Das OLG Braunschweig (Beschl. v. 13.08.2004 - Az.: 2 W 101/04) hatte in einem einstweiligen Verfügungsverfahren darüber zu entscheiden, wer dafür nachweislichpflichtig ist, dass eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung zugegangen ist.
Die Verfügungsklägerin hatte die Verfügungsbeklagte außergerichtlich abmahnen lassen. Die Verfügungsbeklagte hatte hierauf nicht reagiert, so dass die Klägerin eine einstweilige Verfügung erwirkte. Diese erkannte die Beklagte an, wollte jedoch nicht die Kosten zahlen, da sie erklärte, sie habe die außergerichtliche Abmahnung nicht erhalten.
Das OLG Braunschweig hatte nun zu klären, ob die Verfügungsklägerin den Nachweis des Abmahnungszugangs zu erbringen hatte:
"Ihre Wirksamkeit setzt nach der Rechtsprechung des Senats (...). und der überwiegenden Meinung in der Rechtsprechung (...) daher nicht den Nachweis des Zugangs beim Adressaten voraus.
Zwar kann auch die Warnwirkung, auf die es bei dieser Funktion der Abmahnung ankommt, nur dann erreicht werden kann, wenn der zu Warnende die Abmahnung tatsächlich erhält. Es geht jedoch bei der Warnung nur um eine Obliegenheit des Verletzten eines Wettbewerbsverstoßes, dem im Interesse des Verletzers Handlungspflichten auferlegt werden, wobei eine Interessenabwägung erforderlich ist. (...)
Wenn man dem Verletzten auch den Nachweis des Zugangs der Abmahnung aufbürdet, würde das zu Verzögerungen führen, die wiederum in zahlreichen Fällen, in denen nach der hier vertretenen Ansicht nur eine kurze Frist zur Beantwortung der Abmahnung gesetzt werden muss, dazu führen würden, von dem Erfordernis einer Abmahnung ganz abzusehen (...)."
Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Tatsache, dass es heutzutage organisatorisch möglicherweise einfach sei, den Nachweis zu erbringen.
"Die Frage, ob der Verletzte den Zugang der Abmahnung beim Verletzer im Bestreitensfall nachweisen muss, ist auch nicht deshalb anders zu beurteilen, weil es nunmehr die Möglichkeit gibt, die Abmahnung per Einwurfeinschreiben zu versenden.
Damit kann zwar erreicht werden, dass nicht nur die Absendung sondern auch der Zugang nachgewiesen werden kann. Den Beleg für den Zugang der Sendung erhält der Postkunde bei dieser Versandart jedoch nur auf telefonische Nachfrage in dem Call-Center der Post AG oder durch eine entsprechende Online-Abfrage.
Eine Antwort erhält er bei beiden Vorgehensweisen jedoch erst, wenn der Beleg des Postzustellers über den Einwurf des Einschreibens postintern verarbeitet und in der entsprechenden Datei aufgenommen ist, was einige Zeit dauert. Insbesondere bei (zulässigen) kurzen Fristen wie hier (Absendung am Freitag, letzter Tag der Frist der folgende Montag) ist nicht sicher gestellt, dass der Zugang der Abmahnung rechtzeitig festgestellt werden kann."
