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Der Kläger war bei der Beklagten seit 2011 als "Web-Entwickler" beschäftigt. Im Zusammenhang mit der Freigabe eines Netzwerks teilte die Beklagte ihren Arbeitnehmern im April 2015 mit, dass der gesamte "Internet-Traffic" und die Benutzung ihrer Systeme "mitgeloggt" werde. Sie installierte auf dem Dienst-PC des Klägers eine Software, die sämtliche Tastatureingaben protokollierte und regelmäßig Bildschirmfotos (Screenshots) fertigte. Nach Auswertung der mit Hilfe dieses Keyloggers erstellten Dateien fand ein Gespräch mit dem Kläger statt.

In diesem räumte er ein, seinen Dienst-PC während der Arbeitszeit privat genutzt zu haben. Auf schriftliche Nachfrage gab er an, nur in geringem Umfang und in der Regel in seinen Pausen ein Computerspiel programmiert und E-Mail-Verkehr für die Firma seines Vaters abgewickelt zu haben. Die Beklagte, die nach dem vom Keylogger erfassten Datenmaterial davon ausgehen konnte, der Kläger habe in erheblichem Umfang Privattätigkeiten am Arbeitsplatz erledigt, kündigte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich.

Die Vorinstanzen haben der dagegen gerichteten Kündigungsschutzklage stattgegeben. Die Revision der Beklagten hatte vor dem Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Die durch den Keylogger gewonnenen Erkenntnisse über die Privattätigkeiten des Klägers dürfen im gerichtlichen Verfahren nicht verwertet werden. Die Beklagte hat durch dessen Einsatz das als Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gewährleistete Recht des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG) verletzt. Die Informationsgewinnung war nicht nach § 32 Abs. 1 BDSG zulässig. Die Beklagte hatte beim Einsatz der Software gegenüber dem Kläger keinen auf Tatsachen beruhenden Verdacht einer Straftat oder einer anderen schwerwiegenden Pflichtverletzung. Die von ihr "ins Blaue hinein" veranlasste Maßnahme war daher unverhältnismäßig. Hinsichtlich der vom Kläger eingeräumten Privatnutzung hat das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler angenommen, diese rechtfertige die Kündigungen mangels vorheriger Abmahnung nicht.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27. Juli 2017 - 2 AZR 681/16 -
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 17. Juni 2016 - 16 Sa 1711/15 -

Quelle: Pressemitteilung des BAG v. 27.07.2017

*§ 32 Abs. 1 BDSG lautet:
(1) Personenbezogene Daten eines Beschäftigten dürfen für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. Zur Aufdeckung von Straftaten dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten nur dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind.

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2. BGH: Pauschales Entgelt für smsTAN bei Online-Banking unzulässig
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Der u. a. für das Bankrecht zuständige XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass die vorformulierte Klausel "Jede smsTAN kostet 0,10 € (unabhängig vom Kontomodell)" in Bezug auf Verträge über Zahlungsdienste zwischen einem Kreditinstitut und Verbrauchern unwirksam ist.

Sachverhalt:
Der Kläger, ein Verbraucherschutzverband, wendet sich mit der Unterlassungsklage nach § 1 UKlaG gegen eine von der beklagten Sparkasse verwendete Preisklausel für smsTAN. Der Kläger behauptet, die Beklagte verwende in ihrem Preisverzeichnis eine Klausel mit folgendem Wortlaut: "Jede smsTAN kostet 0,10 € (unabhängig vom Kontomodell)". Er ist der Ansicht, diese Klausel verstoße gegen § 307 BGB*, und nimmt die Beklagte darauf in Anspruch, deren Verwendung gegenüber Privatkunden zu unterlassen. Die Beklagte stellt nicht in Abrede, eine Preisklausel für smsTAN zu verwenden, bestreitet aber, dass diese den vom Kläger behaupteten Wortlaut hat. 

Prozessverlauf:
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Das Oberlandesgericht hat eine Preisklausel mit dem vom Kläger behaupteten Wortlaut als nicht der AGB-Kontrolle unterliegende sogenannte Preishauptabrede eingeordnet und deshalb  Feststellungen dazu, ob die Beklagte die beanstandete Klausel mit dem behaupteten Wortlaut in ihrem Preisverzeichnis tatsächlich verwendet, für entbehrlich erachtet. Der Bundesgerichtshof hat aufgrund der zugelassenen Revision des Klägers das Urteil des Oberlandesgerichts aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:
Der Bundesgerichtshof hat die Unterlassungsklage für zulässig erachtet. Bei Klagen nach § 1 UKlaG muss der Klageantrag die beanstandeten Bestimmungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Wortlaut enthalten, anderenfalls ist die Klage unzulässig. Ist streitig, ob eine vom Kläger beanstandete Klausel in dieser Fassung vom Beklagten tatsächlich verwendet wird, reicht es für die Zulässigkeit der Klage aus, wenn unter Angabe des zugrundeliegenden Lebenssachverhalts die Verwendung der bestimmten Klausel behauptet und deren konkreter Wortlaut im Klageantrag wörtlich wiedergegeben wird; ob die beanstandete Klausel in dieser Fassung tatsächlich Verwendung findet, ist demgegenüber eine Frage der Begründetheit der Klage.

Den hiernach bestehenden Zulässigkeitsvoraussetzungen genügt vorliegend das Klagevorbringen.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unterliegt die beanstandete Klausel - deren Verwendung mit dem vom Kläger behaupteten Wortlaut durch die Beklagte mangels entgegen stehender Feststellungen im Revisionsverfahren zu unterstellen war - gemäß § 307 Abs. 3 BGB* der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB*, weil sie eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung enthält.

Die Klausel ist aufgrund ihres einschränkungslosen Wortlauts ("Jede smsTAN…") so auszulegen, dass sie ein Entgelt in Höhe von 0,10 € für jede TAN vorsieht, die per SMS an den Kunden versendet wird, ohne dass es darauf ankommt, ob diese im Zusammenhang mit der Erteilung eines Zahlungsauftrages eingesetzt wird. Die Beklagte beansprucht danach etwa für jede TAN ein Entgelt, die zwar per SMS an den Kunden übersendet, von ihm aber z. B. auf Grund eines begründeten "Phishing"-Verdachts oder wegen der Überschreitung ihrer zeitlichen Geltungsdauer nicht verwendet wird. Ferner fällt nach der Klausel ein Entgelt auch dann an, wenn die TAN zwar zur Erteilung eines Zahlungsauftrags eingesetzt werden soll, dieser aber der Beklagten wegen einer technischen Fehlfunktion gar nicht zugeht.

Mit dieser ausnahmslosen Bepreisung von "smsTAN" weicht die Klausel von § 675f Abs. 4 Satz 1 BGB** ab. Danach kann ein Zahlungsdienstleister zwar für die Erbringung eines Zahlungsdienstes das vereinbarte Zahlungsentgelt verlangen. Zu den Zahlungsdiensten, für die ein Entgelt erhoben werden kann, gehört auch die Ausgabe von Zahlungsauthentifizierungsmitteln, wie es das Online-Banking mittels PIN und TAN darstellt. In diesem Rahmen kann die Ausgabe einer per SMS übersendeten TAN aber nur dann als Bestandteil der Hauptleistung mit einem Entgelt nach § 675f Abs. 4 Satz 1 BGB bepreist werden, wenn sie auch tatsächlich der Erteilung eines Zahlungsauftrages dient und damit als Teil des Zahlungsauthentifizierungsinstruments "Online-Banking mittels PIN und TAN" fungiert, weil von der Beklagten nur in diesem Fall ein entgeltpflichtiger Zahlungsdienst erbracht wird.

Der danach eröffneten Inhaltskontrolle hält die Klausel nicht stand. Sie weicht entgegen dem Gebot des § 675e Abs. 1 BGB*** zum Nachteil des Zahlungsdienstnutzers von den Vorgaben des § 675f Abs. 4 Satz 1 BGB ab. 

Das Berufungsgericht wird nunmehr die bislang unterbliebenen Feststellungen dazu nachzuholen haben, ob die Beklagte die vom Kläger beanstandete Klausel "Jede smsTAN kostet 0,10 € (unabhängig vom Kontomodell)" tatsächlich verwendet. 

Urteil vom 25. Juli 2017 – XI ZR 260/15

Vorinstanzen:
LG Frankfurt am Main – Urteil vom 17. Januar 2013 – 5 O 168/12
OLG Frankfurt am Main – Urteil vom 29. Mai 2015 – 10 U 35/13

Quelle: Pressemitteilung des BGH v. 25.07.2017

*§ 307 BGB Inhaltskontrolle
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
1. mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2. wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen kön-nen nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

**§ 675f BGB Zahlungsdienstevertrag
...
(4) Der Zahlungsdienstnutzer ist verpflichtet, dem Zahlungsdienstleister das für die Erbringung eines Zahlungsdienstes vereinbarte Entgelt zu entrichten. Für die Erfüllung von Nebenpflichten nach diesem Untertitel hat der Zahlungsdienstleister nur dann einen Anspruch auf ein Entgelt, sofern dies zugelassen und zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Zahlungsdienstleister vereinbart worden ist; dieses Entgelt muss angemessen und an den tatsächlichen Kosten des Zahlungsdienstleisters ausgerichtet sein.

***§ 675e Abweichende Vereinbarungen
(1) Soweit nichts anderes bestimmt ist, darf von den Vorschriften dieses Untertitels nicht zum Nachteil des Zahlungsdienstnutzers abgewichen werden.


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3. BGH: Vorlage an EuGH zum Umfang des urheberrechtlichen Zitatrechts der Presse
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Der unter anderem für das Urheberrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat dem Gerichtshof der Europäischen Union Fragen zur Abwägung zwischen dem Urheberrecht und den Grundrechten auf Informations- und Pressefreiheit sowie zum urheberrechtliche Zitatrecht der Presse und zur Schutzschranke der Berichterstattung über Tagesereignisse vorgelegt.

Der Kläger ist seit dem Jahr 1994 Mitglied des Bundestags. Er ist Verfasser eines Manuskripts, in dem er sich gegen die radikale Forderung einer vollständigen Abschaffung des Sexualstrafrechts wandte, aber für eine teilweise Entkriminalisierung gewaltfreier sexueller Handlungen Erwachsener mit Kindern eintrat. Der Text erschien im Jahr 1988 als Buchbeitrag. Im Mai 1988 beanstandete der Kläger gegenüber dem Herausgeber des Buchs, dieser habe ohne seine Zustimmung Änderungen bei den Überschriften vorgenommen, und forderte ihn auf, dies bei der Auslieferung des Buchs kenntlich zu machen. In den Folgejahren erklärte der Kläger auf kritische Resonanzen, der Herausgeber habe die zentrale Aussage seines Beitrags eigenmächtig wegredigiert und ihn dadurch im Sinn verfälscht.

Im Jahr 2013 wurde in einem Archiv das Originalmanuskript des Klägers aufgefunden und ihm wenige Tage vor der Bundestagswahl zur Verfügung gestellt. Der Kläger übermittelte das Manuskript an mehrere Zeitungsredaktionen als Beleg dafür, dass es seinerzeit für den Buchbeitrag verändert worden sei. Einer Veröffentlichung der Texte durch die Redaktionen stimmte er nicht zu. Er stellte allerdings auf seiner Internetseite das Manuskript und den Buchbeitrag mit dem Hinweis ein, er distanziere sich von dem Beitrag. Mit einer Verlinkung seiner Internetseite durch die Presse war er einverstanden.

Vor der Bundestagswahl veröffentlichte die Beklagte in ihrem Internetportal einen Pressebericht, in dem die Autorin die Ansicht vertrat, der Kläger habe die Öffentlichkeit jahrelang hinters Licht geführt. Die Originaldokumente belegten, dass das Manuskript nahezu identisch mit dem Buchbeitrag und die zentrale Aussage des Klägers keineswegs im Sinn verfälscht worden sei. Die Internetnutzer konnten das Manuskript und den Buchbeitrag über einen elektronischen Verweis (Link) herunterladen. Die Internetseite des Klägers war nicht verlinkt.

Der Kläger sieht in der Veröffentlichung der Texte eine Verletzung seines Urheberrechts. Er hat die Beklagte auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch genommen.

Bisheriger Prozessverlauf:
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Das Oberlandesgericht hat angenommen, die Veröffentlichung der urheberrechtlich geschützten Texte des Klägers ohne seine Zustimmung sei auch unter Berücksichtigung der Meinungs- und Pressefreiheit der Beklagten weder unter dem Gesichtspunkt der Berichterstattung über Tagesereignisse (§ 50 UrhG*) noch durch das gesetzliche Zitatrecht (§ 51 UrhG**) gerechtfertigt. Mit ihrer vom Bundesgerichtshof zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Vorlage des Bundesgerichtshofs an den Europäischen Gerichtshof:
Der Bundesgerichtshof hat das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union Fragen zur Auslegung der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft vorgelegt.

Zum einen sind im Streitfall die Fragen entscheidungserheblich, die der Senat bereits in der Sache "Afghanistan Papiere" zum Gegenstand eines Vorlagebeschlusses gemacht hat (BGH, Beschluss vom 1. Juni 2017 - I ZR 139/15, vgl. Pressemitteilung Nr. 87/2017 vom 1. Juni 2017). Darüber hinaus umfasst der Vorlagebeschluss Fragen zu den Voraussetzungen der Schutzschranken der Berichterstattung über Tagesereignisse und des Zitatrechts.

So hat der Bundesgerichtshof dem EuGH die Frage vorgelegt, ob die öffentliche Zugänglichmachung von urheberrechtlich geschützten Werken im Internetportal eines Presseunternehmens bereits deshalb nicht als erlaubnisfreie Berichterstattung über Tagesereignisse gemäß Art. 5 Abs. 3 Buchst. c Fall 2 der Richtlinie 2001/29/EG*** anzusehen ist, weil es dem Presseunternehmen möglich und zumutbar war, vor der öffentlichen Zugänglichmachung der Werke des Urhebers seine Zustimmung einzuholen.

Nach Ansicht des Bundesgerichtshof stellt sich im Streitfall weiter die Frage, ob es an einer Veröffentlichung zum Zwecke des Zitats gemäß Art. 5 Abs. 3 Buchst. d der Richtlinie 2001/29/EG**** fehlt, wenn zitierte Textwerke oder Teile davon nicht - beispielsweise durch Einrückungen oder Fußnoten - untrennbar in den neuen Text eingebunden werden, sondern im Internet im Wege der Verlinkung als selbständig abrufbare PDF-Dateien öffentlich zugänglich gemacht und unabhängig von der Berichterstattung der Beklagten wahrnehmbar werden.

Der Bundesgerichtshof hat dem EuGH ferner die Frage vorgelegt, wann Werke im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Buchst. d der Richtlinie 2001/29/EG der Öffentlichkeit rechtmäßig zugänglich gemacht wurden und ob darauf abzustellen ist, dass die Werke in ihrer konkreten Gestalt bereits zuvor mit Zustimmung des Urhebers veröffentlicht waren. Das ist vorliegend fraglich, weil der Buchbeitrag des Klägers im Sammelband in einer veränderten Fassung erschienen und das Manuskript des Klägers auf seiner Internetseite mit den Distanzierungsvermerken veröffentlicht ist.

Beschluss vom 27. Juli 2017 - I ZR 228/15 - Reformistischer Aufbruch

Vorinstanzen:
LG Berlin - Urteil vom 17. Juni 2014 - 15 O 546/13
Kammergericht Berlin - Urteil vom 7. Oktober 2015 - 24 U 124/14

Quelle: Pressemitteilung des BGH v. 27.07.2017

*§ 50 UrhG lautet:
Zur Berichterstattung über Tagesereignisse durch Funk oder durch ähnliche technische Mittel, in Zeitungen, Zeitschriften und in anderen Druckschriften oder sonstigen Datenträgern, die im Wesentlichen Tagesinteressen Rechnung tragen, sowie im Film, ist die Vervielfältigung, Verbreitung und öffentliche Wiedergabe von Werken, die im Verlauf dieser Ereignisse wahrnehmbar werden, in einem durch den Zweck gebotenen Umfang zulässig.

**§ 51 UrhG lautet:
Zulässig ist die Vervielfältigung, Verbreitung und öffentliche Wiedergabe eines veröffentlichten Werkes zum Zweck des Zitats, sofern die Nutzung in ihrem Umfang durch den besonderen Zweck gerechtfertigt ist. […]

***Art. 5 Abs. 3 Buchst. c Fall 2 der Richtlinie 2001/29/EG lautet:
Die Mitgliedstaaten können für die Nutzung von Werken in Verbindung mit der Berichterstattung über Tagesereignisse in Bezug auf die in den Artikeln 2 und 3 vorgesehenen Rechte Ausnahmen und Beschränkungen vorsehen, soweit es der Informationszweck rechtfertigt und sofern - außer in Fällen, in denen sich dies als unmöglich erweist - die Quelle, einschließlich des Namens des Urhebers, angegeben wird.

***Art. 5 Abs. 3 Buchst. d der Richtlinie 2001/29/EG lautet:
Die Mitgliedstaaten können für Zitate zu Zwecken wie Kritik oder Rezensionen in Bezug auf die in den Artikeln 2 und 3 vorgesehenen Rechte Ausnahmen und Beschränkungen vorsehen, sofern sie ein Werk betreffen, das der Öffentlichkeit bereits rechtmäßig zugänglich gemacht wurde, sofern - außer in Fällen, in denen sich dies als unmöglich erweist - die Quelle, einschließlich des Namens des Urhebers angegeben wird und sofern die Nutzung den anständigen Gepflogenheiten entspricht und in ihrem Umfang durch den besonderen Zweck gerechtfertigt ist.

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4. BGH: Zur zulässigen Höhe von Anzahlungen bei Pauschalreisen
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Der klagende Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände verlangt von der beklagten Reiseveranstalterin TUI Deutschland GmbH, es zu unterlassen, beim Abschluss bestimmter Pauschalreisen eine Reisebedingung zu verwenden, die eine Anzahlung in Höhe von 40 % des Reisepreises vorsieht.

Das Landgericht hat der Beklagten die Verwendung der konkreten Klausel untersagt. Die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Auf die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof  das Berufungsurteil teilweise aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (Urteil vom 9. Dezember 2014 - X ZR 147/13, NJW-RR 2015, 618; vgl. Pressemitteilung Nr. 183/2014). Im wiedereröffneten Berufungsverfahren hat die Beklagte die Berufung zum Teil zurückgenommen und die Klausel nur noch in folgender Fassung verteidigt:

"Bei Vertragsschluss wird bei Reisen der Marken X1-2-Fly und XTUI gegen Aushändigung der Bestätigung die Anzahlung in Höhe von 40 % des Gesamtpreises fällig". 

Das Berufungsgericht hat die verbliebene Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Es hat angenommen, die Reisenden würden durch eine Anzahlung in Höhe von 40 % des Reisepreises unmittelbar bei Vertragsschluss unangemessen benachteiligt. Die Beklagte habe zwar für die in Rede stehenden Reisen die Vorleistungsquoten für die Geschäftsjahre 2013/14 und 2014/15 mit 47,1 % und 46 % berechnet, dabei aber aus Rechtsgründen nicht berücksichtigungsfähige Provisionszahlungen an Reisebüros einbezogen. Nach deren Abzug verblieben Vorleistungsquoten von 37,8 % und 36,6 %, die eine Anzahlung in der geforderten Höhe nicht rechtfertigen könnten. Zudem wiesen die Vorleistungen der Beklagten bei den Kosten für Flugbeförderung und Hotels eine zu große Bandbreite auf. Die für die Reisen der jeweiligen Marken gebildete durchschnittliche Vorleistungsquote sei daher nicht, wie vom Bundesgerichtshof verlangt, für die Gesamtheit dieser Reisen repräsentativ.

Die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten hatte Erfolg und führte zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache.

Der für das Reiserecht zuständige X. Zivilsenat hat die Provisionszahlungen an Reisebüros als Aufwendungen des Reiseveranstalters angesehen, die dieser für die Beratung des Reisenden und die Planung der von diesem gebuchten Reise im zeitlichen Zusammenhang mit der Buchung erbringen muss. Die Zahlungen verringern folglich buchungsbezogen die liquiden Mittel des Reiseveranstalters. 

Hinsichtlich der Flugkosten, die die Beklagte nach ihrem Vortrag in etwa 90 % der Reisen vorfinanzieren muss und in etwa 10 % erst bei Durchführung der Reisen bezahlt, hat der Bundesgerichtshof es anders als das Berufungsgericht nicht für erforderlich gehalten, bei der Bemessung der Höhe der Anzahlung zwischen beiden Fällen zu differenzieren. Denn es besteht kein Zusammenhang zwischen Art, Zuschnitt und Qualität der Reiseleistungen, die der Verbraucher bucht, und der Art und Weise, wie die Beklagte die Flugbeförderung finanziert und gegebenenfalls vorfinanziert. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Gesamtheit der Vorleistungen der Beklagten für die Flugbeförderung mit einem identischen Prozentsatz des Reisepreises auf die von der Gesamtheit der Reisenden der Kategorien X1-2-Fly und XTUI zu leistenden Anzahlungen umgelegt werden.

Hinsichtlich der Vorleistungen, die die Beklagte gegenüber Hotelbetreibern erbringt ("touristische Vorleistungen"), bedarf es noch der Klärung durch das Berufungsgericht, ob zwischen Reisen der Kategorien X1-2-Fly und XTUI und den übrigen von der Beklagten angebotenen Reisen oder innerhalb dieser Kategorien signifikante Unterschiede bei der Höhe der touristischen Vorleistungen bestehen, die es geboten erscheinen lassen, diese bei den Anzahlungen nicht mit einem einheitlichen Prozentsatz vom Reisepreis zu berücksichtigen, sondern insoweit zu differenzieren.

Urteil vom 25. Juli 2017 - X ZR 71/16

Vorinstanz:
LG Hannover – Urteil vom 30. Oktober 2012 – 18 O 129/12  
OLG Celle – Urteil vom 23. Juni 2016 – 11 U 279/12  

Quelle: Pressemitteilung des BGH v. 25.07.2017

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5. KG Berlin: Radio-Gewinnspiel mit Hauptpreis Schönheits-OP wettbewerbswidrig
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Veranstaltet ein Radiosender ein Gewinnspiel und lobt als Hauptpreis eine Schönheits-OP aus, so kann es sich hierbei um einen Wettbewerbsverstoß handeln (KG Berlin, Beschl. v. . 22.05.2017 - Az.: 5 W 94/17).

Die Beklagte, ein Radiosender, veranstaltete ein Gewinnspiel und warb für diese Aktion über das Radio, das Internet und weitere Medien. Es hieß dort:

"ARNO zahlt Deine Schönheits-OP!

Schicke Deine Bewerbung vertraulich und mit Foto Deiner Problemzone an ()."

Um zu gewinnen, musste der Teilnehmer nicht nur eine entsprechende E-Mail schicken, sondern war zudem verpflichtet, das Radioprogramm zu verfolgen und bei Nennung des eigenen Namens den Sender anzurufen.

Das Gericht stufte dies als unsachliche Beeinflussung ein und somit als Verstoß gegen § 7 Abs.1 HWG.

Schönheits-Operationen würden grundsätzlich auch in den Anwendungsbereich des Heilmittelwerberechts fallen.

Alleine die Möglichkeit an einem solchen Gewinnspiel teilzunehmen, erfülle zwar noch nicht den Tatbestand der unsachlichen Beeinflussung.

Jedoch liege der Verpflichtung, ein ein bestimmtes Radioprogramm zu verfolgen und bei Nennung des eigenen Namens schnell zu reagieren und bei dem Sender anzurufen, ein Rechtsverstoß. Denn die Freude der Gewinner zu sein, enthalte die Gefahr unüberlegter Entscheidungen, deren Risiken für die Gesundheit vorab nicht durchdacht worden seien. 

Der durchschnittliche Verkehrsteilnehmer mache sich vor der Entscheidung über die Teilnahme an einem Gewinnspiel regelmäßig keine Gedanken, wie er mit dem Gewinn vernünftigerweise verfährt, denn die Gewinnchancen seien idR. eher gering.

In der emotionalen Ausnahmesituation nach einem Gewinn sei zu befürchten, dass die Risiken, die die Operation mit sich bringe, nicht mehr berücksichtigt würden.

Daher liege ein Wettbewerbsverstoß vor.

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6. KG Berlin: Mindestinhalt einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung
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Das KG Berlin hat sich noch einmal zu den Mindestanforderungen an eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung geäußert (KG Berlin, Beschl. v. 04.04.2017 - Az.: 5 W 31/17).

Wird außergerichtliche keine wirksame Abmahnung ausgesprochen, so besteht für den Gläubiger die Gefahr, dass der Schuldner die einstweilige Verfügung oder das Urteil sofort anerkennt, sodass die Kosten des Verfahrens der Gläubiger zu tragen hat.

Die Abmahnung müsse mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen, welches konkrete Verhalten beanstandet werde, so die Richter. Auch wenn der Gläubiger Unterlassung nicht nur der konkreten Verletzungsform begehre, müsse er doch den Anlass der Beanstandung ganz konkret bezeichnen, damit der Schuldner wisse, was genau für den Gläubiger den Stein des Anstoßes bilde.

Um ihren Zweck zu erfüllen, müsse in dem Schreiben der Sachverhalt genau angegeben und der Rechtsverstoß so klar und eindeutig bezeichnet sein, dass der Abgemahnte die gebotenen Folgerungen ziehen könne. Zudem müssten gerichtliche Schritte angedroht werden, wenn der Schuldner nicht handle.

Jedoch müsse die Abmahnung weder eine rechtlich einwandfreie Begründung noch ein vorformuliertes Unterlassungsversprechen enthalten.

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7. OLG Hamburg: Online-Vermittlungsplattform Parship darf Wertersatz berechnen
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Die Online-Partnervermittlung Parship darf Kunden, die sich auf ihr fernabsatzrechtliches Widerrufsrecht, berufen, einen entsprechenden Wertersatz berechnen (OLG Hambrg, Urt. v. 02.03.2017 - Az.: 3 U 122/14).

Die klägerische Verbraucherzentrale ging gegen die Online-Partnervermittlung Parship vor. Inhaltlich ging es um die Schreiben, die Parship ihren Kunden, die ihr fernabsatzrechtliches Widerrufsrecht geltend gemacht hatten, zukommen ließ. Dort begehrte das Unternehmen entsprechenden Wertersatz von den Verbrauchern.

Diese Berechnung des Wertersatzes hielten die Verbraucherschützer für rechtswidrig und klagten auf Unterlassung. Es handle sich um eine wettbewerbswidrig Irreführung.

Das OLG Hamburg schloss sich dieser Ansicht nicht an, sondern wies die Klage ab.

Das Schreiben, in dem der Wertersatz vorgebracht werde, sei lediglich die Äußerung einer Rechtsmeinung und damit ein bloßes Werturteils. Reine Werturteile unterfielen jedoch grundsätzlich nicht dem Irreführungstatbestand.

Eine Irreführung über Verbraucherrechte komme zwar darüber hinaus auch in Betracht, wenn ein Unternehmer Kunden, die von einem Widerrufsrecht Gebrauch machen wollten, planmäßig und wider besseres Wissen erkläre, ein solches Recht stühe ihnen nicht zu. Als irreführende Angaben über die Rechtslage kämen dabei aber nur solche nachprüfbaren Behauptungen in Betracht, die sich bei einer Überprüfung als eindeutig richtig oder falsch erweisen würden, über die eigentlich nicht gestritten werden kann.

Dies sei vorliegend nicht der Fall. Im Übrigen könne es einem Unternehmer nicht verwehrt werden, im Rahmen der Rechtsdurchsetzung eine bestimmte Rechtsansicht zu vertreten, so die Richter. 

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8. VGH München: Suchmaschinenbetreiber muss zu DPMA-Aufsichtsverfahren beigeladen werden
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Ein Suchmaschinenbetreiber hat einen Anspruch darauf, zu einem aufsichtsrechtlichen Verfahren des Deutschen Patent- und Markenamtes (DPMA) beigeladen zu werden (VGH München, Beschl. v. 06.07.2017 - Az.: 22 C 17.639).

Eine Verwertungsgesellschaft wehrte sich gegen Maßnahmen des DPMA. Das DPMA hatte hatte einen Bescheid erlassen. in dem es beanstandete, dass die Verwertungsgesellschaft für die Nutzung von Presseerzeugnissen zwar einerseits mit dem im Bundesanzeiger veröffentlichten Tarif "Presseverleger" eine Vergütung von bis zu 11% der Umsätze eines Presseverlegers festlege, andererseits aber den Suchmaschinenbetreiber derzeit eine unentgeltliche Lizenz für die Nutzung des Leistungsschutzrechts gewähre.

Zu diesem Verfahren wollte der Suchmaschinenbetreiber nun beigeladen werden, das VG München lehnte dies ab.

Die Richter des VGH München sahen dies anders und bejahten eine Notwendigkeit, den Beschwerdeführer zu dem Verfahren beizuladen.

Eine einfache Beladung liege dann vor, wenn die rechtlichen Interessen des Dritten durch die Entscheidung berührt würden. Ein rechtliches Interesse bestehe dann, wenn der Dritte in einer solchen Beziehung zu einem Hauptbeteiligten des Verfahrens oder zu dem Streitgegenstand stehe, dass das Unterliegen eines der Hauptbeteiligten seine Rechtsposition verbessern oder verschlechtern könnte.

Dies sei hier der Fall.

Vorliegend habe der Betreiber der Suchmaschine zur klagenden Verwertungsgesellschaft eine vertragliche Beziehung, aufgrund derer ihr finanziell günstige Sonderkonditionen im Vergleich mit anderen Medienunternehmen eingeräumt würden, die von der Beklagten als Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot angesehen und deshalb beanstandet würden.

Komme die Klägerin dem angegriffenen Bescheid nach, so sei zu erwarten, dass entweder die Suchmaschine in gleicher Weise wie die anderen Medienunternehmen Lizenzgebühren zu entrichten habe, also gegenüber ihrer derzeitigen Position finanziell schlechter gestellt werde, oder dass die anderen Medienunternehmen gleich günstige Konditionen wie die Beiladungsbewerberin erhielten, wodurch diese ebenfalls ihre Vorzugsbehandlung verliere.

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9. OLG Zweibrücken: Bei Internet-Werbung mit Auszeichnungen muss konkrete Fundstelle angegeben werden
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Wirbt ein Unternehmen mit einer konkreten Auszeichnung, gelten die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zu Testergebnissen, d.h., es muss eine leicht zugängliche und lesbare Fundstelle angegeben werden, wo der Verbraucher weitere Informationen erhäl (OLG Zweibrücken, Beschl. v. 02.05.2017 - Az.: 4 U 168/16).

Das verklagte Unternehmen warb mit der Botschaft

"Auszeichnung für den besten Reifenservice".

Eine Fundstelle mit weiteren Informationen war zwar angegeben, diese war jedoch kaum erkennbar und nur schwer lesbar.

Wie schon die Vorinstanz - das LG Kaiserlautern (Urt. v. 08.11.2016 - Az.: HK O 2/15) - bejahte auch das OLG Zweibrücken einen Wettbewerbsverstoß.

Die von den Gerichten herausgearbeiteten Grundsätze zu Testergebnissen seien auch für die Werbung mit Auszeichnungen und Prämierungen anzuwenden. Somit müsse die Firma eine leicht zugängliche und lesbare Fundstelle angeben.

Dies sei nur dann erfüllt, wenn die Angabe der Fundstelle lesbar sei und ohne besondere Aufmerksamkeit wahrgenommen werden könne. Im vorliegenden Fall sei dies zu verneinen, denn die Hinweise seien nur teilweise leserlich.

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10. VG Dresden: Mindestabstände von Spielhallen zu Schulen - Übergangsfrist abgelaufen
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Seit dem 1. Juli 2017 benoetigen alle Spielhallen eine gluecksspielrechtliche Erlaubnis und muessen einen Mindestabstand von 250 Metern zu allgemeinbildenden Schulen oder weiteren Spielstaetten einhalten.  Das Verwaltungsgericht Dresden hat mit insgesamt acht Beschluessen vom 29. Juni 2017 entschieden, dass dies auch fuer den weiteren Betrieb von Bestandsspielhallen gilt, fuer die im Glueckspielstaatsvertrag eine fuenfjaehrige Uebergangsfrist festgeschrieben war.  Das Gericht lehnte daher in allen Faellen gegen den Freistaat Sachsen gerichtete Eilantraege auf Duldung des vorlaeufigen Weiterbetriebs nunmehr nicht mehr genehmigungsfaehiger Spielhallen ab (Az. 6 L 752/17, 6 L 783/17, 6 L 788/17 u. a.).

Zum 1. Juli 2012 trat der Glücksspielstaatsvertrag in Kraft, nach dem u. a. die Errichtung und der Betrieb einer Spielhalle einer glückspielrechtlichen Erlaubnis bedürfen, zwischen Spielhallen ein Mindestabstand einzuhalten sowie die Erteilung einer Erlaubnis für Verbundspielhallen ausgeschlossen ist. Für Spielhallen, denen bis zum 28. Oktober 2011 eine gewerberechtliche Erlaubnis erteilt worden war, sah der Glücksspielstaatsvertrag jedoch die Übergangsregelung vor. Danach mussten diese Spielhallen die genannten Anforderungen zunächst nicht erfüllen. Nach dem Ablauf der fünfjährigen Übergangsfrist unterliegen nunmehr alle Spielhallen der Erlaubnispflicht und bedürfen daher seit dem 1. Juli 2017 einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis.

Ein Unternehmen beantragte in insgesamt sechs Verfahren die Feststellung, dass es vorläufig berechtigt sei, seine Spielhallen in Dresden ohne glücksspielrechtliche Erlaubnis auch über den 30. Juni 2017 hinaus zu betreiben. Es wurde die  Ansicht vertreten, der Betrieb der Spielhallen bedürfe keiner glücksspielrechtlichen Erlaubnis, da es insoweit an einer gesetzlichen Grundlage fehle. Die entsprechende Vorschrift des Glücksspielstaatsvertrags stelle keine verfassungsgemäße Rechtsgrundlage zur Einschränkung der Berufsfreiheit dar.

Die Richterinnen der 6. Kammer des Verwaltungsgerichts Dresden folgten dieser Argumentation nicht und lehnten die Anträge ab. Sie verwiesen auf die bereits mehrfach vom Sächsischen Oberverwaltungsgericht vertretene Rechtsauffassung, wonach die Erlaubnispflicht keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegne. Insbesondere entfalte die Norm keine echte Rückwirkung zu Lasten der Antragstellerin. Zudem liege kein unzulässiger Eingriff in das Grundrecht der Berufs- bzw. Gewerbefreiheit vor, weil lediglich die ortsbezogene Ausübung der beruflichen Tätigkeit eines Spielhallenbetreibers eingeschränkt werde, was angesichts des mit dem Glücksspielstaatsvertrag verfolgten Ziels der Bekämpfung der Spielsucht nicht unverhältnismäßig erscheine (Az. 6 L 788/17 u. a.).

In einem weiteren Verfahren wurde ebenfalls die vorläufige Duldung des Betriebs einer Spielhalle in Hoyerswerda ohne glücksspielrechtliche Erlaubnis begehrt. Der Antragstellerin war seitens der Landesdirektion Sachsen die beantragte glücksspielrechtliche Erlaubnis versagt worden, da sie den erforderlichen Mindestabstand zu einer Schule nicht einhalte. Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass die Behörde bei der Bemessung des Mindestabstandes fälschlicherweise auf den  Abstand zwischen dem Eingang der Spielhalle und der nächsten Ecke des Grundstücks, auf dem sich die Schule befinde, abgestellt habe.

Maßgeblich müsse aber der Abstand zum Schulgebäude selbst sein. Auch diesem Argument vermochten die Richter nicht zu folgen und lehnten den Antrag ab. Bei der Bemessung des Mindestabstandes sei ein strenger Maßstab zugrunde zu legen, der dem Jugendschutz am besten gerecht werde. Nur so könnten Kinder und Jugendliche vor einer Gewöhnung an die ständige Verfügbarkeit des Spielangebots in Gestalt von Spielhallen in ihrem täglichen Lebensumfeld geschützt werden.

Es müssten daher alle Flächen, Anlagen und Gebäude bei der Bemessung berücksichtigt werden, die für den Schulbetrieb und von den Schülern genutzt würden und sich im direkten räumlichen Zusammenhang mit dem Schulgebäude befänden. Um eine Umgehung der Schutzvorschriften verhindern, verbiete es sich, auf den Eingang der Spielhalle, der durch den Spielhallenbetreiber verändert werden könne, abzustellen. Vielmehr müsse Ausgangspunkt der Messung der unveränderliche Punkt der zur Schule nächstgelegenen Ecke des Gebäudes der Spielhalle sein. (Az. 6 L 783/17).

Im Verfahren zum Az. 6 L 752/17 begehrte die Antragstellerin u. a. die Feststellung, dass der Weiterbetrieb ihrer zweiten Spielhalle in Dresden über den 30. Juni 2017 hinaus auf der Grundlage der bereits erteilten Erlaubnis nach der Gewerbeordnung zu dulden ist. Das Ordnungsamt der Landeshauptstadt Dresden habe ihr 2010 die Erlaubnisse für den Betrieb zweier Spielhallen erteilt. 

Auf ihren Antrag auf Erteilung von glücksspielrechtlichen Erlaubnissen im Jahr 2016 wurde ihr durch die Landesdirektion Sachsen aber nur für eine Spielhalle die beantragte Erlaubnis erteilt, weil der erforderliche Mindestabstand zwischen zwei Spielhallen bei der zweiten Spielhalle nicht eingehalten sei. Die Antragstellerin ist der Ansicht, es bedürfe keiner weiteren glücksspielrechtlichen Erlaubnis, da es in Sachsen an einem eigenständigen landesrechtlichen Erlaubnisverfahren fehle.

Die Kammer hat auch insoweit den Antrag abgelehnt und festgestellt, dass die Spielhallen nach Ablauf der fünfjährigen Übergangsfrist der Erlaubnispflicht unterliegen und auf eine einschlägige Entscheidung des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts hingewiesen.

Gegen alle Beschlüsse sind inzwischen Beschwerden beim Sächsischen Oberverwaltungsgericht anhängig.

Quelle: Pressemitteilung des VG Dresden v. 28.07.2017

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11. Ab 13.01.2018: Neue Vorschriften für Online-Shopbetreiber bei Zahlungsmittel-Entgelten
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Am 13. Januar 2018 tritt eine Regelung für alle Online-Händler (und auch alle Offline-Unternehmen) bei Zahlungsmittel-Entgelten in Kraft.

1. Verbot für Zahlungsmittel:
Aufgrund der Reform des Gesetzeses über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten (kurz: Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz – ZAG) wird eine neue Vorschrift in das BGB (§ 270a BGB) eingefügt, die es verbietet, Aufschläge für bestimmte Zahlungsarten vom Käufer zu verlangen.

Der neu eingefügte § 270a BGB lautet:

"§ 270a: Vereinbarungen über Entgelte für die Nutzung bargeldloser Zahlungsmittel
Eine Vereinbarung, durch die der Schuldner verpflichtet wird, ein Entgelt für die Nutzung einer SEPA-Basislastschrift, einer SEPA-Firmenlastschrift, einer SEPA-Überweisung oder einer Zahlungskarte zu entrichten, ist unwirksam. Satz 1 gilt für die Nutzung von Zahlungskarten nur bei Zahlungsvorgängen mit Verbrauchern, wenn auf diese Kapitel II der Verordnung (EU) 2015/751 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2015 über Interbankenentgelte für kartengebundene Zahlungsvorgänge (ABl. L 123 vom 19.5.2015, S. 1) anwendbar ist.“

Nach der bisherigen Rechtslage konnten Online-Shop-Betreiber die kostendeckenden Zuschläge für bestimmte Zahlungsarten an ihre Käufer weitergeben, sofern sie mindestens ein anderes gängiges und zumutbares unentgeltliches Zahlungsmittel zur Verfügung stellten.

Diese Regelung wird durch den neu eingeführten § 270a BGB modifiziert. Fortan dürfen für besonders gängige bargeldlose Zahlungsmittel keine Aufschläge mehr genommen werden. Zu besonders gängigen bargeldlosen Zahlungsmittel zählen:

1. Alle SEPA-Überweisungen und SEPA-Lastschriften und
2. alle Debit-und Kredit-Karten im Vier-Parteien-Kartenzahlverfahren. Dazu gehören die gängigsten Kartenzahlverfahren in der Bundesrepublik, insbesondere die Girokarten, VISA- und Mastercard.

2. Anwendung im B2B- und B2C-Bereich:
Das Gesetz differenziert dabei zwischen dem B2B- und dem B2C-Bereich.

Im B2C-Bereich gilt das o.g. Verbot für sämtliche o.g. Zahlungsmittel. Im B2B-Bereich hingegen können Unternehmen bei kartengebundenen Zahlungsmitteln weiterhin Entgelte nehmen.

3. Auswirkungen auf Zahlungsmittel wie PayPal und Amazon Payment:
Ob auch Zahlungen via PayPal oder Amazon Payment unter das Verbot fallen, ist nicht ausdrücklich geregelt und somit noch unklar.

Der Umstand, dass bei diesen Zahlungsmitteln die Zahlung jedoch idR. entweder per SEPA- oder per Belastung der Kreditkarte erfolgt, spricht im Ergebnis eindeutig für die Anwendbarkeit der neuen Vorschrift. Höchstens dort, wo die Zahlungen auf andere Weise (z.B. mittels Guthaben) geschieht, wäre möglicherweise eine andere Beurteilung rechtlich denkbar. Der betroffene Online-Shop-Betreiber wird jedoch im Zweifel nicht erfahren, auf welche Art und Weise die Bezahlung, so dass er immer davon ausgehen muss, dass SEPA oder Kreditkarte zum Zuge kommt.

4. Praktische Auswirkungen der Neuregelungen:
Konsequenz ist, dass alle Online-Shop-Betreiber (und auch alle Offline-Unternehmen) ab dem 13.01.2018 grundsätzlich keine Aufschläge mehr für die Nutzung von Zahlungsmitteln erheben dürfen.

5. Ausnahmen:
Ausdrücklich ausgenommen von der neuen Regelung sind lediglich die Drei-Parteien-Kartenzahlverfahren. Dazu können beispielsweise American Express und Diners Club.

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