OLG Frankfurt: Verzögerte Pre-Selection-Umstellung wettbewerbswidrig

Das OLG Frankfurt a.M. (Urt. v. 14.10.2004 - Az.: 6 U 169/02) hatte darüber zu entscheiden, unter welchen Umständen eine verzögerte Pre-Selection-Umstellung eines Telefon-Anschluss durch einen Netz-Betreiber wettbewerbswidrig ist.

Die Parteien sind beide Telefonnetz-Betreiber. Die Klägerin wirft der Beklagten vor, in zahlreichen Fällen die von Telefonnutzern gewünschte Änderung der dauerhaften Voreinstellung (Pre-Selection) zu Gunsten der Klägerin ohne ausreichenden Grund abgelehnt bzw. die bereits bestätigte Umstellung nicht ausgeführt zu haben. Sie hält ein solches Verhalten für wettbewerbswidirg und beanstandet es vor allem unter dem Hintergrund, dass die Beklagte nahezu das vollständige Monopol im Bereich der Festnetzanschlüsse habe (§§ 19, 20 GWB).

Das OLG Frankfurt a.M. hat der Klägerin zum Teil Recht gegeben, zum Teil die Klage abgelehnt:

"Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche in dem vom Senat zuerkannten Umfang zu.

Mit dem Klageantrag zu 1. (...) soll der Beklagten generell untersagt werden, in den Fällen, in denen sie der Klägerin einen Termin für die Änderung der Voreinstellung bereits – auch durch sogenannten „Positivbescheid“ – bestätigt hat, diese Umstellung tatsächlich nicht auszuführen (...).

Ein Unterlassungsanspruch des mit dem Hauptantrag zu 1. geltend gemachten Umfangs steht der Klägerin nicht zu; denn soweit hiermit auch andere Fälle als die bewusste Nichtausführung der Änderung der Voreinstellung erfasst werden, insbesondere die lediglich versehentliche Versäumung der Umstellung, fehlt es an dem für einen Wettbewerbsverstoß erforderlichen Merkmal der Wettbewerbshandlung (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG (...)), weil im Hinblick auf die Besonderheiten des vorliegenden Sachverhalts die Beklagte mit einer solchen versehentlichen Nichtausführung der Umstellung nicht das Ziel verfolgt, den Absatz ihrer eigenen Leistungen zu fördern."
Und weiter:

"Demgegenüber ist das mit dem Hilfsantrag zu 1. verfolgte Unterlassungsbegehren gerechtfertigt. Soweit die Beklagte bzw. deren Mitarbeiter, für deren Verhalten die Beklagte nach § 8 Abs. 2 UWG (...) einzustehen hat, eine Umstellung der Voreinstellung zu dem bereits – etwa durch „Positivbescheid“ – bestätigten Termin bewusst nicht ausführen, kann daraus – im Gegensatz zur versehentlichen Nichtausführung der Umstellung – nur geschlossen werden, dass damit auch das Ziel verfolgt wird, von der hiermit zugleich verbundenen Förderung des eigenen Absatzes zu profitieren.

Damit liegt (...) sowohl ein Handeln „zu Zwecken des Wettbewerbs“ (...) als auch eine „Wettbewerbshandlung“ (...) vor. Dabei ist von einer „bewussten“ Nichtausführung der Umstellung immer dann auszugehen, wenn ein mit der Bearbeitung des Umstellungsauftrages befasster Mitarbeiter der Beklagten in Kenntnis des Umstandes, dass eine Umstellung zu erfolgen hat, davon absieht, die hierfür erforderlichen Maßnahmen zu treffen."

Das Frankfurter Richter differenzieren somit: Erfolgt die Verzögerung ausschließlich unwissentlich und aus Versehen, kann darin keine wettbewerbswidrige Handlung liegen. Geschieht die Verzögerung jedoch mit Absicht, so ist dies unlauter.