Neues DSK-Papier: Direktwerbung auf Basis der DSGVO

15.11.2018

Die Datenschutzkonferenz (DSK) hat in einer aktuellen Entschließung eine Orientierungshilfe zu rechtlichen Fragen der Direktwerbung nach Inkrafttreten der DSGVO herausgegeben. Das 14-seitige Dokument kann hier heruntergeladen werden.

Jeder Nutzer, der sich das Dokument zu Gemüte führt, sollte sich vorab noch einmal in Erinnerung rufen: Dieses Papier der DSK hat keine rechtsverbindliche Wirkung, es dient vielmehr - wie der Name auch schon sagt - als Orientierungshilfe. Im Zweifelsfall werden die angerufenen Gerichte das letzte Wort haben. Der Ausgang eines solchen Gerichtsverfahrens wird in vielen Fällen vollkommen offen sein, denn das, was in dem Dokument an vielen Stellen steht, ist keineswegs in Stein gemeißelt.

Das PDF sollte gleichwohl von jedem Unternehmer aufmerksam gelesen werden, denn dadurch erhält er die wichtige Information, wie die Aufsichtsbehörden bestimmte Normen und Vorschriften in Zukunft auslegen und anwenden werden.

Zunächst stellt die DSK fest, dass - wie auch bereits in den DSGVO-Erwägungsgründen ausdrücklich festgehalten -  Direktmarketing ein berechtigtes Interesse im Sinne des Art. 6 Abs. 1 f) DSGVO ist. Dabei stellt die DSK gewisse "Grobkategorien" vor:

"Vorbehaltlich der konkreten Abwägung im Einzelfall (...) können folgende Grobkategorien für die Abwägung in der Praxis relevant werden:

Schutzwürdige Interessen dürften in der Regel nicht überwiegen, wenn im Nachgang zu einer Bestellung allen Kunden (ohne Selektion) postalisch ein Werbekatalog oder ein Werbeschreiben zum Kauf weitere Produkte des Verantwortlichen zugesendet wird. Sofern es anhand eines Selektionskriteriums zu einer Einteilung in Werbegruppen kommt und sich kein zusätzlicher Erkenntnisgewinn aus der Selektion ergibt, wird die Interessenabwägung in der Regel ebenfalls zugunsten des Verantwortlichen ausfallen. 

Eingriffsintensivere Maßnahmen wie automatisierte Selektionsverfahren zur Erstellung detaillierter Profile, Verhaltensprognosen bzw. Analysen, die zu zusätzliche Erkenntnissen führen, sprechen hingegen dafür, dass ein Interesse der betroffenen Person am Ausschluss der Datenverarbeitung überwiegt.

In diesen Fällen handelt es sich um Profiling, dass nicht mehr auf Art. 6 Abs. 1 lit. f) DS-GVO gestützt werden kann und damit die Einholung einer Einwilligung vor der Datenverarbeitung erforderlich macht. Das Widerspruchsrecht des Art. 21 DS-GVO reicht dann nicht aus."

Diese Rechtsansicht ist wenig überzeugend. Vor allem der Standpunkt, dass bei jeder so geringen Datenanalyse das Interesse des Verbrauchers überwiegen soll, findet sich so im Gesetz nicht wieder. An dieser Stelle legt die DSK die DSGVO extrem restriktiv aus.

Problematisch ist vor allem auch die Ansicht im Rahmen der Datenanreicherung. Danach soll jede Anreicherung von Daten, selbst bei einer mit allgemein zugänglichen Informationen, verboten sein. Ein solcher grundsätzlicher Ausschluss der Datenanreicherung findet sich in der DSGVO nicht wieder, vielmehr ist nach Art. 6 Abs. 1 f) DSGVO stets eine Abwägung vorzunehmen. Gerade bei Informationen, die ein User freiwillig für die Allgemeinheit veröffentlicht, wird er sich eher nur auf ein untergeordnetes berechtigtes Interesse stützen können.

Die DSK führt dann weiter aus, dass ein Gleichklang zwischen DSGVO und UWG bestünde. Sei eine Maßnahme nach UWG erlaubt, spreche auch vieles dafür, dass diese Wertungen im Rahmen der DSGVO zu berücksichtigen seien:

"Weil Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. f DS-GVO eine Verarbeitung personenbezogener Daten nur für zulässig erklärt, soweit die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person nicht überwiegen, sind auch bei der datenschutzrechtlichen Beurteilung einer Verarbeitung personenbezogener Daten für Zwecke der Direktwerbung die Wertungen in den Schutzvorschriften des UWG für die jeweilige Werbeform mit zu berücksichtigen.

Wenn für den werbenden Verantwortlichen ein bestimmter Kontaktweg zu einer betroffenen Person danach nicht erlaubt ist, kann die Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. f DS-GVO auch nicht zugunsten der Zulässigkeit einer Verarbeitung dieser Kontaktdaten für Zwecke der Direktwerbung ausfallen."

Konkret auf E-Mail-Werbung bezogen heißt es weiter:

"E-Mail-Adressen, die unmittelbar von den betroffenen Personen im Rahmen einer Geschäftsbeziehung (Bestandskunden) erhoben wurden, können grundsätzlich für E-Mail-Werbung genutzt werden, wenn dieser Zweck der E-Mail-Werbung entsprechend Art. 13 Abs. 1 lit c DS-GVO den betroffenen Personen bei der Datenerhebung transparent dargelegt worden ist. Überwiegende schutzwürdige Interessen der betroffenen Person nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. f DS-GVO sind insbesondere dann nicht gegeben, wenn die in § 7 Abs. 3 UWG enthaltenen Vorgaben für elektronische Werbung eingehalten werden."

Zum Thema "Bestandskunden" führt die DSK aus, dass die Daten von Altkunden (= Kunden, die vor der DSGVO gewonnen wurden) zwar weiter genutzt werden dürfen. Den Altkunden müssten jedoch die neuen Informationspflichten nachgereicht werden:

"Die Art.-29-Gruppe geht jedoch im Hinblick auf ErwGr. 171 Satz 2 („Verarbeitungen, die zum Zeitpunkt der Anwendung dieser Verordnung bereits begonnen haben, sollten innerhalb von zwei Jahren nach dem Inkrafttreten dieser Verordnung mit ihr in Einklang gebracht werden.“) und der Grundsätze aus Art. 5 Abs. 1 lit. a DS-GVO zur Transparenz bei der Erarbeitung des WP 260 davon aus, dass bei den künftigen Kontakten mit den betroffenen Personen die neuen Informationspflichten in angemessener Weise umzusetzen bzw. nachzureichen sind (...)."

Dies hört sich dramatischer an, als dies in der Praxis der Fall ist. Weist nämlich ein Online-Shop den Altkunden beim nächsten Einkauf auf seine DSGVO-angepasste Datenschutzerklärung hin, hat er die entsprechenden Informationspflichten erfüllt. Gleiches gilt für die Fälle des Newsletter-Marketings: Weist der Versender der elektronischen Nachricht in seiner Werbe-Mail auf seine Datenschutzerklärung hin, hat er die entsprechenden Pflichten eingehalten.

Das Dokument nennt dann noch weitere Fälle und Konstellationen, bei denen es vor allem um die Nutzung von Daten aus anderen Quellen geht:

- ob die Verwendung von Daten auf Rufnummern-Verzeichnissen erlaubt ist
- ob die Verwendung von Daten aus einem Webseiten-Impressum erlaubt ist
- Pflichten bei Fällen der Beipack-Werbung
- Zulässigkeit von Freundschaftswerbung
- Pflichten und Zeiträume bei der Umsetzung von Werbewidersprüchen

Obgleich so manche Aussage der DSK durchaus umstritten ist und man mit guten Argumenten durchaus anderer Ansicht sein kann, sollte die Lektüre für jedes Unternehmen im Direktmarketing Pflicht sein.