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| Newsletter vom 21.11.2007 |
| Betreff: Rechts-Newsletter 47. KW / 2007: Kanzlei Dr. Bahr |
Inhaltlich verweist das Gericht dabei auf die bereits im März letzten Jahres ergangene Entscheidung (BVerfG, Urt. v. 28.03.2006 - Az.: 1 BvR 1054/01), die damals zum bayerischen Sportwetten-Monoppol ergangen war. Inhaltlich bringt der aktuelle Beschluss somit keine neuen rechtlichen Erkenntnisse, sondern bestätigt lediglich, dass auch in Niedersachsen die staatliche Ausgestaltung des Glücksspiel-Bereichs gegen Art. 12 GG verstößt und somit verfassungswidrig ist.
Die Beklagten haben auf das Unterlassungsbegehren der Klägerin jeweils vorgerichtlich strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärungen abgegeben, in denen sie sich verpflichteten, es zu unterlassen, die bereits veröffentlichten Fotos erneut zu verbreiten. Die Klägerin gab sich hiermit nicht zufrieden, sondern hat in zwei Verfahren Klage erhoben mit dem Antrag, die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, Bildnisse der Klägerin, die sie in ihrem privaten Alltag zeigen, zu verbreiten. Das Berufungsgericht hat diesen Antrag für zu weitgehend erachtet, aber die Beklagten verurteilt, es zu unterlassen, im Kern gleichartige Bilder wie die von der Klägerin vorgerichtlich beanstandeten zu veröffentlichen. Der u. a. für das Allgemeine Persönlichkeitsrecht zuständige VI. Zivilsenat hat beide Klagen auf die Revision der Beklagten in vollem Umfang abgewiesen. Die Rechtswidrigkeit der bereits erfolgten Veröffentlichungen stehe im Hinblick auf die vorgerichtlich abgegebenen Unterlassungsverpflichtungen nicht im Streit. Ob der Klägerin ein Anspruch auf die Unterlassung der Veröffentlichung "kerngleicher" Bilder zustehe, könne nicht im Voraus beurteilt werden. Für die Zulässigkeit einer Bildveröffentlichung sei in jedem Einzelfall eine Abwägung zwischen dem Informationsinteresse der Öffentlichkeit und dem Interesse des Abgebildeten an dem Schutz seiner Privatsphäre erforderlich. Eine solche Interessenabwägung könne nicht in Bezug auf Bilder vorgenommen werden, die noch gar nicht bekannt seien und bei denen insbesondere offen sei, in welchem Kontext sie veröffentlicht würden. Bei der gebotenen Abwägung könne nämlich auch die begleitende Wortberichterstattung eine wesentliche Rolle spielen. Urteile vom 13. November 2007 – VI ZR 265/06 und VI ZR 269/06 Quelle: Pressemitteilung Nr. 170/2007 des BGH v. 13.11.2007
"Die Einblendung der (...) erforderlichen Verbraucherinformationen (...) auf einer externen Grafikdatei wird den gesetzlichen Anforderungen im vorliegenden Fall nicht gerecht, weil nach dem unwidersprochenen Vortrag des Antragstellers diese Einblendung aus technischen Gründen nicht erfolgt, wenn auf eBay-Angebote über WAP zugegriffen wird. Das bei dieser Nutzung demzufolge auftretende Informationsdefizit kann nicht vernachlässigt werden, nachdem der Betreiber der eBay-Plattform für das entsprechende WAP-Portal ausdrücklich wirbt (...). Darüber hinaus hat eBay dafür Sorge getragen, dass auch bei der Nutzung über WAP eine vollständige Information des Kaufinteressenten erfolgt. Denn die eBay-Grundsätze sehen vor, dass vertragsrelevante Informationen ausschließlich auf den – auch über WAP in vollständiger Form übermittelten - eBay-Webseiten und nicht über externe Quellen zur Verfügung gestellt werden (...). Unter diesen besonderen Umständen missachten die Antragsgegner die sie treffenden Informationspflichten, wenn sie die erforderlichen Angaben lediglich in externen Dateien, die bei der Nutzung über WAP nicht eingeblendet werden, zur Verfügung stellen." Kommentar von RA Dr. Bahr: Ob die Entscheidung verallgemeinerungsfähig ist und somit a) für alle Online-Pflichtangaben wie Widerrufsbelehrung, Datenschutzerklärung und Impressum gilt und b) auch für die Fälle gilt, wo keine WAP-Nutzung speziell beworben wird, ist außerordentlich fraglich. In jedem Fall stößt das OLG Frankfurt a.M. mit seinem Beschluss in neue rechtliche Dimensionen vor, die bislang kein deutsches Gericht so erörtert hatte.
Die Beklagte bietet ihren Festnetzkunden, die zugleich über einen Mobilfunkanschluss der Klägerin oder eines anderen Mobilfunknetzbetreibers verfügen, eine Rufumleitung an: Wenn die Kunden unter ihrer Mobilfunknummer von einem Anrufer aus dem Festnetz der Beklagten angerufen werden, stellt diese nach Aktivierung der Umleitung eine Verbindung zwischen den Festnetzanschlüssen des Anrufers ("A-Teilnehmer") und des Angerufenen ("B-Teilnehmer") her, ohne dass es zum Aufbau einer Verbindung in das Mobilfunknetz kommt. Die Beklagte erhebt von den "A-Teilnehmern" das tarifliche Entgelt für Anrufe aus ihrem Festnetz in ein Mobilfunknetz (das höher ist als das Entgelt für Gespräche innerhalb ihres Festnetzes). Ein Zusammenschaltungs- oder Terminierungsentgelt (das von der Beklagten auf Grund ihrer Verträge mit den Mobilfunknetzbetreibern bei Verbindungen in das Mobilfunknetz zu entrichten ist) fällt nicht an. Den "B-Teilnehmern" erteilt die Beklagte eine (von der Dauer des Gesprächs abhängige) Gutschrift. Die Klägerin sieht in diesem Handeln einen Wettbewerbsverstoß, Zu Recht wie die Kölner Richter nun entschieden: Zwar habe die Klägerin keinen Bestandsschutz hinsichtlich ihrer Kunden, da der Wettbewerb prägendes Merkmal unseres Wirtschaftssystems sei. Im vorliegenden Fall läge jedoch ausnahmsweise dennoch eine wettbewerbswidrige Handlung vor: "Unzulässig wird ein solches Verhalten allerdings, wenn Kunden in unangemessener Weise "abgefangen" werden. Dies hat die Rechtsprechung zum Beispiel beim Verteilen eigener Handzettel unmittelbar vor dem Geschäftslokal eines Konkurrenten sowie in anderen Fällen angenommen, in denen der Handelnde sich in der Phase der Vertragsanbahnung gleichsam zwischen den Mitbewerber und seine potentiellen Kunden schiebt, um diese – etwa durch das Abfangen und Umleiten fremder Geschäftskorrespondenz oder durch das Unterschieben eigener Waren – von dem beabsichtigten Geschäftsabschluss abzuhalten und ihnen eine Änderung ihres Entschlusses aufzudrängen (...) Eine Gesamtwürdigung aller Umstände ergibt jedoch, dass das Angebot der Beklagten in seiner konkreten technischen Ausgestaltung keineswegs eine ausschließlich ihren eigenen Absatz fördernde und damit lauterkeitsrechtlich unbedenkliche Maßnahme, sondern in erster Linie eine (bei wertender Betrachtung durchaus mit den bisher bekannten Fallgruppen des Abfangens von Kunden auf eine Stufe zu stellende) gezielte Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten ihrer Mitbewerber darstellt."
Das Gericht stellte zwar fest, dass das Poker-Turnier kein verbotenes Glücksspiel war, da kein Einsatz genommen, sondern es kostenlos angeboten wurde. Es handle sich bei der Datenerhebung jedoch um eine unzulässige Werbehandlung iSd. § 284 Abs.4 StGB, denn eine solche Datenerfassung - so das Gericht - sei eine typische Vorbereitungshandlung, um später Werbung für kostenpflichtige und somit verbotene Poker-Turniere oder sonstige illegale Glücksspiel machen zu können: "Die für die Teilnehmer am Pokerturnier zwingend erforderlich erklärte Registrierung, für welche die Teilnehmer die kostenlose Teilnahme als Vergünstigung erhalten, ist typischerweise mit der Werbung für unerlaubte Glücksspiele im Sinne einer Äußerung mit werbender Zielrichtung verbunden. Allein schon aus dem Charakter von Pokerturnieren, die im Allgemeinen eindeutig Glücksspiele gegen Geld darstellen, ist es branchentypisch, dass die Antragstellerin, die vorliegend das Pokerturnier am 14.10.2007 anbietet und Sachpreise dafür auslobt, sich refinanzieren muss. Das Pokerturnier ist daher als vorgeschaltete Veranstaltung anzusehen, die den alleinigen Zweck hat, die Teilnehmer gezielt auf die Teilnahme an unerlaubtem Glücksspiel, sei es durch die Antragstellerin oder Dritte gewerbliche Glücksspielveranstalter anzusprechen. Die zwingend verlangte Registrierung dient nach Auffassung des Gerichts vorrangig der Sammlung der Daten Interessierter und potenzieller Teilnehmer und somit dem vorgenannten Zweck. Es kommt somit nicht darauf an, ob die Antragstellerin selbst ein unerlaubtes Glücksspiel veranstaltet." Und weiter: "Sie wirbt für unerlaubte Glücksspiele, die ein Dritter anbietet und für die sie an die Personen, deren persönliche Daten sie mit der Benutzerkennung erlangt hat, herantreten kann. Dies ist nach Auffassung des Gerichts auch Sinn der Zusammenarbeit zwischen der Antragstellerin mit einem Online-Casino. Es handelt sich dabei auch um Werbung für einen konkreten Anbieter von Glücksspielen." Kommentar von RA Dr. Bahr: Die Entscheidungsgründe sind durchzogen von bloßen Vermutungen und Annahmen, ohne dass ein Indiz oder ein sachlicher Grund für die gerichtliche Interpretation vorliegt. Die Erhebung von personenbezogenen Daten kann eine Vielzahl von unterschiedlichen Gründen haben, so z.B. interessierte Personen über weitere kostenlose Poker-Turniere zu informieren oder für erlaubte Gewinnspiele zu werben. Das Gericht ignoriert jedoch alle diese möglichen Alternativen geflissentlich.
"Da Hehlerei in der Schuldform der Fahrlässigkeit nicht (...) strafbar ist, bedingter Vorsatz und bewusste Fahrlässigkeit aber eng beieinander liegen, sind an die Abgrenzung im Einzelfall hohe Anforderungen zu stellen (...). Es reicht nicht aus festzustellen, ein Angeklagter habe bei dem Erwerb einer gestohlenen Sache mit der Möglichkeit gerechnet (oder gar nur rechnen müssen), sie stamme aus einer rechtswidrigen Tat. Erforderlich ist vielmehr die Feststellung, der Angeklagte habe die als möglich und nicht ganz fernliegend erkannte Tatbestandsverwirklichung billigend in Kauf genommen oder sich um des erstrebten Zieles willen wenigstens mit ihr abgefunden (...)." Und weiter: "Dies ist vorliegend nicht möglich. (...) Der Umstand, dass trotz des erheblichen Werts des angebotenen Navigationsgeräts der Startpreis lediglich 1,- EUR betrug, ist kein taugliches Indiz dafür, dass der Angeklagte es für möglich gehalten hätte, er steigere auf Diebesgut. Mit dem Startpreis legt der Anbieter einer Onlineversteigerung fest, wie hoch das Mindestangebot sein muss. Wenngleich bei vielen Onlineversteigerungen über "eBay" auch teils sehr hohe Startpreise festgelegt werden, weil die Anbieter fürchten, ansonsten könne der angebotene Gegenstand einen Zuschlag weit unter Wert erhalten, machen doch die meisten Anbieter hiervon keinen Gebrauch. Die Angabe eines geringen Startpreises kann auf den unterschiedlichsten Motiven des Anbieters beruhen, wie etwa einer beabsichtigten Ersparnis höherer Gebühren für einen höheren Startpreis, Werbezwecken bzw. der Erreichung eines größeren Bieterkreises oder der Erwartung auch über eine niedrig beginnende Auktion einen besonders hohen Preis im Rahmen der Auktion zu erzielen (vgl. OLG Köln MMR 2007, 446; zitiert nach JURIS), denn durch niedrige Startpreise werden auch solche Interessenten zur Teilnahme an einer Versteigerung veranlasst, die bei hohen Startangeboten sofort abgeschreckt würden. Je mehr Interessenten Gebote abgeben, desto eher kann der Anbieter darauf hoffen, dass die Angebote sich hochschaukeln, vielleicht durch Mitzieheffekte auch solche Angebote abgegeben werden, die die Interessenten ursprünglich nicht ins Auge gefasst hatten, und insgesamt ein interessanter Zuschlagspreis erreicht wird. Der Preis, zu dem im Fall des Angeklagten der Zuschlag erfolgte, ist ebenfalls nicht geeignet, seine Einlassungen zu widerlegen. (...) Dass der Anbieter des Navigationsgeräts sich in Polen befand, kann ebenfalls nicht als Indiz dafür herangezogen werden, dass der Angeklagte mit Diebesgut gerechnet habe. Die Republik Polen ist seit dem 1. Mai 2004 Mitgliedstaat der Europäischen Union, der Volkswagen-Konzern ist in Polen als Hersteller präsent."
Es sei - so das Gericht - in Ansätzen eine freie schöpferische Gestaltung zu erkennen. Der Fernsehsender RTL muss damit ca. 173.000,- EUR an Sozialabgaben nachentrichten. Siehe dazu auch unseren Podcast "Das Damoklesschwert der Künstlersozialkasse: Abgabepflicht für Jedermann?", der sich exakt mit dieser Problematik beschäftigt.
Der neue Vorschlag offenbart ein weiteres Mal, diesmal in Vollendung, welche Ausmaße inzwischen die Inkompetenz des Gesetzgebers im Online-Bereich angenommen hat. Wie blind und arrogant die Exekutive und Legislative geworden sind, zeigt sich anschaulich bereits zu Beginn des Diskussionsentwurfes, wo es heißt: "Von einigen Gerichten und teilweise im Schrifttum werden § 14 Abs.1 und 2 der BGB-InfoVm und die dort in Bezug genommenen Musterbelehrungen als nicht mehr (...) gedeckt angesehen, weil die Muster den gesetzlichen Anforderungen des BGB nicht in allen erfassten Fällen genügten. (...) Vor diesem Hintergrund kam es in letzter Zeit verstärkt zu wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen von Unternehmen, die bei Fernabsatzgeschäften eine der Musterbelehrungen, insbesondere die Musterwiderrufsbelehrung, verwandt hatten." Die Sätze sind die euphemistische Umschreibung dafür, dass es im Fernabsatzrecht seit Jahren lichterloh brennt und praktisch seit knapp 1,5 Jahren niemand mehr, auch nicht der versierteste Rechtsanwalt, einen rechtlich nicht angreifbaren Online-Shop ausgestalten kann. Es haben auch nicht "einige Gerichte" die Widerrufsbelehrungen für rechtswidrig erachtet, sondern (fast) durchgehend alle angerufenen Oberlandesgerichte: KG Berlin, OLG Frankfurt a.M., OLG Hamburg, OLG Hamm, OLG Köln. Seit langem ist es aufgrund der zersplitterten Rechtsordnung so, dass niemand mehr davon ausgehen kann, dass seine Widerrufsbelehrung annähernd rechtssicher ist. Es ist nicht zu übersehen, dass der Entwurf einen Großteil der Kritik übernimmt und die bisherigen Fehler korrigiert. Dies ist außerordentlich erfreulich. Aber, und das ist wirklich ein großes Aber: In dem Entwurf stecken an mehreren Stellen weiterhin absolute Wahnsinnigkeiten. So sieht er z.B. vor, dass für den Bereich des Fernabsatzrechts die Vorschriften des § 312c Abs.2 BGB iVm. § 1 BGB-InfoV und § 312e Abs.1 S.1 BGB iVm. § 3 BGB-InfoV und § 2 BGB-InfoV in einem Anhang abgedruckt werden müssen. Die Musterwiderrufsbelehrung erweitert sich damit auf in der Praxis handliche und für den Verbraucher leicht verständliche drei bis vier Seiten Text. Hier können nur Praktiker am Werk gewesen sein, denn ein knapp vierseitiger Text, durch den man sich vor jedem Online-Kauf zu scrollen hat, beeinträchtigt nun wirklich nicht das Einkaufsvergnügen. Zu überlegen wäre, ob man hier aus Verbraucherschutz-Gesichtspunkten nicht den Unternehmer verpflichten sollte, gleich die gesammelten deutsche Rechtswerke - insb. BGB, BGB-InfoV, StGB - mit abzudrucken. Oder noch besser: Bei jeder Warenlieferung muss eine Taschenbuchausgabe der Gesetzesexemplare in Papierform beiliegen, damit der Verbraucher auch gleich seine Rechte sofort nachlesen kann. Wie oben schon betont, enthält der Entwurf neben so mancher (neuer) Wahnsinnigkeit viele gute Ansätze und Umsetzungen. Ein entscheidender Punkt, der jedoch alle positiven Verbesserungen mit einem Schlag hinwegfegt, ist der Umstand, dass lediglich die BGB-InfoV geändert werden soll. So schön die Änderungen sind, dies reicht nicht aus. Es wird nur eine Frage der Zeit sein, bis das erste Gericht der Ansicht ist, dass die Pflichten des BGB durch die BGB-InfoV nicht ausreichend umgesetzt werden und somit auch die neuen Widerrufsbelehrungen wettbewerbswidrig und unwirksam sind. Diesem Problem lässt sich nur vermeiden, wenn die neuen Vorschläge den gleichen Normenrang haben wie das BGB selbst und nicht als bloße, gesetzessystematisch nachrangige Verordnung verabschiedet werden. Die Änderungen müssen somit ins BGB integriert werden. Aber dies wird der Gesetzgeber sicherlich bei der nächsten Überarbeitung der fernabsatzrechtlichen Texte, also wiederum in ca. 5 Jahren, mit berücksichtigen.
"Bei rein über das Internet verbreiteten Angeboten ist insofern entscheidend, ob es sich um an die Allgemeinheit gerichtete, audiovisuelle Darbietungen handelt, die für die Meinungsbildung relevant sind. Die Meinungsbildungsrelevanz hängt von der Suggestivkraft, der Aktualität und der Breitenwirkung des jeweiligen Angebots ab. Aktualität und Suggestivkraft entsprechen bei über das Internet verbreiteten audiovisuellen Inhalten dem herkömmlichen Fernsehen. Unterschiede bestehen aber in der Regel (noch) hinsichtlich der Breitenwirkung. Diese liegt beim Rundfunk in der zeitgleichen Erreichbarkeit einer Vielzahl von Nutzern, wobei die potentielle Erreichbarkeit genügt. Aufgrund der technischen Eigenheit kommt es bei der Übertragung über das Internet hinsichtlich der maximal möglichen gleichzeitigen Abrufe eines Die KEK nimmt in Übereinstimmung mit der DLM an, dass eine für die Einstufung als Rundfunk genügend hohe Verbreitung erreicht wird, wenn ein Angebot von 500 oder mehr Nutzern gleichzeitig abgerufen werden kann. Die Angebote müssen sich dabei zumindest auch an Nutzer in Deutschland richten. Dies ist in der Regel der Fall, wenn sie in deutscher Sprache angeboten werden oder Inhalte mit Deutschlandbezug aufweisen (aus der Pressemitteilung der KEK v. 16.11.2007)" Nach Ansicht der KEK ist also entscheidendes Kriterium die erzielte Breitenwirkung und somit - letzten Endes - die technischen Kapazitäten des jeweiligen Servers, auf dem die Inhalte gehostet werden. In ähnlicher Weise hat sich vor kurzem auch der Direktor der Landesanstalt für Medien NRW (LfM) in einem Interview geäußert. Kommentar von RA Dr. Bahr: An dieser Stelle offenbart sich wieder einmal die alte Streitfrage, welches Recht auf das Internet nun anwendbar ist: Telekommunikationsrecht (dann Bundesangelegenheit) oder vielmehr Rundfunk- und Presserecht (dann Länderangelegenheit)? Oder beides? Kritiker werfen den jeweiligen Kontrollgremien der Länder zu Recht vor, sie würden durch die Einstufung der Internet-Inhalte versuchen - durch die Hintertür - ihren Fortbestand zu sichern, nachdem sie in Sachen "klassisches" Radio und Fernsehen in der Praxis in der Bedeutungslosigkeit versunken sind. Für die aktuell angenommene Grenze von 500 oder 1.000 zeitgleichen Zugriffen auf ein Angebot fehlt jede juristisch annähernd plausible Begründung. So gibt die LfM selbst zu: "Die Grenze bei genau 500 zu ziehen ist ohnehin willkürlich, es hätten ja auch 400 oder 600 sein können." Was ist nun ein "nicht exakt zeitgleicher Zugriff"? Tja... Die Gesamtsituation dürfte vermutlich einen ausländischen Betrachter zu der Einschätzung verleiten, dass sich hier ein typisch deutsches Problem offenbart: Nämlich alle Dinge bis ins letzte Detail regeln zu wollen, die einfach nicht regelbar sind. Und althergebrachte Denkansätze auf ein neues Medium 1:1 übertragen zu wollen, was schnell in eine Sackgasse führt. Wer es als betroffener Podcaster oder Vodcaster "auf die Spitze treiben" will, der kann nach § 20 Abs.2 S.3 RfStV einen Antrag auf rundfunkrechtliche Unbedenklichkeit für seine Internet-Angebote stellen. Dabei ist jedoch zu beachten, dass eine solche Auskunft nicht gebührenfrei ist, sondern doch einiges an Geld kosten kann. In Hamburg z.B. verursacht ein solcher "Spaß" Gebühren zwischen 625,- EUR und 3.333,- EUR.
Welchen konkreten Inhalt die einstweilige Verfügung hat - ob sie z.B. den weiteren Abverkauf der Produkte durch T-Mobile verbietet - ist derzeitig unklar. Hierzu gibt es bislang widersprüchliche Meldungen.
Inhalt: Dazu nachfolgendes Beispiel: Um das Ergebnis vorweg zu nehmen: Der Bescheid der Künstlersozialkasse - kurz KSK - ist rechtmäßig, der F wird nicht vermeiden können, die Künstlerabgabe zu zahlen und somit weitere 50,- EUR auszugeben. Wie kann das aber sein? werden sich viele fragen. Dieser Frage geht der Podcast nach.
Inhalt: Jetzt verlangt der Dritte aber auch die Löschung der betreffenden Webseite internetweit. D.h., die Seite soll in keiner Suchmaschine, in keinem Proxy und in keinem sonstigen Cache mehr auftauchen. Eine Frage, die sich schon viele Webseiten-Betreiber gestellt haben: Hat der Dritte auf eine solche Handlung einen Anspruch? Dieser Problematik geht der Vodcast nach.
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