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Newsletter vom 18.08.2021
Betreff: Rechts-Newsletter 33. KW / 2021: Kanzlei Dr. Bahr


1. BGH: Qualifizierte elektronische Signatur genügt nicht für Handelsregister-Eintragung

2. KG Berlin: Markeninhaber hat keinen Auskunftsanspruch gegen Google Ads auf Anzahl der Klicks und der gezahlten Preise

3. OLG Frankfurt a.M.: Firmen-Werbung mit "jahrelanger Erfahrung" auch bei Inhaberwechsel zulässig, wenn wirtschaftliche Kontinuität

4. OLG Hamburg: Werbeaussage "Das Must-Have für Allergiker" für Arzneimittel nicht irreführend

5. OLG Köln: Kein Auskunftsanspruch gegen Online-Bewertungsportal, wenn kritischer Datensatz sofort gelöscht wird

6. LAG Hamm: 1.000 EUR DSGVO-Schadensersatz wegen mangelhafter Auskunft

7. LG München I: Glücksspiel-Werbevideos von Lotto Bayern rechtswidrig

8. VG Neustadt: Betroffener hat gegen Behörde keinen Anspruch auf namentliche Benennung von Anzeigenden

9. AG Bonn: Einwilligungsklausel mit "Strom&Gas" ist für Telefon-Anrufe wirksam und DSGVO-konform

10. NOYB legt Datenschutzbeschwerden gegen zahlreiche Cookie-Paywalls ein

Die einzelnen News:

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1. BGH: Qualifizierte elektronische Signatur genügt nicht für Handelsregister-Eintragung
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Für die Anmeldung eines Unternehmens in das deutsche Handelsregister bedarf es der öffentlichen Beglaubigung der Schriftstücke durch einen Notar. Nicht ausreichend ist es hingegen, wenn der Antragsteller die Unterlagen nur mittels einer qualifizierten elektronischen Signatur vorlegt (BGH, Beschl. v. 15.06.2021 - Az.: II ZB 25/17).

Die Klägerin war eine britische Limited und wollte in Frankfurt a.M. eine Zweigniederlassung in das deutsche Handelsregister eintragen. Das Unternehmen legte die erforderlichen Unterlagen mittels einer qualifizierten elektronischen Signatur ihres Directors vor. Die Dokumente waren durch ein Ortsgericht öffentlich beglaubigt.

Das Registergericht lehnte die Eintragung ab, weil es an der notwendigen öffentlichen Beglaubigung durch einen Notar fehlte. Dagegen ging die Klägerin gerichtlich vor.

Der BGH entschied nun, dass die Eintragung zu Recht abgelehnt wurde.

"Die Auffassung der Beteiligten, die Übersendung der Anmeldungserklärung mit der qualifizierten elektronischen Signatur ihres directors gemäß § 126a Abs. 1 BGB sei ausreichend, weil § 126a Abs. 1 BGB die nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HGB vorgeschriebene elektronische Form abschließend regele und die Formvorschrift des § 12 Abs. 2 HGB nur für etwaige Anlagen zur Anmeldung gelte, trifft nicht zu. 

§ 126a Abs. 1 BGB betrifft nur den Fall, dass eine eigentlich in schriftlicher Form (§ 126 BGB) abzufassende Erklärung stattdessen in elektronischer Form abgegeben werden soll. Er regelt mithin die bei der Erstellung der elektronischen Erklärung einzuhaltende Form, nicht aber die weitere Frage, welche Form bei der anschließenden elektronischen Übermittlung dieser Erklärung zu wahren ist. Diese Frage wird für die elektronische Übermittlung von Eintragungsanmeldungen an das Registergericht von § 12 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 HGB beantwortet.

Danach ist für die elektronische Einreichung eines notariell beurkundeten Dokuments oder einer öffentlich beglaubigten Abschrift - mithin auch für die öffentlich beglaubigte Anmeldungserklärung der Beteiligten - beim Registergericht ein einfaches elektronisches Zeugnis gemäß § 39a BeurkG erforderlich (...)."


Und weiter:
"Anders als die Beteiligte meint, ist § 12 Abs. 2 HGB nicht nur auf Dokumente anwendbar, die als Anlagen zur Anmeldung einzureichen sind, sondern auch auf die Anmeldung selbst.

Der Wortlaut des § 12 Abs. 2 HGB gibt für eine Unterscheidung zwischen der Anmeldung und deren Anlagen keinen Anhalt. Vielmehr gilt die Vorschrift generell für "Dokumente", worunter nach allgemeinem Sprachgebrauch auch die schriftlich verfasste Anmeldungserklärung zu fassen ist."

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2. KG Berlin: Markeninhaber hat keinen Auskunftsanspruch gegen Google Ads auf Anzahl der Klicks und der gezahlten Preise
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Schaltet ein Dritter Google Ads -Werbung und verletzt damit Kennzeichenrechte, hat der Markeninhaber gegen Google  nur einen Anspruch auf Auskunft, ab wann die Anzeige beauftragt wurde. Google  muss hingegen nicht mitteilen, wie viele Klicks diese Anzeige generierte und welche Preise der Besteller für die Buchung bezahlte (KG Berlin, Urt. v. 13.07.2021 - Az.: 5 U 87/19).

Die Klägerin war Markeninhaberin und stellte fest, dass ein Dritter unter Verletzung ihrer Kennzeichenrechte Google Ads - Werbung geschaltet hatte. Sie verlangte daraufhin von Google  Auskunft über den Zeitpunkt der Annoncen-Schaltung, die Anzahl der generierten Klicks und welche Entgelte der Inserent gezahlt hatte.

Das KG Berlin entschied, dass die Markeninhaberin nur auf ersteres einen Anspruch hat. Das Unternehmen aus Mountain View sei hingegen nicht verpflichtet, auch die Anzahl der Klicks und die bezahlten Entgelte preiszugeben.

Anspruchsgrundlage sei hierbei § 19 Abs. 1 und Abs. 3 MarkenG:

§ 19 Auskunftsanspruch
(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung kann den Verletzer in den Fällen der §§ 14, 15 und 17 auf unverzügliche Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg von widerrechtlich gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen in Anspruch nehmen.
(...)
(3) Der zur Auskunft Verpflichtete hat Angaben zu machen über
1. Namen und Anschrift der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Waren oder Dienstleistungen sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, und
2  die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren sowie über die Preise, die für die betreffenden Waren oder Dienstleistungen bezahlt wurden.

Der Zeitpunkt der Ads-Schaltung falle unproblematisch unter diese Regelung, da der Zeitpunkt der Schaltung eine Information zum Vertriebsweg iSd. § 19 Abs. 1  MarkenG sei.

Hinsichtlich der Klicks und der Entgelte hingegen sei das Begehren unbegründet, so die Richter weiter.

Hinsichtlich der Klicks heißt es in den Entscheidungsgründen:

"Die begehrten Angabn werden nicht von § 19 Abs. 1 MarkenG umfasst. Bei der Anzahl der Klicks geht es insbesondere nicht um die Frage, ob und ab wann der "Vertriebsweg" zur Verfügung stand. (...)

Auch § 19 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG erstreckt sich nicht auf die begehrten Angaben. Nach dieser Vorschrift hat der zur Auskunft Verpflichtete Angaben zu machen über Namen und Anschrift der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Waren oder Dienstleistungen sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren. Die Anzahl der Klicks wird von keinem dieser Merkmale erfasst. (...)

Ferner greift § 19 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG nicht ein. Hiernach sind Angaben zu machen über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren sowie über die Preise, die für die betreffenden Waren oder Dienstleistungen bezahlt wurden. (...)

Es überzeugt auch nicht, die Anzahl der Klicks als "Menge der (...) ausgelieferten Waren" zu begreifen. Der Wortsinn der Regelung würde hierdurch überschritten. Die Vorschrift nimmt insoweit allein auf "Waren" Bezug; um diese geht es hier nicht."


Und hinsichtlich der Preise führt das Gericht aus:
"Bei den "Preisen", die der Verletzer an die Beklagte als Entgelt für die in Anspruch genommenen Dienstleistungen "bezahlt" hat, handelt es sich um keinen Umstand, der von § 19 Abs. 1 MarkenG erfasst wird. (...)

Auch geht es insoweit nicht um einen "Namen" oder eine "Anschrift" i. S. von § 19 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG. (...) Schließlich liegt auch kein Fall des § 19 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG vor. Nach dieser Vorschrift hat der Verpflichtete Angaben zu machen über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren sowie über die Preise, die für die betreffenden Waren oder Dienstleistungen bezahlt wurden. Daran fehlt es hier.

Bei den "Dienstleistungen" im Sinne dieser Vorschrift handelt es sich nicht um diejenigen Dienstleistungen, die der Verletzer für die rechtsverletzende Tätigkeit genutzt hat (...), sondern um die widerrechtlich gekennzeichneten Dienstleistungen (...). "

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3. OLG Frankfurt a.M.: Firmen-Werbung mit "jahrelanger Erfahrung" auch bei Inhaberwechsel zulässig, wenn wirtschaftliche Kontinuität
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Die Werbeaussage "jahrelange Erfahrung"  eines Unternehmens ist auch dann zulässig, wenn ein Inhaberwechsel stattgefunden hat. Ausreichend ist, wenn eine wirtschaftliche Identität besteht, d.h. wenn die Firma wesensgleich mit der alten ist (OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 25.03.2021 - Az.: 6 U 212/19).

Die Beklagte warb mit den Aussagen 

"Unsere jahrelange Erfahrung im Bereich der Whirlpools..."

und
"...unserer jahrelangen Erfahrung im Wellness-Bereich..."

Dabei war die Beklagte erst vor wenigen Monaten ins Handelsregister eingetragen worden. Jedoch hatten die hinter dem Unternehmen stehenden Personen zuvor eine andere Firma über längere Zeit betrieben.

Dies reiche aus, um keine Irreführung anzunehmen:

"Der Hinweis auf Alter und Tradition eines Unternehmens suggeriert Kontinuität. Daher muss eine wirtschaftliche Fortdauer vorliegen. Das gegenwärtige Unternehmen muss trotz aller im Laufe der Zeit eingetretenen Änderungen noch mit dem früheren Unternehmen als wesensgleich angesehen werden können. 

Ist die wirtschaftliche Kontinuität gegeben, so ist es unerheblich, ob Inhaberwechsel, Rechtsnachfolger, Änderung des Firmennamens oder Rechtsform erfolgt sind. "


Im vorliegenden Fall sei eine solche wirtschaftliche Kontinuität gegeben, so das Gericht:
"Dem Senat ist aus dem ebenfalls zwischen den hiesigen Parteien geführten Verfahren (...) bekannt, dass die Firma (...) im Juli 2018 erloschen ist und deren Kommanditanteile auf die hiesige Beklagte übertragen worden sind; sodann ist die Komplementären der GmbH & Co. KG ausgeschieden.

Die „handelnden Personen“ sind nach den Angaben der Beklagten gleichgeblieben. Dass jedenfalls die Geschäftsführerin der GmbH & Co. KG, Frau D(...), auch Geschäftsführerin der Beklagten ist, ergibt sich aus dem Passivrubrum.

Es wäre daher an der Klägerin gewesen, Umstände vorzutragen, aus der sich die fehlende wirtschaftliche Kontinuität herleiten ließe, mit der Folge, dass der Tatbestand einer Irreführungsgefahr erfüllt wäre. Das hat die Klägerin nicht getan; sie argumentiert rein formal mit dem Gründungsdatum der Beklagten. Da die Beklagte eine Kontinuität bei den handelnden Personen behauptet hat, ist sie einer etwa bei ihr liegenden sekundären Darlegungslast nachgekommen."

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4. OLG Hamburg: Werbeaussage "Das Must-Have für Allergiker" für Arzneimittel nicht irreführend
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Die  Werbeaussage "Das Must-Have für Allergiker"  für ein Arzneimittel ist nicht irreführend, weil der Verbraucher damit keine konkrete Tatsachenbehauptung verbindet (OLG Hamburg, Beschl. v. 12.01.2021 - Az.: 3 U 49/20).

Die Beklagte warb für ihr Arzneimittel mit dem Satz

"Das Must-Have für Allergiker" 

Abgebildet war ein weibliches Model, das ein aus Baumrinde bestehendes Kleid trug.

Die Aussage war mit einem Sternchen versehen, das am unteren Bildrand wie folgt aufgelöst wurde:

"Die Behauptung einer Spitzenstellung ist hiermit nicht verbunden. Vergleichsstudien mit anderen Frühblüherpräparaten liegen nicht vor."

Das OLG Hamburg stufte diese Werbung als rechtlich zulässig ein:
"Aus der Sicht des angesprochenen Fachverkehrs ergibt sich bei Berücksichtigung des Umfeldes der streitgegenständlichen Angabe, insbesondere des Deckblatts mit dem dort abgebildeten weiblichen Model im „Birkenkleid“, dass die Antragsgegnerin mit der Formulierung „Must-Have“ auf die Modewelt anspielt.

Dadurch wird eine Brücke zwischen der „Frühblühersaison“ der Therapie von Allergien, u.a. gegen Birkenpollen, und der Frühjahrssaison der Modewelt geschlagen.

Der damit hergestellten Verbindung zwischen einer Allergietablette und einem Trendprodukt der Moderbranche kann jedoch keine konkrete Tatsachenbehauptung zu den Eigenschaften des beworbenen Arzneimittels entnommen werden. Die streitgegenständliche Verwendung des Begriffs „Must-Have“ trifft keine konkrete Aussage über die Wirksamkeit, die Qualität oder die Unverzichtbarkeit des Präparats.

Eine Allein- oder Spitzenstellungsbehauptung wird daher nicht aufgestellt. Damit scheidet eine entsprechende Irreführung des angesprochenen Fachverkehrs aus."


Und weiter:
"Auf die Frage, ob der verwendete Sternchenhinweis geeignet ist, eine etwaige Irreführung des angesprochenen Verkehrs auszuschließen, kommt es daher für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht mehr an."

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5. OLG Köln: Kein Auskunftsanspruch gegen Online-Bewertungsportal, wenn kritischer Datensatz sofort gelöscht wird
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Ein Unternehmen hat gegen ein Online-Bewertungsportal nur dann einen Auskunftsanspruch nach § 14 Abs.4 TMG, wenn die Plattform als Mitstörer zu qualifizieren ist. Dies ist dann nicht der Fall, wenn der beanstandete Kommentar sofort nach Aufforderung gelöscht wird (OLG Köln, Beschl. v. 29.04.2021 - Az.: 15 W 29/21).

Die Klägerin war eine GmbH mit rund 35 Mitarbeitern. Die Beklagte betrieb ein Online-Plattform, auf der Arbeitnehmer ihren Arbeitgeber bewerten konnten.

Die Klägerin wehrte sich nun gegen mehrere, aus ihrer Sicht unwahre Bewertungen und verlangte vom Web-Portal Auskunft über Name, E-Mail-Adresse und IP-Adresse, um die anonymen Schreiber identifizieren können. Sie stützte dabei ihr Begehren auf § 14 Abs.4 TMG.

Gleichzeitig verlangte sie die Löschung der Kommentare. Die Beiträge wurden zeitnah von der Beklagten entfernt.

Das OLG Köln entschied nun, dass die Klägerin keinen Auskunftsanspruch habe:

"Der Senat hat im Beschluss vom 11.03.2021 – 15 W 10/21, BeckRS 2021, 7395 (n.rkr. – z.Zt BGH - III ZB 25/21) (...) bereits eingehend ausgeführt, dass die Anwendung des § 14 Abs. 4 TMG in der Tat einen materiell-rechtlichen Auskunftsanspruch des Antragstellers voraussetzt.

Da hier – anders als im Fall a.a.O. – keine vertraglichen Ansprüche des Antragstellers gegen die Beteiligte begründbar sind, kann sich ein gesetzlicher Anspruch auf Auskunft allenfalls aus § 242 BGB ergeben.

Ein solcher käme letztlich hier aber nur in Betracht, wenn die Voraussetzungen der mittelbaren Störerhaftung der Beteiligten (...) begründet wären.

Das ist hier aber – weil auf die Löschungsaufforderung der GmbH hin unstreitig sogleich reagiert worden ist (...) – gerade nicht feststellbar." 


Auch aus Art. 15 Abs.1 DSGVO bestünde kein Recht auf Information:
"Ein in der Antragsschrift am Rande auch geltend gemachter Anspruch aus Art. 15 Abs. 1 DSGVO greift hier ebenfalls nicht durch, weil sich dieser Anspruch der betroffenen Person als zentrales Betroffenenrecht grundsätzlich nur auf „sie betreffende“ personenbezogene Daten bezieht und damit gerade nicht auch auf solche (nur) des Users, wie hier letztlich begehrt.

Zwar kann (...) im Grundsatz auch Auskunft über „alle verfügbaren Informationen über die Herkunft der Daten“ verlangt werden, doch findet das Auskunftsrecht (...) seine Schranke u.a. (lit. i) zum Schutz der betroffenen Person oder der Rechte und Freiheiten anderer Personen bzw. (lit. j) zur Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche.

Darunter fallen aber gerade auch die (spezielleren) Regelungen in §§ 14 Abs. 3 bis 5 TMG im Zusammenspiel mit der selbst in § 12 Abs. 2 TMG grundsätzlich untersagten zweckändernden Weiterverarbeitung der von dem Diensteanbieter erhobenen Daten (...)."


Anmerkung von RA Dr. Bahr:
Das OLG Köln kritisiert in seiner Entscheidung zu Recht die derzeitige Sachlage, dass der Auskunftsanspruch faktisch ins Leere läuft, wenn der jeweilige Datensatz unmittelbar gelöscht wird:
"Alles andere wäre Aufgabe des Gesetzgebers.

Der Senat hat in der eingangs zitierten Entscheidung schon ausgeführt, dass in der Tat insofern ein Leerlaufen des § 14 Abs. 4 TMG in einigen Fällen drohen kann, wenn sich der Gesetzgeber nicht durchringt, nach dem Vorbild anderer gesetzlicher Sonderregelungen wie etwa § 101 Abs. 2 UrhG einen allgemeinen Auskunftsanspruch gegen Telemediendienste als „Nicht-Störer“ zu kodifizieren (so zutreffend auch OLG Frankfurt a.M. v. 06.09.2018 - 16 W 27/18, BeckRS 2018, 23780 Rn. 68; Bohlen, NJW 2020, 1999, 2003). De lege lata ist das aber hinzunehmen."


Es bleibt abzuwarten, ob der BGH in dem laufenden Parallelverfahren (Az.: III ZB 25/21) sich dem Standpunkt des OLG Köln anschließen wird.

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6. LAG Hamm: 1.000 EUR DSGVO-Schadensersatz wegen mangelhafter Auskunft
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Erteilt ein Arbeitgeber keine oder nur eine unvollständige DSGVO-Auskunft, hat der Arbeitnehmer einen Schadensersatzanspruch iHv. 1.000,- EUR (LAG Hamm, Urt. v. 11.05.2021 - Az.: 6 Sa 1260/20).

Die Klägerin forderte ihren Arbeitgeber, mit dem sie im Streit lag, auf,  Auskunft nach Art.15 DSGVO zu erteilen. Dieser Aufforderung kam das Unternehmen jedoch nur rudimentär nach. Es wurde ein Großteil der Daten nicht mitgeteilt.

Das LAG Hamm sah darin einen DSGVO-Verstoß und sprach der Arbeitnehmerin nach Art. 82 DSGVO einen Schadensersatz iHv. 1.000,- EUR zu:

"Weder der DSGVO noch ihren Erwägungsgründen lässt sich indes entnehmen, dass der Schadensersatzanspruch einen qualifizierten Verstoß gegen die DSGVO voraussetzt. Für die Annahme einer Erheblichkeitsschwelle oder anders - herum formuliert – die Ausnahme von Bagatellfällen, gibt es keinen Anhaltspunkt (so auch BVerfG vom 14.01.2021 – 1 BvR 2853/19 -).

Unter Berücksichtigung des Erwägungsgrundes 146 S. 3 zur DSGVO soll der Begriff des Schadens im Lichte der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes weit und auf eine Weise ausgelegt werden, die den Zielen der Verordnung in vollem Umfang entspricht. (...)

In jedem Arbeitsverhältnis verarbeitet der Arbeitgeber zwangsläufig personenbezogene Daten seiner Mitarbeiter. Jeder Arbeitgeber wird mindestens die Kontaktdaten, die Bankdaten zwecks Überweisung des Entgelts sowie Anwesenheits- und Fehlzeitendaten seiner Mitarbeiter erheben, speichern und verwenden."


Und weiter:
"In welchem Umfang und in welchen Kategorien eine solche Verwendung erfolgt, ist Arbeitnehmern nicht ohne weiteres ersichtlich. Ebenso können Arbeitnehmer nicht von sich aus erkennen, ob Daten auch Dritten zur Verfügung gestellt und für welche Dauer – ggf. auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses – diese Daten gespeichert bleiben.

Die Beklagte wendet vorliegend nicht ein, dass sie über die der Klägerin im August 2020 übersendeten Arbeitszeitnachweise keine Weiteren personenbezogenen Daten der Klägerin verarbeitet. Eine Kontrolle über diese Daten hat die Klägerin indes nicht, solange die Beklagte ihrer Auskunftspflicht – in erster Stufe zumindest hinsichtlich der Bestätigung des „Ob“ der Verarbeitung personenbezogener Daten - nicht nachkommt.

Der Klägerin fehlt dabei nicht nur die Kenntnis, welche Kategorien von Daten die Beklagte formalisiert oder nicht formalisiert verarbeitet. Sie kann ebenso nicht beurteilen, wie lange solche Daten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiter gespeichert bleiben und an welche Dritte die Beklagte solche Daten ggf. weiterreicht.

Die Schwere des immateriellen Schadens, mithin das Gewicht der Beeinträchtigung, das die Klägerin – subjektiv – wegen der bestehenden Unsicherheit und des Kontrollverlustes empfinden mag, ist für die Begründung der Haftung nach Art. 82 Abs. 1 DSGVO und mithin für die Frage des „ob“ eines entstandenen Schadens nicht erheblich (so auch ArbG Düsseldorf vom 05.03.2020 – 9 Ca 6557/18)."


Hinsichtlich der Höhe kommen die Richter zu folgenden Wertungen:
"In Anwendung des zuvor dargestellten Maßstabs ist unter Berücksichtigung und Abwägung aller Umstände des Einzelfalls ein Schadensersatz in Höhe von 1.000,00 Euro angemessen.

Dabei hat die Kammer zu Lasten der Beklagten berücksichtigt, dass diese die Auskunft nach Art. 15 Abs. 1 DSGVO bis zum heutigen Tag nicht erteilt hat. Die Beklagte hat der Klägerin lediglich im August 2020 Arbeitszeitnachweise übermittelt. Damit hat die Beklagte den Auskunftsanspruch allenfalls rudimentär erfüllt. (...)

Obwohl das vorgehend dargestellte Verhalten die Annahme nahelegt, dass die Beklagte den Umfang und die Bedeutung ihrer Verpflichtung aus der Datenschutzgrundverordnung jedenfalls fahrlässig grob verkennt, ist zu Lasten der Klägerin zu berücksichtigen, dass sie die tatsächliche Erlangung der ihr nach Art. 15 Abs. 1 DSGVO zustehenden Informationen in Erkennung des Umstandes, dass die Beklagte diesem Auskunftsbegehren nicht ohne Weiteres nachkommen wird, bislang nicht konsequent verfolgt hat.

Nachdem die Beklagte im August 2020 Arbeitsnachweise erteilt hat, hat die Klägerin den Auskunftsanspruch insoweit für erledigt erklärt. Sie hat aber in der Folgezeit davon abgesehen, ihr Auskunftsverlangen im Weiteren gerichtlich geltend zu machen, um eine tatsächliche Durchsetzung zu erreichen. (...)"


Das Gericht nahm auch deshalb einen Abschlag bei der Höhe vor, weil die Klägerin ihren Auskunftsanspruch gerichtlich nicht wirksam verfolgt hat:
"Es drängt sich vielmehr für die Berufungskammer der Eindruck auf, dass es ihr in dem außergerichtlichen Schreiben vom 30.01.2020 maßgeblich um die Herausgabe der Arbeitsaufzeichnungen zum Zwecke der Bezifferung einer beabsichtigten Überstundenklage ging.

Obwohl sie durch die nach wie vor ausstehende Auskunft nach wie vor keine Kontrolle über ihre personenbezogenen Daten hat, die bei der Beklagten – auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses – gegebenenfalls weiter verwendet werden, lässt das Verhalten der Klägerin nicht erkennen, dass dieser Umstand als solcher eine besondere Belastung für sie darstellt, die nicht jedenfalls mit der Zahlung eines Schadensersatzbetrages kompensiert werden könnte. (...)

Inwieweit die Höhe des Schadensersatzes auch von dem nach Art. 4 Ziffer 7 DSGVO Verantwortlichen und dessen Finanzkraft abhängen mag (so ArbG Düsseldorf 5. März 2020 – 9 Ca 6557/18), kann dahinstehen. Keine der Parteien hat vorliegend Angaben diesbezüglich getätigt. Der Umstand, dass es sich bei der Beklagten um einen Kleinbetrieb handelt, hat für sich genommen keine Aussagekraft hinsichtlich der Finanzkraft des Unternehmens."


Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig. Es läuft das Revisionsverfahren (BAG, Az.: 2 AZR 363/21).

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7. LG München I: Glücksspiel-Werbevideos von Lotto Bayern rechtswidrig
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Die u.a. auf Wettbewerbsrecht spezialisierte 33. Zivilkammer des Landgerichts München I hat mit Urteil vom 13.08.2021 (Az. 33 O 16380/18) einer Klage der Klägerin zu 2) stattgegeben, mit welcher der Beklagte auf Unterlassung wegen unzulässiger Glücksspielwerbung in Anspruch genommen wurde. Die Klage der Klägerin zu 1) hat die Kammer abgewiesen.

Die Klägerin zu 1) ist eine in Gibraltar ansässige Limited, die sogenannte Zweitlotterien anbietet. Zweitlotterien lehnen sich an herkömmliche Lotterien staatlicher Glückspielanbieter (Primärlotterien) an und bieten Wetten auf den Ausgang von Ziehungen dieser Primärlotterien an. Das Angebot der Klägerin zu 1) richtete sich bis zum Brexit auch an Spieler in Deutschland.

Die Klägerin zu 2) ist eine in Malta ansässige Limited, die über eine Vertriebsgesellschaft auf einer auch an deutsche Spieler gerichteten Webseite Zweitlotterien betreibt. Der Beklagte organisiert, und veranstaltet über die Staatliche Lotterieverwaltung das staatliche Glücksspiel „LOTTOBayern“  auf seinem Staatsgebiet, das er auch so bewirbt.

So stellte der Beklagte auf seinem YouTube-Kanal unter der Überschrift „LOTTO warnt: Schwarzlotterien trocknen das Gemeinwohl aus“  ein Video zur Verfügung, in dem die Verwendung von Lottogeldern auch für die Sportförderung thematisiert wird.

Weiter fand sich auf dem YouTube-Kanal des Beklagten ein Videoclip mit dem Titel „Geiles Leben“  in einer Kurzfassung sowie ein Link zum nicht vom Beklagten betriebenen YouTube-Kanal „EUROJACKPOT- eurojackpot results“, auf dem sich die Langversion des Videos „Geiles Leben“ fand. Beide Videoclips sind akustisch mit dem umgetexteten Song „Geiles Leben“ von der Band Glasperlenspiel unterlegt.

Außerdem stellte der Beklagte auf seiner Facebook-Seite ein sogenanntes Glückszahlenhoroskop zur Verfügung, in dem er die Teilnahme am Glücksspiel „Lotto 6 aus 49“ mit vorausgefüllten „Glückszahlen“ bewarb.

Die Klägerinnen sind der Auffassung, die angegriffenen Werbemaßnahmen des Beklagten seien rechtswidrig. Die beanstandeten Videoclips seien keine sachliche Information, denn es handele sich nicht um eine schlichte Mitteilung der Gewinnchancen, sondern um eine aktive Anregung zur Spielteilnahme. Die Gewinne würden verführerisch herausgestellt, wodurch der Beklagte gegen die Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages verstoße. Mit dem angegriffenen Glückshoroskop werde eine Erhöhung der Gewinnchancen suggeriert, wodurch der Beklagte gegen das Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen verstoße.

Der Beklagte tritt dem entgegen. Er meint, alle angegriffenen Werbungen bewegten sich im Rahmen der ihm erteilten behördlichen Rahmenerlaubnis. Mit Blick auf den Kanalisierungsauftrag aus dem Glücksspielstaatsvertrag sei zu berücksichtigen, dass staatliche Lotteriegesellschaften in gewissem Umfang attraktiv werben müssten, um angesichts des Werbedrucks der illegalen Anbieter überhaupt noch erkennbar zu sein und ihren Auftrag zur Hinführung auf das legale Glücksspielangebot erfüllen zu können.

Nach Auffassung der erkennenden Kammer war die Klage der Klägerin zu 1) abzuweisen, weil diese nicht mehr auf dem deutschen Markt tätig und daher nicht mehr anspruchsberechtigt ist. Die Klage der Klägerin zu 2) hatte hingegen in vollem Umfang Erfolg.

Nach Ansicht der Kammer verstoßen die beanstandeten Werbevideos des Beklagten sämtlich gegen § 5 Abs. 1 des Glücksspielstaatsvertrages, weil sie nicht maßvoll und eng auf das begrenzt bleiben, was erforderlich ist, um die Verbraucher zu den staatlich kontrollierten Spielnetzwerken zu lenken.

Vielmehr zielen die Werbevideos darauf ab, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher zu fördern und sie zu aktiver Teilnahme am Glücksspiel anzuregen, indem Glücksspiel wegen der Verwendung der Einnahmen für im Allgemeininteresse liegende Aktivitäten ein positives Image verliehen wird oder indem intensiv Emotionen des Betrachters angesprochen werden und diesem suggeriert wird, dass er, wenn er an der Lotterie teilnimmt, die Möglichkeit hat, ein glückliches und „geiles Leben“ zu führen.

Mit dem „Glückszahlenhoroskop“, in dem Glückszahlen für ein Sternzeichen vorgegeben und auch im Lottoschein voreingetragen werden können, wird dem Verbraucher in lauterkeitsrechtlich unzulässiger Weise eine Erhöhung der Gewinnchancen suggeriert.

Das Urteil ist nicht rechtskräftig.

Quelle: Pressemitteilung des LG München I v. 13.08.2021

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8. VG Neustadt: Betroffener hat gegen Behörde keinen Anspruch auf namentliche Benennung von Anzeigenden
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Ein Hundehalter hat keinen Anspruch darauf, dass die Ordnungsbehörde einer Kommune ihm die Namen mehrerer Personen mitteilt, die sich zuvor über seinen Hund beschwert hatten. Dies geht aus einem Urteil der 5. Kammer des Verwaltungsgerichts Neustadt/Wstr. vom 26. Juli 2021 hervor.

Im März 2019 wandten sich einige Nachbarn des klagenden Hundehalters an die beklagte Stadt Neustadt/Wstr. und teilten mit, dass sie dessen Hund der Rasse Cane Corso als gefährlich empfänden.

Unter Bezugnahme auf das Schreiben der Nachbarn wies die Beklagte den klagenden Hundehalter auf die bestehende Anleinpflicht im Stadtgebiet Neustadt/Wstr. sowie die Vorschriften des Landesgesetzes über gefährliche Hunde hin. Der Kläger antwortete, dass sein Hund nicht aggressiv sei, sondern im Gegenteil gutmütig, ausgeglichen und kinderfreundlich. Da es sich um einen jungen Hund handele, sei sein Spieltrieb noch sehr ausgeprägt, was von manchen Menschen falsch als Aggression gedeutet werde.

Der Kläger forderte die Beklagte auf, mitzuteilen, welche Personen sich bei ihr über seinen Hund beschwert hätten. Er führe einen zivilrechtlichen Rechtsstreit mit einer Nachbarin und vermute, dass diese sich bei der Stadt als „Retourkutsche“ beklagt habe. Die beantragte Information könne daher im Zivilverfahren relevant sein. Die Beklagte verweigerte die Mitteilung der Namen der Anzeigeerstatter.

Nach Beendigung des Zivilrechtsstreits verlangte der Kläger weiterhin die Herausgabe der Namen. Seiner Meinung nach gebe es kein schützenswertes rechtliches Interesse daran, anonym Anzeigen gegen Dritte stellen zu können.

Nur mit dem Wissen um die Person des Anzeigenden sei eine effektive Verteidigung möglich, da dann eventuell auch auf persönliche Abneigungen hingewiesen werden könne. Er müsse, sollte es in Zukunft auch nur zu dem kleinsten Vorfall mit dem Hund kommen, mit einschneidenden Maßnahmen rechnen, weil das Anzeigeschreiben in den Akten vermerkt sei.

Wenn er die Namen der Anzeigenden kenne, könne er diese fragen, ob sie tatsächlich selbst Beobachtungen gemacht hätten oder ob sie von der Nachbarin, mit der er den Zivilrechtsstreit geführt habe, zur Leistung der Unterschrift überredet worden seien. So könne er die Vorwürfe gegebenenfalls aus der Welt schaffen.

Da die beklagte Stadt die Vorlage der Namensliste versagte, erhob der Kläger im Dezember 2020 Klage.

Die 5. Kammer des Verwaltungsgerichts gab der Stadt in ihrem Urteil recht. Zur Begründung führte das Gericht aus, der Kläger habe keinen Anspruch auf Herausgabe der Unterschriftenliste, da die Namen der Anzeigenden als personenbezogene Daten einem besonderen Schutz unterlägen.

Als Rechtsgrundlage für den Auskunftsanspruch komme das Landestransparenzgesetz in Betracht, das jedem Bürger einen Anspruch auf Zugang zu amtlichen Informationen vermittele. Dort sei aber geregelt, dass ein Antrag auf Informationszugang abzulehnen sei, soweit durch das Bekanntwerden der Information personen bezogene Daten Dritter offenbart würden, es sei denn, die Betroffenen hätten eingewilligt, die Offenbarung sei durch Rechtsvorschrift erlaubt oder das öffentliche Interesse an der Bekanntgabe überwiege.

Das alles sei hier nicht der Fall. Insbesondere bestehe kein besonderes öffentliches Interesse an der Bekanntgabe der Namen an den Kläger. Dieser könne allenfalls ein privates Interesse geltend machen.

Überdies sei der Beklagten auch darin zuzustimmen, dass die Tätigkeit der Ordnungsbehörden bei Bekanntgabe der Namen beeinträchtigt würde. Im Bereich der Gefahrenabwehr seien die Behörden vielfach auf sachdienliche Hinweise aus der Bevölkerung angewiesen, um ihre Aufgaben effektiv wahrnehmen zu können. Derartige Hinweise erhöhten die Effektivität behördlicher Kontroll- und Überwachungsmaßnahmen, indem sie die behördliche Aufmerksamkeit auf Verdachtsfälle lenkten.

Solche Hinweise erfolgten in der Regel in der Annahme, dass der Name des Hinweisgebers nicht offenbart werde. Es sei daher in der Rechtsprechung geklärt, dass die Offenbarung des Namens von Hinweisgebern ohne ihre Zustimmung geeignet sei, die Tätigkeit der Beklagten im Bereich der Gefahrenabwehr spürbar zu beeinträchtigen, weil weniger Personen bereit wären, entsprechende Hinweise zu geben, wenn ihre Anonymität nicht mehr gewährleistet wäre.

Gegen das Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung Antrag auf Zulassung der Berufung zum Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz eingelegt werden.

Verwaltungsgericht Neustadt, Urteil vom 26. Juli 2021 – 5 K 1113/20.NW

Quelle: Pressemitteilung des VG Neustadt v. 03.08.2021

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9. AG Bonn: Einwilligungsklausel mit "Strom&Gas" ist für Telefon-Anrufe wirksam und DSGVO-konform
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Eine Einwilligungsklausel für Telefon-Anrufe, die "Strom&Gas"  als Werbegegenstand aufzählt, ist wirksam und DSGVO-konform (AG Bonn, Beschl. v. 22.09.2020 - Az.: 715 OWi 10/19).

Die Bundesnetzagentur hatte wegen unerlaubter Telefonanrufe ein Bußgeld iHv. 150.000,- EUR gegen das klägerische Unternehmen verhängt. Dagegen wehrte sich die Firma und zog vor Gericht.

 Dabei ging es entscheidend um die Wirksamkeit der eingeholten Opt-Ins.

Grundsätzlich führt das Gericht zunächst aus:

"Eine Einwilligung nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG setzte nach der bis zum 25.05.2018 geltenden Rechtslage voraus, dass eine ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgte Willensbekundung des Verbrauchers abgegeben wird (...).

Bezüglich der Rechtslage ab dem 25.5.2018 gilt die Definition der Einwilligung in Art. 4 Nr. 11 DS-GVO; hiernach ist eine Einwilligung der betroffenen Person „jede freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutig bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist".

Die Einwilligung ist dabei für den konkreten bzw. bestimmten Fall erteilt, wenn klar ist, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst (...)."


Eine Einwilligungsklausel, die "Gas&Strom"  zum Gegenstand hat, ist nach Auffassung des Gerichts wirksam:
"Soweit die Einwilligungserklärungen der B D GmbH als Energieträger "Gas/Strom" angeben, ist dies (...) nach der vorgenannten Maßgabe ausreichend."

Das Gericht schließt sich damit inhaltlich der Meinung des OLG Frankfurt a.M. (Urt. v. 27.06.20219 - Az.: 6 U 6/19) an, das eine derartige Einwilligung für rechtmäßig erachtet, vgl. unsere Kanzlei-News v. 19.08.2019.

Im vorliegenden Fall scheiterte die Wirksamkeit des Opt-In jedoch an weiteren Umständen, sodass das AG Bonn am Ende die Verhängung der 150.000,- EUR Geldbuße für zutreffend bewertete.

Für die betroffenen Verbraucher sei nämlich nicht erkennbar gewesen, für wen genau die Zustimmungen gelten sollten:

"Nach dieser Maßgabe wirksame Einwilligungserklärungen (...) liegen nicht vor.

Dies gilt zunächst für Einwilligungserklärungen, die von Verbrauchern im Rahmen eines von der G P U GmbH veranstalteten Gewinnspiels abgegeben worden sind. Denn dem Verbraucher ist insbesondere nicht erkennbar, für welche konkreten Produkte welcher Unternehmen die Einwilligung abgegeben wird.

Vielmehr wird die Einwilligung bezüglich der Nebenbetroffenen in zu unbestimmter Weise abgegeben für den „Verkauf von Energielieferverträgen“. Die Nebenbetroffene vertreibt indes keine  eigenen Energielieferverträge, sondern Verträge verschiedener Energieunternehmen, die nicht genannt werden.

Zwar dürfen die an den Grad der Bestimmtheit anzulegenden Maßstäbe nicht überspannt werden. Allerdings muss Berücksichtigung finden, dass sich dieser Umschreibung weder entnehmen lässt, um welche Art der Energielieferverträge es sich handelt, noch um welche Unternehmen es gehen wird.

An beiden Angaben haben die angerufenen Verbraucher auch ein berechtigtes Interesse; denn nur bei hinreichend detaillierter Information, die wenigstens den Energieträger und den Kreis der in Betracht kommenden Unternehmen umschreibt, kann von einer ausreichenden, eine wirksame Einwilligung in den konkreten bzw. bestimmten Fall tragenden Information ausgegangen werden."


Und weiter:
"Gleiches gilt für die Einwilligungserklärungen hinsichtlich der G G N T UG. Soweit die Einwilligungserklärungen der B D GmbH als Energieträger "Gas/Strom" angeben, ist dies zwar nach der vorgenannten Maßgabe ausreichend. Indes bleibt der Kreis der zu bewerbenden Versorgungsunternehmen gänzlich offen und führt damit zu der Unwirksamkeit auch dieser Einwilligungserklärungen."

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10. NOYB legt Datenschutzbeschwerden gegen zahlreiche Cookie-Paywalls ein
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Wie die österreichische Datenschutzorganisation noyb  mitteilt, hat sie gegen zahlreiche Online-Angebote hinsichtlich der Cookie-Paywalls Datenschutzbeschwerde eingelegt.

Es geht dabei um die Beanstandung, dass die Webseiten den Zugang zu ihren redaktionellen Inhalten nur dann kostenlos erlauben, wenn der User in die Tracking-Verarbeitung einwilligt. Ohne Zustimmung wird alternativ ein kostenpflichtiges Abo angeboten.

Betroffen sind die Webseiten von Spiegel, Zeit, Heise, FAZ, Der Standard, Kronen Zeitung und T-Online.

Noyb  beanstandet, dass die so erlangte Einwilligung nicht freiwillig sei, weil eine gewisse Marktmacht zu Lasten der Verbraucher ausgenutzt werde. Es werde auch gegen das Kopplungsverbot verstoßen. Darüber hinaus wird auch die konkrete Einwilligungsausgestaltung angegriffen.

Die Datenschutzbehörde Österreich hat bereits Ende 2018 im Fall "Der Standard"  bestimmt, dass die damalige Ausgestaltung nicht zu beanstanden ist, vgl. unsere Kanzlei-News v. 09.01.2019:

"Im Ergebnis liegt in den Konsequenzen bei Nichtabgabe einer Einwilligung bei weitem kein wesentlicher Nachteil vor und ist die betroffene Person mit keinen beträchtlichen negativen Folgen konfrontiert.

Ebenso ist nach der Judikatur der Datenschutzbehörde zu berücksichtigen, dass eine freiwillige Einwilligung dann vorliegen kann, wenn ein bestimmter Verarbeitungsvorgang auch zum erkennbaren Vorteil der betroffenen Person gereicht (vgl. anstelle vieler DSK vom 8. März 2006, DSK 8.3.2006, K178.209/0006-DSK/2006; vgl. dazu auch Kotschy in Brodil (Hrsg), Datenschutz im Arbeitsrecht (2010)3).

Dies ist im vorliegenden Fall gegeben, da ein Besucher der Webpage nach Abgabe einer Einwilligung vollen Zugang zur Webpage und zu den Dienstleistungen der Beschwerdegegnerin erhält, wobei dieser Zugang – wie festgestellt – auch in keinerlei Weise beschränkt ist und inhaltlich dem Abschluss eines O**-Abos gleichkommt.

Da die Einwilligung, unter Berücksichtigung der Vorgaben nach Art. 4 und 7 DSGVO, freiwillig abgegeben wurde, war nicht mehr darauf einzugehen, ob durch eine etwaig unfreiwillig abgegebene Einwilligung eine Verletzung im Recht auf Geheimhaltung begründet wird."


Auch die Mehrheit der deutschen Datenschutzbehörden vertritt diesen Standpunkt und hält die Ausgestaltung von Webseiten, bei denen zwischen kostenlosen Angeboten (mit Tracking) und kostenpflichtigen Angeboten (ohne Tracking) differenziert wird, für DSGVO-konform.

So erklärt die Niedersächsische Datenschutzbeauftragte Barbara Thiel  in ihrer Handreichung zur datenschutzkonformen Einwilligung auf Webseiten (PDF-Download) eine derartige Nutzung eindeutig für freiwillig und somit für rechtmäßig.

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