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In der Vergangenheit hatte der Beklagte sich in einer strafbewehrten außergerichtlich Unterlassungserklärung verpflichtet,

"im geschäftlichen Verkehr mit dem Verbraucher betreffend Möbel eine Webseite zu betreiben, ohne auf der Webseite dem Verbraucher Informationen über die OS-Plattform und in klarer und verständlicher Weise an leicht zugänglicher Stelle einen klickbaren Link zur OS-Plattform ec.europa.eu/consumers/odr zur Verfügung zu stellen, ..."

Der Kläger machte daraufhin die Zahlung einer Vertragsstrafe geltend.

Zu Recht wie nun der BGH entschied. Denn es werde gegen die Unterlassungserklärung verstoßen:

"Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass dem Kläger gegen den Beklagten ein Vertragsstrafenanspruch zusteht, weil dieser gegen die von ihm abgegebene Unterlassungsverpflichtungserklärung verstoßen hat. Die von der Revision angegriffene Auslegung der Erklärung durch das Berufungsgericht hält rechtlicher Nachprüfung stand.

(...) Unterlassungsverträge sind nach den auch sonst für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen auszulegen. Maßgebend für die Reichweite einer vertraglichen Unterlassungsverpflichtung ist der wirkliche Wille der Vertragsparteien (§§ 133, 157 BGB), zu dessen Auslegung neben dem Inhalt der Vertragserklärungen auch die beiderseits bekannten Umstände, insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, ihr Zweck und die Interessenlage der Vertragschließenden heranzuziehen sind (...)"

Das Berufungsgericht hat für die Auslegung zutreffend auf die Gesamtumstände abgestellt und insbesondere berücksichtigt, dass die vorangegangene Abmahnung des Klägers gerade die Veröffentlichungspraxis des Beklagten auf eBay zum Gegenstand hatte. Der Frage, was der Gläubiger im Abmahnschreiben beanstandet hat, kann für die Auslegung der Unterlassungsverpflichtungserklärung maßgebliche Bedeutung zukommen.

Zutreffend hat das Berufungsgericht außerdem berücksichtigt, dass der Beklagte selbst die Abmahnung und insbesondere seine Unterlassungsverpflichtung offensichtlich in dem Sinne verstanden hat, dass sie (auch) für seine Angebote auf der Handelsplattform eBay gilt. Nach Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung hat er in seine Angebote auf dieser Handelsplattform einen, wenn auch nicht klickbaren Link auf die OS-Plattform aufgenommen."

"Die in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstrittene Frage, ob das Angebot von Waren auf einer Handelsplattform wie eBay unter den Begriff "Website" im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EU) Nr. 524/2013 fällt, ist nicht entscheidungserheblich.

Der Kläger macht keinen gesetzlichen Unterlassungsanspruch wegen eines Verstoßes gegen Art. 14 Abs. 1 Satz 1 und 2 der Verordnung (EU) Nr. 524/2013 geltend, wonach in der Union niedergelassene Unternehmer, die Online-Kaufverträge oder Online-Dienstleistungsverträge eingehen, und in der Union niedergelassene Online-Marktplätze auf ihren Websites einen für Verbraucher leicht zugänglichen Link zur OS-Plattform einstellen.

Vielmehr ist die Klage auf eine Verletzung der vom Beklagten abgegebenen Unterlassungsverpflichtungserklärung gestützt. Dieser vertragliche Anspruch hängt nicht davon ab, ob die Abmahnung, mit der der Kläger den Beklagten veranlasst hat, die Erklärung abzugeben und für Zuwiderhandlungen eine Vertragsstrafe zu versprechen, wegen eines Verstoßes gegen Art. 14 Abs. 1 Satz 1 und 2 der Verordnung (EU) Nr. 524/2013 berechtigt war. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung deshalb ausdrücklich "unabhängig von der allgemeinen rechtlichen Bewertung" auf eine Auslegung der Unterlassungsverpflichtungserklärung nach §§ 133, 157 BGB gestützt."

Die Schuldnerin gab Presseerzeugnisse heraus. Sie hatte sich vertraglich verpflichtet, bestimmte ehrverletzende Äußerungen nicht weiter zu verbreiten. In der Auseinandersetzung ging es nun um die Frage, inwieweit die Firma eine Rückrufpflicht hinsichtlich bereits ausgelieferter Werke trifft.

Eine solche Pflicht lehnte das KG Berlin im Regelfall ab:

"Soweit die Antragstellerin unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des I. Zivilsenats zu wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüchen (...) meint, dass zu den Pflichten der Antragsgegnerin auch ein Einwirken auf Dritte bzw. der Rückruf der bereits ausgelieferten Exemplare gehöre, begegnet eine vollständige Übertragung dieser Rechtsprechung auf äußerungsrechtliche Ansprüche durchgreifenden Bedenken.

Im Printbereich umfasst eine Rückrufverpflichtung nämlich stets das gesamte Presseerzeugnis und nicht allein die als unzulässig erkannte Äußerung."

"In einer Rückrufverpflichtung läge daher ein erheblicher Eingriff in die Meinungsäußerungs- und Pressefreiheit, der bei äußerungsrechtlichen Ansprüchen allenfalls bei Vorliegen ganz besonderer Umstände angenommen werden kann. Anderenfalls würde auch das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache unterlaufen (...). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Antragstellerin im Schriftsatz vom 2. 7. 2020 angeführten Entscheidung des 1. Zivilsenats vom 17. 10. 2019 (I ZB 19/19 – juris).

In diesem – ebenfalls wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche betreffenden – Beschluss hat der BGH ausgeführt, dass der Schuldner ggf. verpflichtet sei, Maßnahmen zu treffen, die die Abwehransprüche des Gläubigers sichern, ohne ihn in diesen Ansprüchen abschließend zu befriedigen. Hierzu zähle die Aufforderung an die Abnehmer, die erhaltenen Waren im Hinblick auf die einstweilige Verfügung vorläufig nicht weiterzuvertreiben (...). Diese Rechtsprechung ist mit den besonderen Anforderungen im Hinblick auf die Meinungsäußerungs- und Pressefreiheit gerade bei bereits gedruckten Darstellungen nicht vereinbar."

Die Beklagte bot ihren Kunden an, AU-Scheine durch einen mit ihr kooperierenden Arzt im Rahmen einer Ferndiagnose per WhatsApp  zu erhalten. Hierfür musste der Erkrankte mehrere vorformulierte Fragen online beantworten.

In der 1. Instanz nahm das LG Hamburg (Urt. v. 03.09.2019 - Az.: 406 HK O 56/19) eine Wettbewerbsverletzung an, da das das Arzt-Patient-Verhältnis grundsätzlich eine persönliche Beurteilung vor Ort voraussetze und eine grundsätzliche Behandlung mittels Ferndiagnose daher nicht zulässig sei.

Die medizinische Sorgfalt gebiete einen unmittelbaren Kontakt zwischen Arzt und Patient. Damit sei es nicht zu vereinbaren, dass über besondere Einzelfälle hinaus AU-Scheine regelmäßig ohne persönlichen Kontakt erteilt würden.

Dieser Meinung schloss sich das OLG Hamburg nun in der Berufung an:

"Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze erfüllt die Werbung der Beklagten nicht die Voraussetzungen des § 9 S. 2 HWG. Im Rahmen des Geschäftsmodells der Beklagten muss der Interessent zunächst online verschiedene Fragen beantworten, die vor allem die Symptome und die Risikofaktoren des Nutzers betreffen.

Wenn die Antworten zu der Diagnose einer Erkältung passen, werden sie an den „Tele-Arzt“ gesendet, welcher die mitgeteilten Symptome überprüft und eine entsprechende AU-Bescheinigung ausstellt, sollten die mitgeteilten Symptome mit der vermuteten Diagnose einer Erkältung übereinstimmen.

Wenn die Antworten auf die voreingestellten Fragen nicht zu der entsprechenden Diagnose führen, erscheint eine Meldung, wonach der Patient den Dienst nicht nutzen könne. Es steht dem Patienten dann allerdings offen, die Fragen erneut zu beantworten.

Wenn der Arzt eine AU-Bescheinigung ausstellt, wird diese per WhatsApp und per Post an den Nutzer geschickt. Der Arzt kommt zu keinem Zeitpunkt in Kontakt mit dem Patienten, es sei denn er hält Rückfragen per Telefon oder Video-Chat für notwendig. Zu diesem Fall kommt es im streitgegenständlichen Setting aber voraussehbar nicht, da dem Arzt nur solche Antworten übermittelt werden, die zur Diagnose einer Erkältung passen. Fälle, in denen Rückfragen angezeigt wären, werden vom System vorzeitig aussortiert. Die Anamnese beruht in diesem Setting ausschließlich auf den Antworten des Patienten auf die vorformulierten Fragen.

Eine Abwägung im Einzelfall kann auf diese Weise nicht stattfinden. Das würde vielmehr voraussetzen, dass sich der behandelnde Arzt einen umfassenden Eindruck vom Gesundheitszustand des Patienten verschafft. Dies ist durch das voreingestellte Setting im Rahmen des beworbenen Geschäftsmodells gerade nicht möglich."

"Anders als die Beklagte meint, führt dieses Ergebnis auch nicht zu einer generellen Unzulässigkeit telemedizinischer Behandlungen, was dem Willen des Gesetzgebers widerspräche.

Dies liegt zunächst schon daran, dass § 9 HWG nur die Bewerbung der Fernbehandlung und nicht die Zulässigkeit der Fernbehandlung als solche betrifft. Darüber hinaus schließt dieses Ergebnis auch Fernbehandlungen als solche nicht aus, da lediglich eine Prüfung des konkreten Einzelfalls hinsichtlich der medizinischen Vertretbarkeit einer ausschließlichen Fernbehandlung vorgenommen werden muss.

Eine telemedizinische Behandlung kann erhebliche Vorteile bieten, die dem Patienten nicht vorenthalten werden sollen. Dies gilt aber nur, soweit der behandelnde Arzt überprüfen kann, ob ein persönlicher Kontakt zum Patienten im konkreten Einzelfall tatsächlich nicht notwendig ist, wie z.B. im Rahmen einer Videosprechstunde.

Auch der Einwand der Beklagten, ihr seien nach über 70.000 Ferndiagnosen keinerlei Fehldiagnosen gemeldet worden, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Unabhängig davon, ob bisher tatsächlich keine Fehldiagnosen gestellt wurden oder diese aus anderen Gründen nicht an die Beklagte herangetragen wurden, führt dieser Einwand nicht zu einem Wegfall der notwendigen Prüfung im konkreten Einzelfall."

Auf der bekannten Plattform DDL Music  standen zahlreiche urheberrechtswidrige Inhalte zu Abruf bereit, u.a. auch ein Musikstück, an dem die Klägerin die Rechte hatte. DDL Music nutzte dabei die verschiedene Leistungen von Cloudflare, u.a. den Betrieb eines Nameservers, eines Content-Delivery-Networks (CDN) sowie von DNS-Servern (DNS-Resolver).

Die Klägerin informiert Cloudflare  über die Urheberrechtsverletzungen auf der Webseite von DDL Music  und verlangte die Abschaltung ihrer Dienste. Das US-Unternehmen kam dieser Aufforderung nicht nach, sondern verwies die Klägerin auf den Host-Provider bzw. Webseiten-Betreiber.

Das LG Köln verurteilte Cloudflare in der 1. Instanz zur Unterlassung (LG Köln, Urt. v. 30.01.2020 - Az.: 14 O 171/19). Im nun vorliegenden Berufungsverfahren schloss sich das OLG Köln diesem Standpunkt an.

Das OLG Köln knüpft dabei an die tatsächliche Tätigkeit von Cloudflare  an. Nämlich, dass Cloudflare die Inhalte auf eigenen Seiten zwischenspeichert:

"Sie beschränkt sich jedoch nicht auf die reine Übermittlung, sondern speichert unstreitig Inhalte der Webseiten ihrer Kunden auf ihren eigenen Servern zwischen. Nach § 8 Abs. 2 TMG erfasst die Übermittlung von Informationen nach Absatz 1 auch die kurzzeitige Zwischenspeicherung dieser Informationen, jedoch nur soweit dies zur Durchführung der Übermittlung im Kommunikationsnetz geschieht und die Informationen nicht länger gespeichert werden als für die Übermittlung üblicherweise erforderlich ist.

Aus dem eigenen Vortrag der Antragsgegnerin ergibt sich hingegen, dass sie die Inhalte der Kundenwebseiten nicht nur solange speichert, wie dies zur bloßen Übermittlung üblicherweise erforderlich ist. Sie behauptet in der Berufungsbegründung selbst, dass sie auch Speicherungen vornehme, um die Anzahl der Aufrufe auf die Seiten ihrer Kunden zu reduzieren. Da die Antragsgegnerin als Vorteil ihrer Dienstleistung in ihrer Werbung sowohl auf die Beschleunigung als auch den Schutz der Kundenwebseiten abstellt, ergibt sich, dass das Speichern auf den Servern ihres Netzwerks nicht allein der Übermittlung der angefragten Informationen dient.

Vielmehr ermöglicht - wie sie es selbst ausführt -, das "Speichern Ihrer Webseite auf lokalen Datenzentren und das Blockieren bösartiger Besucher (...) D., Ihre Bandbreitennutzung um über 60% und die Anzahl der Anfragen auf Ihre Webseite um 65% zu reduzieren." (...). Damit dient das Speichern auf den lokalen Servern auch dazu, den Zugriff auf die Kundenwebseite zu verringern und wird danach nicht allein zum Zwecke der effizienteren Übermittlung vorgenommen. Da sich dies bereits aus der Eigenwerbung der Antragsgegnerin ergibt, kommt es auf die von der Antragsgegnerin aufgeworfene Frage der Darlegungs- und Beweislast an dieser Stelle nicht an."

"Der Beitrag der Antragsgegnerin besteht darin, dass sie sich hinsichtlich des Datenverkehrs zwischen der Kundenwebseite und Nutzern mit ihrem Server-Netzwerk zwischenschaltet, sodass sämtlicher Internetverkehr von und zur Webseite des Kunden über die Server der Antragsgegnerin läuft. Die Einschaltung der Server der Antragsgegnerin ist damit adäquat kausal für die rechtswidrige öffentliche Zugänglichmachung des streitgegenständlichen Musikalbums über die Seite ihres Kunden.

Da das Geschäftsmodell der Antragsgegnerin zunächst objektiv neutral und gesellschaftlich erwünscht ist und sie ein System von 194, weltweit auf 90 Länder verteilte und miteinander vernetzte Server-Präsenzpunkte unterhält, wäre eine allgemeine Prüfungs- und Überwachungspflicht hinsichtlich von Inhalten ihrer Kundendomains unverhältnismäßig (....)

Ist ein Störer ein Diensteanbieter, dessen Dienst in der Speicherung von durch einen Nutzer eingegebenen Informationen besteht, kann er nach der Rechtsprechung des BGH grundsätzlich erst dann durch gerichtliche Anordnung zur Unterlassung verpflichtet werden, wenn es nach einem Hinweis auf eine klare Rechtsverletzung erneut zu einer derartigen Rechtsverletzung gekommen ist, weil der Diensteanbieter nicht unverzüglich tätig geworden ist, um den rechtsverletzenden Inhalt zu entfernen oder den Zugang zu diesem zu sperren und dafür zu sorgen, dass es zukünftig nicht zu derartigen Rechtsverletzungen kommt (...)."

Die Beklagte bot entgeltliche Heilbehandlungen auf esoterischem Weg im Internet über ihre Webseite an. Sie warb hierfür auf ihrer Homepage wie folgt:

"Ich verbinde mich mit der geistigen Welt, mit meinem Geistführer und der geistigen Ärzten (...). Es ist immer die geistige Welt, die heilt."

"Eine Sitzung kann sich bei allen körtperlichen aber auch besonders bei psychischen oder emotionalen Beschwerden und Blockaden lohnen."

Dieser Ansicht folgte auch das LG Düsseldorf und bejahte einen Wettbewerbsverstoß.

Das Werbeverbot sei umfassend zu verstehen und gelte auch für Tätigkeit außerhalb des traditionellen medizinischen Bereiches. Die Regelungen des HWG würden daher auch für "Geistheiler" Anwendung finden.

Denn der Schutzzweck der Norm werde nur erreicht, wenn nicht zwischen Behandlungen, die auf naturwissenschaftlichen Erkenntnissen beruhten, und anderen Therapien unterschieden werde. Intension sei nämlich der Schutz des Patienten. Eine ausreichende Obhut werde nur dann erlangt, wenn auch alternative Behandlungsformen unter die Bestimmung fielen.

Die Ausnahmeregelung nach § 9 S.2 HWG greife nicht, da die Einhaltung anerkannter fachlicher Standards im vorliegenden Fall nicht gesichert sei. Es sei bereits sehr fraglich, ob die angebotene Tätigkeit der Beklagten überhaupt grundsätzlich zulässig sei. In jedem Fall fehle es an der Darlegung anerkannter ärztlicher Standards, sodass das gesetzliche Werbeverbot greife.

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6. VG Hannover: Pflegekammer Niedersachsen muss eigene Stellungnahme von Homepage entfernen
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Die 7. Kammer des Verwaltungsgerichts Hannover hat mit Beschluss vom 04. Januar 2021 entschieden, dass die Pflegekammer eine Stellungnahme vom 25. November 2020, die sie im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens über ihre Abschaffung abgegeben hat, zurückziehen und die Veröffentlichung und Verbreitung dieser Stellungnahme unterlassen muss.

Die Pflegekammer Niedersachsen ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, deren Aufgabe u.a. die Wahrnehmung der beruflichen Belange von Pflegefachpersonen ist. In der Vergangenheit gab es kontroverse Diskussionen über die Gründung der Pflegekammer, ihre Tätigkeit und die gesetzliche Pflichtmitgliedschaft. Die Rechtmäßigkeit der Pflichtmitgliedschaft war Gegenstand mehrerer gerichtlicher Verfahren (vgl. Nds. Oberverwaltungsgericht, Urteile vom 22. August 2019 – 8 LC 116/18, 8 LC 117/18 –).

Eine Online-Befragung unter den ca. 78.000 Mitgliedern der Pflegekammer, an der ca. 15.100 Mitglieder teilnahmen, ergab, dass sich über 70 Prozent der Teilnehmer für die Abschaffung der Pflegekammer aussprachen. Daraufhin hat die Ministerin für Soziales, Gesundheit und Gleichstellung des Landes Niedersachsen ein Gesetzgebungsverfahren zur Auflösung der Pflegekammer Niedersachsen eingeleitet.

Die Pflegekammer gab im Rahmen der Anhörung zu dem Entwurf des „Gesetzes zur Auflösung der Pflegekammer Niedersachsen“ eine Stellungnahme ab, die sie auch auf ihrer Internetseite veröffentlichte. Die Pflegekammer sprach sich darin entschieden für ihren Erhalt aus.

Die Antragstellerin, selbst Pflichtmitglied der Pflegekammer, forderte die Pflegekammer auf, die besagte Stellungnahme von deren Homepage zu entfernen, sie im Gesetzgebungsverfahren zurückzuziehen und die Stellungnahme nicht weiter zu verbreiten. Nachdem die Pflegekammer dies abgelehnt hatte, stellte die Antragstellerin einen Antrag auf vorläufigen Rechtschutz beim Verwaltungsgericht Hannover.

Diesem Antrag hat das Verwaltungsgericht Hannover stattgegeben. Das Gericht stützt sich hierbei auf die in der Rechtsprechung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichtes etablierten Grundsätze. Mehrere Äußerungen in der Stellungnahme würden den nach diesen Maßstäben an eine Berufskammer mit Pflichtmitgliedschaft zu stellenden Anforderungen an die Objektivität und Sachlichkeit nicht gerecht. Anders als bei privaten Interessenverbänden bringe es die Pflichtmitgliedschaft mit sich, dass ein Gesamtinteresse der Kammermitglieder vermittelt werden müsse, das durch Abwägung und Ausgleich auch widerstreitender Interessen zu ermitteln sei.

Im Falle höchst umstrittener Fragen dürfe die Pflegekammer ihre Mehrheitsauffassung nicht apodiktisch mitteilen, sondern müsse zugleich die Minderheitsauffassung(en) offenlegen und die zur Mehrheitsauffassung führende Abwägung der verschiedenen Positionen erkennbar machen.

Die streitgegenständliche Stellungnahme sei hingegen durch eine einseitige Darstellung und das Ausblenden von Gegenpositionen geprägt. Eine Abwägung der widerstreitenden Interessen unter den Mitgliedern zu dem höchst umstrittenen Thema des Fortbestands der Antragsgegnerin sei nicht erkennbar. Insbesondere erfolge die Darstellung der Auffassung derjenigen Mitglieder, die die Auflösung der Pflegekammer befürworten, nicht in ausreichendem Maße. Die Pflegekammer verlasse die Grenze der zulässigen Äußerung somit bereits, weil sie unterschlage, warum sich in der besagten Befragung ein nicht unwesentlicher Teil ihrer Mitglieder gegen ihren Fortbestand ausgesprochen habe.

Die Pflegekammer nenne vielmehr einseitig Argumente dafür, dass das Ergebnis der Online-Befragung nicht zur Grundlage der Entscheidung über ihre Auflösung gemacht werden solle und suggeriere ohne sachliche Anhaltspunkte, dass die nicht an der Abstimmung beteiligten Mitglieder sich für ihren Fortbestand entscheiden würden.

Die von dem Gericht als unzulässig erachteten Passagen seien untrennbar mit den weiteren Teilen der verfahrensgegenständlichen Stellungnahme verwoben. Schließlich stellten sich die Rechtsverstöße, die der Stellungnahme anhafteten, in dieser Konstellation als besonders schwerwiegend dar: Die Antragsgegnerin habe die Stellungnahme am 25. November 2020 veröffentlicht.

Zu diesem Zeitpunkt hätten bereits sowohl das Verwaltungsgericht Hannover als auch das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht auf ein vorangegangenes einstweiliges Rechtschutzersuchen eine zuvor veröffentlichte Pressemitteilung der Antragsgegnerin, in der diese ebenfalls für ihren Fortbestand eingetreten sei, unter anderem wegen fehlender Sachlichkeit beanstandet und deren Entfernung von der Homepage angeordnet. Die Stellungnahme sei überdies ohne ausreichende Beteiligung der Kammerversammlung und deshalb unter Verstoß gegen maßgebliche Verfahrensvorschriften zustande gekommen.

Der Beschluss kann durch Beschwerde beim Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht angegriffen werden.

Beschluss vom 04.01.2021 - Az.: 7 B 6300/20

Quelle: Pressemitteilung des VG Hannover v. 06.01.2021

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7. LG Köln: Setzen von Cookies ohne Einwilligung ist Wettbewerbsverstoß
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Das Setzen von Cookies ohne aktive Einwilligung des Betroffenen ist ein Wettbewerbsverstoß (LG Köln, Beschl. v. 29.10.2020 - Az.: 31 O 194/20). Die Antragstellerin erwirkte im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes eine einstweilige Verfügung, weil der Antragsgegner auf seiner Homepage Cookies setzte, ohne dass der User zuvor aktiv zugestimmt hatte.

Rechtsgrundlage sei, so das Gericht, §§ 12 Abs.1, 15 Abs.3 TMG. Diese würden auch nicht durch die DSGVO verdrängt:

"Der Verfügungsanspruch (...) folgt aus §§ 8 Abs.1, Abs.3, Abs.3a UWG iVm. §§ 12 Abs.1, 15 Abs.3 TMG in richtlinienkonformer Auslegung (...). Entgegen dem Vorbringen des Antragsggegners sind diese Vorschriften, nicht hingegen die DSGVO anwendbar. 

Die DSGVO beansprucht gem. Art. 95 gegenüber der RL 2002/58/EG keinen Vorrang und ermöglicht deswegen eine fortdauernde Anwendung auch der §§ 12 Abs.1, 15 Abs.3 TMG (...)."

"Zwar ist § 15 Abs.1, Abs.3 TMG unter Berücksichtigung von Art. 5 Abs.3 RL 2002/58/EG dahingehend auszulegen, dass eine Einwilligung unter den dort in S.2 genannten Voraussetzungen nicht erforderlich ist (rein technische Speicherung bzw. Zugang, wenn der alleinige Zweck die Durchführung der Übertragung einer Nachricht in ein elektronisches Kommunikationsnetz ist oder wenn dies unbedingt erforderlich ist, damit die Anbieter eines Dienstes der Informationsgesellschaft, der vom Teilnehmer oder Nutzer ausdrücklich gewünscht wurde, diesen Dienst zur Verfügung stellen kann).

Dass diese Voraussetzungen nicht gegeben sind, ergibt sich jedoch aus dem im Tenor eingeblendeten Screenshot. Der Verweis auf die Nutzung von Cookies erfolgt dort nicht im Zusammenhang mit der Übertragung einer Nachricht.

Ebenso wenig steht er im Zusammenhang mit der Übertragung einer Nachricht. Ebenso wenig steht er im Zusammenhang mit einem durch den Nutzer ausdrücklichen angefragten Dienst, was beispielsweise bei einer angeforderten Wiedergabe von Video- oder Audioinhalten oder dem Aufruf einer Warenkorbfunktion der Fall wäre."

Der Gewinner einer Lotterie wurde mit vollem Vor- und Nachnamen genannt, obwohl vereinbart war, dass nur der Vorname angegeben werden sollte.

Dagegen ging der Kläger vor und bekam Recht:

"Der Verfügungsanspruch ergibt sich aus §§ 823 Abs. 1 und 2 (i.V.m. Art. 6 DSGVO), 1004 BGB, Artt. 1 und 2 GG unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Namensnennung, die das Recht auf informationelle Selbstbestimmung und damit das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Antragstellers rechtswidrig verletzt. Zudem erfolgt die in der Veröffentlichung des vollständigen Namens des Antragstellers liegende Datenverarbeitung ohne dessen Einwilligung; ferner liegen auch die übrigen Voraussetzungen einer zulässigen Datenverarbeitung nach Art. 6 DSGVO nicht vor, so dass die Verbreitung auch gegen das Datenschutzrecht verstößt.

Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, seine Einwilligung zu der Veröffentlichung seiner Daten im Zusammenhang mit einer Nachricht über seinen Lotteriegewinn ausdrücklich dahingehend beschränkt zu haben, dass die Veröffentlichung des Nachnamens davon ausgenommen wurde; dies wird in der von dem Antragsteller vorgelegten vorgerichtlichen Korrespondenz auch seitens der Antragsgegnerin nicht in Abrede gestellt."

Anmerkung von RA Dr. Bahr:
Die Entscheidung sollte jeden Lotterie-Veranstalter noch einmal darin erinnern, dass die volle Nennung des Gewinner-Namens nicht ohne ausdrückliche Einwilligung des Betroffenen erfolgen darf.

Häufig findet sich in den AGB von Gewinnspiel-Veranstaltern die Passage, dass ein Teilnehmer (vorab) in eine möglicherweise spätere Nennung einwilligt. Eine solche Klausel ist unzulässig und sollte vermieden werden, da es hier an einer ausdrücklichen Zustimmungshandlung der betreffenden Person fehlt.

Die Summe von 8.000,- EUR Schadensersatz wurde im Vergleichswege, d.h. zwischen den Parteien, vereinbart und daher vom Gericht inhaltlich nicht abschließend geprüft. Die bislang veröffentlichte gerichtliche Rechtsprechung zum DSGVO-Schadensersatz liegt hingegen deutlich unter diesem Wert.

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9. VG Köln: Genehmigung der Briefporto-Erhöhung 2019 für Deutsche Post war voraussichtlich rechtswidrig
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Die Genehmigung eines höheren Portos der Deutsche Post AG für Standard-, Kompakt-, Groß- und Maxibriefe (national) ist voraussichtlich rechtswidrig. Das hat das Verwaltungsgericht Köln mit heute zugestelltem Beschluss vom 4. Januar 2021 festgestellt und die aufschiebende Wirkung einer hiergegen gerichteten Klage angeordnet.

Unmittelbare Folgen hat die Entscheidung allerdings nur für den Antragsteller, einen bundesweit tätigen Logistik-Verband.

Der Verband hatte im eigenen Namen gegen die Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur (BNetzA) für die Deutsche Post AG vom 12. Dezember 2019 Klage erhoben (Aktenzeichen: 21 K 273/20) und ca. 11 Monate später – am 6. November 2020 – einen Eilantrag gestellt. Damit machte der Antragsteller im Wesentlichen geltend, die Genehmigung eines höheren Briefportos sei rechtswidrig.

Dem ist das Verwaltungsgericht gefolgt und hat die aufschiebende Wirkung der Klage im Verhältnis zu der klagenden Partei angeordnet. Die BNetzA sei von einem nicht zutreffenden Maßstab für die genehmigungsfähigen Kosten der Deutsche Post AG ausgegangen.

Diese Kosten seien unter anderem eine wesentliche Grundlage für die genehmigten Porto-Entgelte. Die BNetzA habe zur Ermittlung des Kostenansatzes lediglich eine Vergleichsmarktbetrachtung angestellt, für die das Postgesetz aber keine Rechtsgrundlage biete. Dabei habe sie in unzulässiger Weise nicht auch das konkrete Unternehmen, hier die Deutsche Post AG, in den Blick genommen.

Dies habe zur Folge, dass der Antragsteller vorläufig, bis zum Ergehen einer wirksamen Entgeltgenehmigung, nicht zur Zahlung von Entgelten für die Beförderung von Briefen durch die Deutsche Post AG verpflichtet sei. Dies gelte allerdings nur für den Antragsteller.

Das Gericht hat die Geltung der Entscheidung entsprechend der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf das Verhältnis zwischen den konkreten Verfahrensbeteiligten beschränkt. Da seit dem Bekanntwerden der hier angegriffenen Entgeltgenehmigung im Dezember 2019 nunmehr über ein Jahr vergangen ist, dürften weitere Klagen bzw. Eilanträge gegen die Genehmigung nicht mehr zulässig sein.

Gegen den Beschluss können die Beteiligten Beschwerde einlegen, über die das Oberverwaltungsgericht in Münster entscheiden würde.

Az.: 21 L 2082/20

Quelle: Pressemitteilung des VG Köln v. 05.01.2021

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10. Datenschutzbeauftragte Niedersachsen: 10,4 Mio. EUR DSGVO-Bußgeld gegen notebooksbilliger.de
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Wie die Datenschutzbeauftragte von Niedersachsen in einer Pressemitteilung erklärt, hat sie gegen den bekannten Anbieter notebooksbilliger.de  ein DSGVO-Bußgeld iHv. 10,4 Mio. EUR verhängt.

Grund für die Beanstandung sei, so die Behörde, die unerlaubte Videoüberwachung von Mitarbeitern gewesen. Es reiche nicht aus, einen Generalverdacht zu haben, sondern es müssten konkrete Gefahren vorliegen oder sich bereits Straftaten ereignet haben:

"Wir haben es hier mit einem schwerwiegenden Fall der Videoüberwachung im Betrieb zu tun“, sagt die LfD Niedersachsen, Barbara Thiel, „Unternehmen müssen verstehen, dass sie mit einer solch intensiven Videoüberwachung massiv gegen die Rechte ihrer Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter verstoßen“. Auch die immer wieder vorgebrachte, angeblich abschreckende Wirkung der Videoüberwachung rechtfertige keinen dauerhaften und anlasslosen Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der Beschäftigten.

„Wenn das so wäre, könnten Unternehmen die Überwachung grenzenlos ausdehnen. Die Beschäftigten müssen aber ihre Persönlichkeitsrechte nicht aufgeben, nur weil ihr Arbeitgeber sie unter Generalverdacht stellt“, so Thiel. „Videoüberwachung ist ein besonders intensiver Eingriff in das Persönlichkeitsrecht, da damit theoretisch das gesamte Verhalten eines Menschen beobachtet und analysiert werden kann. Das kann nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dazu führen, dass die Betroffenen den Druck empfinden, sich möglichst unauffällig zu benehmen, um nicht wegen abweichender Verhaltensweisen kritisiert oder sanktioniert zu werden.“

Es hat eine eigene FAQ-Rubrik auf seiner Webseite zu dem Vorgang eingerichtet.

Aus seiner Sicht sei die Videoüberwachung gerechtfertigt. In der FAQ heißt es dazu:

"Die Überwachung von Warenflüssen mittels Kameras gehört bei Versand- und Logistikunternehmen seit Jahrzehnten zum Standard.

Auch NBB nutzt Kameras insbesondere an den Logistikstandorten des Unternehmens zur Warenverfolgung und um Eigentum des Unternehmens sowie der Kunden zu schützen. Bei verschwundener oder beschädigter Ware können dann die gespeicherten Aufzeichnungen allenfalls nachträglich auf Hinweise untersucht werden. So können Straftaten nachvollzogen und Streitfälle mit Lieferanten und Kunden gelöst werden. Zu keinem Zeitpunkt waren Kundendaten betroffen oder wurde das Verhalten der Mitarbeiter überwacht."

"Neben der Höhe des Bußgeldes und der Schwere des vermeintlichen Verstoßes wehrt sich NBB auch vehement gegen die von der Datenschutzbeauftragten geäußerte Unterstellung, der Onlinehändler habe systematisch Leistungen und Verhalten seiner Mitarbeiter überwacht. Zu keinem Zeitpunkt war das Videosystem darauf ausgerichtet, das Verhalten der Mitarbeiter oder deren Leistungen zu überwachen. Das von der Datenschutzbeauftragten suggerierte Klima der Furcht ist eine haltlose Unterstellung und gefährdet unseren Ruf.

Außerdem hat trotz mehrmaliger Einladung durch NBB kein Mitarbeiter der Behörde in den Lagern oder Versandzentren des Unternehmens mit Mitarbeitern gesprochen. Es wurde sich also weder ein Bild von den Kameras gemacht noch über Arbeitsprozesse und die Unternehmenskultur informiert. Somit hat sich die Behörde nicht wie gesetzlich vorgeschrieben darum bemüht, entlastende Hinweise zu ermitteln, die zu einer anderen Beurteilung der Situation geführt hätten."