Das OLG Schleswig <link http: openjur.de u _blank external-link-new-window>(Urt. v. 03.07.2012 - Az.: 2 U 12/11) hat entschieden, dass die von mobilcom-debitel erhobene "Nichtnutzergebühr" rechtswidrig ist.
In den AGB von mobilcom-debitel war folgende Bestimmung vorgesehen:
"Wird in 3 aufeinanderfolgenden Monaten kein Anruf getätigt bzw. keine SMS versendet, wird dem Kunden eine Nichtnutzergebühr in Höhe von € 4,95 monatlich in Rechnung gestellt."
Die sahen die Richter des OLG Schleswig als nicht erlaubt an.
Der Verwender von AGB dürfe nämlich nach ständiger Rechtsprechung nur Entgelte für tatsächliche Leistungen verlangen.
Dem als "Nichtnutzungsgebühr" bezeichneten Entgelt liegt keine Gegenleistung der Beklagten zugrunde. Dass sie überhaupt keine Leistung für den Kunden erbringe, wenn dieser ihre mit dem Paketpreis bereits abgegoltenen Inklusivleistungen nicht in Anspruch nehme, sei evident.
Die Beklagte argumentiere unzutreffend damit, dass ihr auch niemand die Gewährung eines Mengenrabatts in Gestalt etwa eines "Aktivitätsnachlasses" untersagen würde. Die Beklagte hätte gerade nicht den Weg gewählt, einen höheren Grundpreis zu verlangen und dem jeweiligen Kunden bei einem bestimmten Umsatz einen Nachlass zu gewähren.
Ein solches Modell würde - selbstverständlich - jedenfalls nicht aus dem Grund der Inhaltskontrolle unterliegen, dass ein Entgelt ohne entsprechende Leistung der Beklagten erhoben werde. Ein höherer Grundpreis sei als reine Preisvereinbarung kontrollfrei und habe für die Beklagte lediglich den Nachteil, dass sie den höheren Preis am Markt schwerer durchsetzen könnte.
Die Beklagte habe dagegen den Weg gewählt, einen niedrigeren Grundpreis zu verlangen und nicht aktive Kunden für ihr unerwünschtes Nutzungsverhalten zu "bestrafen", statt umgekehrt aktive Kunden zu belohnen.