die fünf Musik-Konzerne nun traten bei den Verhandlungen mit den Klingeltöne-Anbietern quasi an die Stelle der GEMA. Bei ihnen handelt es sich um rein privatwirtschaftliche Unternehmen, die nicht den Pflichten des WahrnG unterliegen. Sie können die Höhe der Entgelte frei bestimmen. Eine Aufsicht oder gar Kontrolle wie bei den Verwertungsgesellschaften existiert nicht. Daher bedarf es umso mehr der kartellrechtlichen Beobachtung der Ereignisse.

Siehe zu dem ganzen auch Rehmann/Bahr, „Klingeltöne für Handys – eine neue Nutzungsart?“, CR 2002, 229ff.

b) Quersubventionierung durch SMS ? 
Nach einem Bericht des VATM (vgl. unsere Kanzlei-Info v. 22.03.2004) stieg im Jahr 2003 die Zahl der Mobilfunk-Kunden in Dt. um 6 Mio. auf 65 Mio. Es wurden letztes Jahr insgesamt 26 Mrd. SMS verschickt (etwa 95 Mio. davon im MMS-Format).

Vereinzelt wird diskutiert, ob der Preis für SMS wirklich den real anfallenden Kosten entspricht oder ob hier stark überhöhte Preise genommen werden, um andere, defizitäre Mobilfunk-Bereiche auszugleichen (z.B. den UMTS-Bereich).

Eine solche Quersubventionierung ist grundsätzlich rechtlich unbedenklich, da Teil einer betriebswirtschaftlichen Mischkalkulation. Nur dort problematisch, wo - wie im Musik-Bereich - Monopol- oder Oligopol-Stellung herrscht.

a) Was fällt unter den Schutz des Urheberrechts? 
Siehe dazu ausführlich unsere Rechts-FAQ "Urheberrecht allgemein".

b) Wirtschaftliche Bedeutung von Logos / Klingeltönen 
Das Marktpotenzial für Logos und Klingeltöne ist groß. Auf dem europäischen Markt wird das Gesamtvolumen auf ca. 2 Mrd. US-Dollar im Jahr geschätzt. Nicht repräsentative Untersuchungen zeigen, dass Jugendliche in Deutschland ihre Handy-Klingeltöne 2-3x in der Woche tauschen. Im Jahre 2003 wurden mehr Handy-Klingeltöne als Musik-Singles verkauft.

c) Urheberrechtliche Problematik bei Logos / Klingeltönen 
Die neuesten Hits werden inzwischen auch als Klingeltöne verwendet. Es war lange streitig, ob es sich um eine neue Nutzungsart handelt oder nicht. Und ob die Klingeltöne-Anbieter eine Einwilligung für die Bearbeitung brauchen. Siehe dazu ausführlich unsere Rechts-FAQ "Recht der Neuen Medien".

d) Fotos-Handys 
Sämtliche Handys der neuesten Generation haben integrierte Foto-Funktionen. Folgende Probleme treten dabei auf:

aa) Persönlichkeitsrecht: Kollidiert zum einem mit dem Recht am eigenen Bild (§ 22 KUG) und dem Grundsatz der informationellen Selbstbestimmung, d.h. grundsätzlich kann jeder selbst bestimmen, ob und wann er fotografiert wird.

bb) Urheberrecht: Auch das Abfotografieren von urheberrechtlich geschützten Werken ist durch das UrhG untersagt.

cc) Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen: In besonders sensiblen Bereichen ist inzwischen das Tragen von Foto-Handys betrieblich untersagt.

e) Ausblick
Mit der Einführung und Etablierung neuer Technologien (UMTS, MMS) werden die urheberrechtlichen Streitigkeiten noch zunehmen.

a) Handyverkauf für "0,- DM"? 
Inzwischen ein juristischer "Klassiker": Beim Abschluss eines Handy-Vertrages muss ausführlich und deutlich auf die weiterführenden Kosten hingewiesen werden (BGH, Urt. v. 08.10.98 - I ZR 187/97). 

b) "Kaltanrufe" per SMS 
Es ist wettbewerbswidrig, wenn ein Unternehmer einem Kunden unaufgefordert SMS zusendet (LG Berlin, Urt. v. 14.01.2003 - Az.: 15 O 420/02).

c) "Lockanrufe" per SMS: 
Lockanrufe (1x klingeln, dann Verbindungsabbruch) oder Lock-Werbe-SMS, die den Angerufenen zum Rückruf einer kostenpflichtigen Mehrwertdienste-Rufnummer animieren, sind wettbewerbswidrig. Es kommt kein Vertrag zustande bzw. es besteht ein Anfechtungsrecht wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB).

Die strafrechtliche Seite eines solchen Handelns ist umstritten: Nach Meinung der GStA Frankfurt a.M. (Az 3Zs82/03, vgl. unsere Kanzlei-Info v. 02.05.2003) kommt ein Betrug nicht in Betracht, weil der Angerufene wisse, dass er eine Mehrwertdienste-Rufnummer wähle und daher nicht getäuscht werde. Eine insgesamt kritikbedürftige Entscheidung, da sie inhaltlich nicht überzeugt. Inzwischen gibt es mindestens eine weitere Entscheidung, die die Strafbarkeit bejaht, und zahlreiche weitere Ermittlungsverfahren.

d) Haftung als Mitstörer 
Da die eigentlichen Spammer oftmals nicht identifizierbar oder greifbar sind, nimmt die Rechtsprechung zunehmend eine Mitstörerhaftung eines beteiligten Dritten an. Dabei verschwimmen häufig die einzelnen Grenzen und die exakten rechtlichen Voraussetzungen.

Allgemein formuliert haftet ein Dritter immer dann mit für die rechtswidrige Handlung einer anderen Person (= sog. Mitstörerhaftung), wenn der Dritte die tatsächliche Möglichkeit hatte, den Spam-Versand zu verhindern (z.B. Überlassen eines Fax-Gerätes). Die Mitstörerhaftung ist verschuldenslos, d.h. es bedarf keiner Fahrlässigkeit des Dritten. Auch braucht der Dritte nach st. Rspr. keine Kenntnis von den rechtswidrigen Handlungen zu haben. Letzteres gilt für den Bereich der Neuen Medien aber nur eingeschränkt, da hier z.T. spezielle Gesetze (Teledienstegesetz, Telekommunikationsverordnung) etwas anderes vorschreiben.

Hier ist insbesondere die Haftung des Rufnummern-Vermieters gemäß § 13 a TKV relevant. Vgl. dazu ausführlich unsere Rechts-FAQ "Recht der Neuen Medien".

e) Täuschender Premium-SMS-Chat 
Ein Premium-SMS-Chat, der vorgaukelt Dating-Kontakte mit attraktiven Frauen zu vermitteln, in Wahrheit aber von bezahlten Mitarbeitern aus Call-Centern vorgenommen wird, ist unlauter, da er aus der Einsamkeit anderer Menschen in irreführender, unlauterer Weise Kapital schlägt (LG München I, Urt. v. 17.6.2003 - Az: 22 O 9966/03).

f) Gewinnspiele per Handy / SMS 
Hierbei ist insbesondere zu beachten, dass die Teilnahmekosten nicht über einem gewissen Schwellenwert liegen dürfen, andernfalls liegt ein strafbares Glückspiel nach §§ 284ff. StGB vor. Zudem darf die Teilnahme nicht vom Erwerb von Dienstleistungen oder Waren abhängen (sog. Kopplungsverbot). Auch darf die geschäftliche Unerfahrenheit bestimmter Personengruppen (z.B. Kinder) nicht ausgenutzt werden.

g) Handy-Klingeltöne 
Zielgruppe der Handy-Klingeltöne ist vor allem das jugendliche Publikum, das sich die jeweils aktuellen Musik-Hits für ein Entgelt zwischen 2,- und 8,- Euro herunterlädt. Mehrere Verbraucherzentralen sprechen hierbei von "üblem Abkassieren". Es war daher nur eine Frage der Zeit, bis sich ein Gericht mit dieser Problematik beschäftigen würde.

Das OLG Hamburg (Urt. v. 10. April 2003 - Az.: 5 U 97/02) entschied, dass die Werbung für Handy-Klingeltöne, die mehr als 3,- Euro pro Download kosten, in Jugendzeitschrift wettbewerbswidrig ist. Vgl. dazu ausführlich unsere Rechts-FAQ "Recht der Neuen Medien".

h) SIM-Locks 
Das Anbieten von Handys mit SIM-Locks ist grundsätzlich wettbewerbsgemäß (OLG Köln, Urt. v. 18.01.2002 - Az.: 6 U 131/0). Das Entfernen des SIM-Locks vor Ablauf der Vertragszeit ist rechtswidrig (OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 15.08.2002 - Az.: 6 U 68/01) und zudem strafbar (vgl. den Aufsatz von Busch/Giessler, SIM-Lock, Prepaid und Strafbarkeit).

a) Rechtscharakter von Handy-Verträgen: 
Laufzeit-Vertrag: Grundsätzlich wie normaler Telefonanschluss: Sog. typenverschmelzter Vertrag aus inbs. Werkvertrag (§§ 631ff. BGB) und Mietvertrag (§§ 535ff. BGB). 

Prepaid-Vertrag: Ebenfalls typenverschmelzter Vertrag, überwiegend aus Werkvertrag (§§ 631ff. BGB) und Kaufvertrag (§§ 433ff. BGB).

b) keine Vertragskündigung wegen unzureichender Netzabdeckung 
Nach Ansicht des AG Düsseldorf (Urt. v. 15.10.1998 - Az.: 39 C 8762/98) ist es allgemein bekannt, dass es Funklöcher gibt, was auch technisch nicht zu vermeiden ist. Es bestehe daher kein Anspruch auf Vertragskündigung. Es gilt zu beachten, dass es sich hierbei um ein relativ altes Urteil handelt, das angesichts des inzwischen eingetretenen technischen Wandels auf heutige Verhältnisse nur noch bedingt übertragbar ist.

c) Vertragskündigung bei Handy-Verlust ? 
Das AG Osnabrück (Urt. v. 14.04.1997 - Az.: 14 C 40/97) ist der Ansicht, bei einem Handy-Verlust sei eine außerordentliche Kündigung möglich, wenn der Netz-Anbieter nur ein wesentlich teureres Ersatzgerät anbietet. Anderer Ansicht ist das AG Düsseldorf (Urt. v. 12.11.1999 - Az.: 235 C 8761/99), das eine Kündigung ablehnt.

d) Deaktivierungsgebühr unzulässig 
Bei der Auflösung von Mobilfunkverträgen dürfen die Anbieter keine pauschale Gebühr für die Deaktivierung von Anschlüssen erheben (BGH, Urt. v. 18.04.2002 - Az.: III ZR 199/01).

e) Restguthaben-Verfall bei Telefonkarte rechtswidrig 
Der Verfall des Restguthaben auf einer Telefonkarte durch Befristung der Gültigkeitsdauer ist rechtswidrig (OLG Nürnberg, Urt. v. 08.04.2003 - Az: 3 U 3262/02).

f) Vertragsschluss per Handy / SMS? 
Es gelten die normalen Vertragsregeln (§§ 145ff. BGB), d.h. Vertragsschluss ist grundsätzlich möglich (Ausnahme: formgebundene Verträge).

Dazu zwei Beispiele:

1. Beispiel: Kostenpflichtige Vodafone-Benachrichtigung 
Vodafone hat seit Anfang Oktober 2003 einen neuen Service "SMS-Benachrichtigung" eingeführt. Vodafone berechnet vom anrufenden Dritten (!) hierfür Entgelte. Vgl. dazu auch unsere Kanzlei-Info v. 27.12.2003. Dies ist rechtlich nicht zutreffend, da kein Rechtsbindungswille des Dritten bestand und auch keinerlei Information über die wesentlichen Vertragsmerkmale (hier: Preis) existierte. Daher ist kein Vertrag zustande gekommen.

2. Beispiel: Kostenpflichtige Premium-SMS-Chats 
In der letzten Zeit tauchen vermehrt Angebote zu Premiums-SMS-Chats auf, bei denen der Preis erst ganz am Ende der SMS angegeben ist, nach ca. 10 Leerzeilen mit "199 c/Nr. min. Abn. 100 Stk." Auch hier ist kein Vertrag geschlossen worden, da kein Rechtsbindungswille und keine Information über den Preis vorliegt. In jedem Fall besteht ein Anfechtungsrecht wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB).

g) Haften Minderjährige für ihre Telefonrechnung? 
Da Minderjährige selber keinen wirksamen Vertrag schließen (§§ 106ff. BGB), lassen die Anbieter die Eltern den Vertrag mit unterschreiben. Rechtliche Konsequenz: Zwar kein Entgelt-Anspruch gegen Minderjährige, aber gegen Eltern, entweder direkt aus dem Vertrag oder über Grundsätze der Anscheins- und Duldungsvollmacht.

h) Beweiswert einer SMS? 
Noch kein dt. Gerichtsurteil. ABER: Urteile zu E-Mails übertragbar, da artverwandte Konstellation. Siehe dazu unsere Rechts-FAQ "Recht der Neuen Medien".

i) Einbeziehung von AGB per SMS? 
Die Einbeziehung von AGB erfolgt grundsätzlich nur bei vorher Kenntnisnahme-Möglichkeit (§ 305 BGB). Aufgrund der technischen Begrenzung der Zeichenlänge von SMS ist dies praktisch ausgeschlossen, es sei denn, es handelt sich um nur wenige Sätze. Eine wichtige Ausnahme vom diesem Erfordernis stellt die Regelung in § 305a Nr.2 BGB dar, wonach in bestimmten Fällen die Veröffentlichung im Amtsblatt der RegTP ausreicht.