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Newsletter vom 24.10.2018
Betreff: Rechts-Newsletter 43. KW / 2018: Kanzlei Dr. Bahr


anbei erhalten Sie den Rechts-Newsletter zur 43. KW im Jahre 2018. Sie finden wie immer aktuelle Urteile, Entscheidungen und sonstige wichtige Informationen zu den kanzleibezogenen Schwerpunkten Recht der Neuen Medien, Glücksspiel- / Gewinnspielrecht, Gewerblicher Rechtsschutz, Datenschutzrecht, Presserecht und Wirtschaftsrecht.

Die Kanzlei Dr. Bahr wünscht Ihnen wie immer angenehmes Lesen. Kontaktieren Sie uns einfach, falls Sie Fragen oder Anregungen haben: http://www.Dr-Bahr.com/kontakt.html


1. EuGH: Haftung des Internetanschluss-Inhabers für P2P-Urheberrechtsverletzungen im Familienkreis

2. BGH: Kein fernabsatzrechtliches Widerrufsrecht des Mieters nach Zustimmung zur Mieterhöhung

3. BGH: Rechtsmissbräuchliche Prozessfinanzierung eines Verbraucherverbandes

4. OLG Frankfurt a.M.: Werbung mit Teil-Testergebnissen ist Wettbewerbsverletzung

5. OLG Frankfurt a.M.: Wettbewerbswidrige Abwerbung von Arbeitnehmern über ihr Privathandy

6. OLG Köln: Umfang der Gewinnabschöpfung bei unzulässigen Mahn- und Rücklastschriftpauschalen

7. VGH München: Einsatz von Facebook Custom Audiences verstößt gegen Datenschutzrecht

8. LG Bochum: DSGVO-Verstöße sind wettbewerbsrechtlich nicht verfolgbar

9. AG Düsseldorf: "Abo"-Falle bei mobilen Payment-Verträgen

10. AG München: Mietpreiserhöhung mit Mietpreischeck von Immobilienscout24.de unwirksam

Die einzelnen News:

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1. EuGH: Haftung des Internetanschluss-Inhabers für P2P-Urheberrechtsverletzungen im Familienkreis
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Der Inhaber eines Internetanschlusses, über den Urheberrechtsverletzungen durch Filesharing begangen wurden, kann sich nicht dadurch von der Haftung befreien, dass er einfach ein Familienmitglied benennt, dem der Zugriff auf diesen Anschluss möglich war

Die Rechtsinhaber müssen über einen wirksamen Rechtsbehelf oder über Mittel verfügen, die es den zuständigen Gerichten ermöglichen, die Erteilung der erforderlichen Auskünfte anzuordnen Das deutsche Verlagshaus Bastei Lübbe verlangt vor dem Landgericht München I von Herrn Michael S. Schadensersatz, weil ein Hörbuch, über dessen Urheberrechte und verwandten Schutzrechte es verfügt, über den Internetanschluss, dessen Inhaber Herr S. ist, einer unbegrenzten Anzahl von Nutzern einer Internet-Tauschbörse („peer-to-peer“) zum Herunterladen angeboten wurde.

Herr S. bestreitet, die Urheberrechtsverletzung selbst begangen zu haben. Zudem macht er geltend, auch seine im selben Haus wohnenden Eltern hätten Zugriff auf den Anschluss gehabt, ohne jedoch nähere Einzelheiten zu Zeitpunkt und Art der Nutzung des Anschlusses durch seine Eltern mitzuteilen. Nach den Angaben des Landgerichts München I geht aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Deutschland) hervor, dass im deutschen Recht in Anbetracht des Grundrechts auf Schutz des Familienlebens eine solche Verteidigung ausreiche, um die Haftung des Inhabers des Internetanschlusses auszuschließen.

In diesem Zusammenhang ersucht das Landgericht München I den Gerichtshof um Auslegung der Vorschriften des Unionsrechts über den Schutz der Rechte des geistigen Eigentums.

Mit seinem heutigen Urteil antwortet der Gerichtshof, dass das Unionsrecht einer nationalen Rechtsvorschrift (wie der im Ausgangsverfahren streitigen in der Auslegung durch das zuständige nationale Gericht) entgegensteht, wonach der Inhaber eines Internetanschlusses, über den Urheberrechtsverletzungen durch Filesharing begangen wurden, nicht haftbar gemacht werden kann, wenn er ein Familienmitglied benennt, dem der Zugriff auf diesen Anschluss möglich war, ohne nähere Einzelheiten zu Zeitpunkt und Art der Nutzung des Anschlusses durch dieses Familienmitglied mitzuteilen. Nach Auffassung des Gerichtshofs muss ein angemessenes Gleichgewicht zwischen verschiedenen Grundrechten, nämlich zum einen dem Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf und dem Recht des geistigen Eigentums und zum anderen dem Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens, gefunden werden.

An einem solchen Gleichgewicht fehlt es, wenn den Familienmitgliedern des Inhabers eines Internetanschlusses, über den Urheberrechtsverletzungen durch Filesharing begangen wurden, ein quasi absoluter Schutz gewährt wird.

Wenn das mit einer Haftungsklage befasste nationale Gericht auf Antrag des Klägers nicht die Beweismittel, die Familienmitglieder der gegnerischen Partei betreffen, verlangen kann, werden nämlich die Feststellung der gerügten Urheberrechtsverletzung und die Identifizierung ihres Täters unmöglich gemacht, was zur Folge hat, dass es zu einer qualifizierten Beeinträchtigung des Grundrechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf und der dem Inhaber des Urheberrechts zustehenden Grundrechte des geistigen Eigentums kommt.

Anders verhielte es sich jedoch, wenn die Rechtsinhaber zur Vermeidung eines für unzulässig gehaltenen Eingriffs in das Familienleben über einen anderen wirksamen Rechtsbehelf verfügen könnten, der es ihnen in diesem Fall insbesondere ermöglichte, die zivilrechtliche Haftung des Inhabers des betreffenden Internetanschlusses feststellen zu lassen.

Zudem ist es letztlich Sache des Landgerichts München I, zu prüfen, ob das betreffende nationale Recht gegebenenfalls andere Mittel, Verfahren oder Rechtsbehelfe enthält, die es den zuständigen Gerichten ermöglichen, die Erteilung der erforderlichen Auskünfte anzuordnen, mit denen sich in Sachverhalten wie den im vorliegenden Fall in Rede stehenden die Urheberrechtsverletzung und die Identität des Zuwiderhandelnden feststellen lässt.

Urteil in der Rechtssache C-149/17
Bastei Lübbe GmbH & Co. KG / Michael S.

Quelle: Pressemitteilung des EuGH v. 18.10.2018

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2. BGH: Kein fernabsatzrechtliches Widerrufsrecht des Mieters nach Zustimmung zur Mieterhöhung
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Kein fernabsatzrechtliches Widerrufsrecht des Mieters nach Zustimmung zu einer Mieterhöhung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete

Sachverhalt und Prozessverlauf:
Der Kläger ist Mieter einer Wohnung der Beklagten in Berlin. Im Juli 2015 forderte die Beklagte, eine Kommanditgesellschaft, vertreten durch die Hausverwaltung, den Kläger unter Bezugnahme auf den Berliner Mietspiegel brieflich auf, einer (näher erläuterten) Erhöhung der Netto-Kaltmiete von 807,87 € auf 929,15 € zuzustimmen. Dem kam der Kläger zwar zunächst nach, erklärte jedoch kurz darauf den Widerruf seiner Zustimmung. Anschließend entrichtete er von Oktober 2015 bis Juli 2016 die monatlich um 121,18 € erhöhte Miete lediglich unter Vorbehalt. Mit seiner Klage verlangt er die Rückzahlung der für diese zehn Monate entrichteten Erhöhungsbeträge von insgesamt 1.211,80 € sowie die Feststellung, dass sich die Netto-Kaltmiete der von ihm gemieteten Wohnung nicht erhöht habe.

Die Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Dabei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass im Grundsatz auch bei Zustimmungserklärungen des Mieters zu Mieterhöhungsverlangen (§ 558a Abs. 1, § 558b Abs. 1 BGB) ein fernabsatzrechtliches Widerrufsrecht des Verbrauchers bestehe. Im vorliegenden Fall fehle es jedoch an einem im Fernabsatz geschlossenen Verbrauchervertrag (§ 312c Abs. 1 BGB). Denn die Mieterhöhungsvereinbarung zwischen dem Kläger als Verbraucher und der Beklagten, die gewerblich Wohnungen vermiete, sei zwar unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln (Brief), nicht jedoch "im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems" (§ 312c Abs. 1 Halbs. 2 BGB) getroffen worden. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs:
Der unter anderem für das Wohnraummietrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat die Revision zurückgewiesen und entschieden, dass - entgegen einer teilweise im Schrifttum vertretenen Auffassung - die gemäß § 558b Abs. 1 BGB erklärte Zustimmung des Mieters zu einem Mieterhöhungsverlangen des Vermieters nach § 558 Abs. 1, § 558a Abs. 1 BGB vom Anwendungsbereich des Verbraucherwiderrufs bei Fernabsatzverträgen nicht erfasst ist und dem Mieter ein dahingehendes Widerrufsrecht nicht zusteht. Der Wortlaut des § 312 Abs. 4 Satz 1 BGB erstreckt das Widerrufsrecht zwar auf "Verträge über die Vermietung von Wohnraum". Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift jedoch ist dahingehend einschränkend auszulegen, dass ein Widerrufsrecht des Mieters bei einer Zustimmungserklärung zu einer vom Vermieter verlangten Erhöhung der Miete nach den §§ 558 ff. BGB nicht gegeben ist. Dies folgt aus dem Regelungszweck sowohl der Bestimmungen über die Mieterhöhung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete (§§ 558 ff. BGB) als auch der Bestimmungen über das Widerrufsrecht des Verbrauchers bei Fernabsatzverträgen.

Denn mit dem in § 312 Abs. 4 Satz 1 BGB vorgesehenen Widerrufsrecht des Mieters einer Wohnung soll Fehlentscheidungen aufgrund der Gefahr psychischen Drucks sowie dem typischerweise bestehenden Informationsdefizit des Mieters begegnet werden. Dieser Zielsetzung des Gesetzes tragen bei Mieterhöhungen bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete die in den §§ 558 ff. BGB vorgesehenen Bestimmungen zum Schutz des Mieters bereits uneingeschränkt Rechnung. Gemäß § 558a Abs. 1 BGB ist das (in Textform zu erklärende) Mieterhöhungsverlangen vom Vermieter zu begründen.

Damit soll dem Mieter die Möglichkeit gegeben werden, die sachliche Berechtigung des Erhöhungsverlangens zu überprüfen. Schon dadurch kann der Mieter seinen rechtsgeschäftlichen Willen ohne ein Informationsdefizit und außerhalb einer etwaigen Drucksituation bilden. Außerdem räumt das Gesetz dadurch, dass der Vermieter frühestens nach Ablauf des zweiten Kalendermonats nach Zugang des Mieterhöhungsverlangens auf Erteilung der Zustimmung klagen kann (§ 558b Abs. 2 BGB), dem Mieter eine angemessene Überlegungsfrist ein, innerhalb derer er sich entscheiden kann, ob und gegebenenfalls inwieweit er der Mieterhöhung zustimmt. Somit ist bereits durch die Bestimmungen der §§ 558 ff. BGB sichergestellt, dass der Sinn und Zweck der verbraucherschützenden Regelungen für Vertragsabschlüsse im Fernabsatz erfüllt ist.

Die Rechtsprechung des Senats zum Widerrufsrecht des Mieters bei außerhalb von Geschäftsräumen (früher: in einer Haustürsituation) geschlossenen Verbraucherverträgen zwischen einem Vermieter und einem Mieter (BGH, Urteil vom 17. Mai 2017 – VIII ZR 29/16, NJW 2017, 2823 Rn. 11 ff.) bleibt hiervon unberührt.

BGH, Urteil vom 17. Oktober 2018 - VIII ZR 94/17

Quelle: Pressemitteilung des BGH v. 17.10.2018

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 312 BGB Anwendungsbereich
(1) Die Vorschriften […] sind nur auf Verbraucherverträge […] anzuwenden, die eine entgeltliche Leistung des Unternehmers zum Gegenstand haben.
[…]
(3) Auf Verträge über […] sind von den Vorschriften […] nur folgende anzuwenden:
1. die Definitionen der außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträge und der Fernabsatzverträge nach den §§ 312b und 312c,
[…]
7. § 312g über das Widerrufsrecht.
(4) 1Auf Verträge über die Vermietung von Wohnraum sind von den Vorschriften […] nur die in Absatz 3 Nummer 1 bis 7 genannten Bestimmungen anzuwenden. […]

§ 312c BGB Fernabsatzverträge
(1) Fernabsatzverträge sind Verträge, bei denen der Unternehmer oder eine in seinem Namen oder Auftrag handelnde Person und der Verbraucher für die Vertragsverhandlungen und den Vertragsschluss ausschließlich Fernkommunikationsmittel verwenden, es sei denn, dass der Vertragsschluss nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt.
[…]

§ 312g BGB Widerrufsrecht
(1) Dem Verbraucher steht bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen ein Widerrufsrecht gemäß § 355 zu.
[…]

§ 355 BGB Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen
(1) 1Wird einem Verbraucher durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift eingeräumt, so sind der Verbraucher und der Unternehmer an ihre auf den Abschluss des Vertrags gerichteten Willenserklärungen nicht mehr gebunden, wenn der Verbraucher seine Willenserklärung fristgerecht widerrufen hat.
[…]

§ 558 BGB Mieterhöhung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete
(1) 1Der Vermieter kann die Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen, wenn […]

§ 558a BGB Form und Begründung der Mieterhöhung
(1) Das Mieterhöhungsverlangen nach § 558 ist dem Mieter in Textform zu erklären und zu begründen.
[…]

§ 558b BGB Zustimmung zur Mieterhöhung
(1) Soweit der Mieter der Mieterhöhung zustimmt, schuldet er die erhöhte Miete mit Beginn des dritten Kalendermonats nach dem Zugang des Erhöhungsverlangens.
(2) 1Soweit der Mieter der Mieterhöhung nicht bis zum Ablauf des zweiten Kalendermonats nach dem Zugang des Verlangens zustimmt, kann der Vermieter auf Erteilung der Zustimmung klagen. […]

Vorinstanzen:
Amtsgericht Pankow-Weißensee - Urteil vom 5. August 2016 - 6 C 64/16
Landgericht Berlin - Urteil vom 10. März 2017 - 63 S 248/16

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3. BGH: Rechtsmissbräuchliche Prozessfinanzierung eines Verbraucherverbandes
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Ein Verbraucherverband, der eine Gewinnabschöpfungsklage gegen ein Unternehmen geltend macht, darf keinen Prozessfinanzierer einsetzen, dem ein Anteil an dem abgeschöpften Gewinn zugesagt wird. Eine solche Vereinbarung ist rechtsmissbräuchlich (BGH, Urt. v. 13.09.2018 - Az.: I ZR 26/17).

Der klägerische Verbraucherschutzverein war in die Liste qualifizierter Einrichtungen (§ 4 UKlaG) eingetragen und machte einen Anspruch auf Gewinnabschöpfung gegen ein Telekommunikationsunternehmen geltend. Es ging dabei um (angeblich) erhöhte Entgelte für Mahnungen und Rücklastschriften.

Der klägerische Verbraucherverband hatte zur Finanzierung des Verfahrens einen Prozessfinanzierer eingeschaltet, der ihn im Falle des Unterliegens von Kosten freistellen sollte. Im Falle des Obsiegens wurde der Prozessfinanzierer hingegen am abgeschöpften Gewinn beteiligt. Das Bundesamt für Justiz hatte in der Vergangenheit schriftlich dieser Vereinbarung zugestimmt. Es hatte mitgeteilt, die Kosten für die Inanspruchnahme des gewerblichen Prozessfinanzierers zu akzeptieren und nicht den Einwand zu erheben, bei diesen Kosten handle es sich nicht um erforderliche Aufwendungen (§ 10 Abs. 4 Satz 2 UWG).

Der BGH stufte diesen Finanzierungsvertrag nun als rechtsmissbräuchlich ein. Denn die die Einschaltung eines Prozessfinanzierers, dem eine Vergütung in Form eines Anteils am abgeschöpften Gewinn zugesagt werde, widerpsreche dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung des § 10 UWG.

Die Vorgaben des § 10 UWG hätten zum Ziel, es zu vermeiden, den Gewinnabschöpfungs-Anspruch aus dem sachfremden Motiv der Einnahmeerzielung heraus geltend zu machen. Die Regelung sehe daher vor, den erzielten Gewinn an den Staat abzuführen.

Dieses Prinzip werde durch die getroffene Prozessfinanzierung unterlaufen. Denn durch die Zusage eines Anteils am Gewinn entscheide der Verband letztlich nicht mehr selbst darüber, welche Gewinnabschöpfungsklagen angestrengt würden. Vielmehr würden dann nur solche Prozesse geführt, für die der Prozessfinanzierer eine Finanzierungszusage erteilt habe. Diese Zusage sei von einer Kosten-Nutzen-Analyse des Prozessfinanzierers abhängig.

Damit werde der Anspruch aus dem - nach Ansicht des Gesetzgebers als sachfremd anzusehenden - Motiv des Prozessfinanzierers, Einnahmen aus dem abgeschöpften Gewinn zu erzielen, geltend gemacht. Die Interessen der geschädigten Verbraucherinnen und Verbraucher spielten letztlich keine entscheidende Rolle mehr.

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4. OLG Frankfurt a.M.: Werbung mit Teil-Testergebnissen ist Wettbewerbsverletzung
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Die Werbung mit lediglich einem Teil eines Testergebnisses der Stiftung Warentest, ohne zugleich auch das Gesamtergebnis anzugeben, ist wettbewerbswidrig (OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 20.09.2018 - Az.: 6 U 127/17).

Die Beklagte stellte Matratzen her und warb für ihre Produkte mit einem Testergebnis der Stiftung Warentest. Dabei gab das Unternehmen nur Teile des Tests an, nämlich bestimmte Einzelergebnisse, ohne jedoch das Gesamturteil zu erwähnen. Als Grund für diese Selektion führte es an, dass die Bewertung sich auf eine ältere Version beziehe, die nicht mehr angeboten werden. Durch die Gegenüberstellung zwischen dem alten Produkt mit den Teil-Testergebnissen und dem neuen Produkt könne sich der Verbraucher eine umfassende Meinung bilden.

Wie schon die Vorinstanz - das LG Frankfurt a.M. (Urt. v. 14.06.2017 - Az.: 2-03 O 36/17) - stufte nun auch das OLG Frankfurt a.M. dies als irreführend ein.

Es sei durchaus erlaubt, wenn ein Unternehmen nur mit Teilen eines Testergebnisses werbe. Notwendig hierfür sei jedoch, dass sich beim Verbraucher nicht der Eindruck des Gesamtergebnisses verändere.

Gegen genau diesen Grundsatz werde im vorliegenden Fall verstoßen, so das OLG Frankfurt. Durch die selektive Präsentation entstehe beim Verbrauchern der Eindruck, das getestete Produkt habe in zwei weniger stark gewichteten Kategorien die Note "mangelhaft" erhalten, während in allen anderen Bereichen Noten von "sehr gut" bis "befriedigend" vergeben worden seien.

Es werde suggeriert, die Matratze habe im Schnitt mindestens ein "befriedigend" erhalten. Dieser Eindruck sei jedoch unzutreffend. Denn es werde verschwiegen, dass durch die vorgenommene Abwertung insgesamt nur das Qualitätsurteil "ausreichend" vergeben wurde.

Die Abwertung und das nur ausreichende Gesamtergebnis seien für den durchschnittlichen Verbraucher nicht ersichtlich, sodass er in die Irre geführt werde.

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5. OLG Frankfurt a.M.: Wettbewerbswidrige Abwerbung von Arbeitnehmern über ihr Privathandy
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Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) hat mit heute veröffentlichtem Urteil entschieden, dass die höchstrichterlichen Grundsätze zur Wettbewerbswidrigkeit von Abwerbeversuchen am Arbeitsplatz auch gelten, wenn der Arbeitnehmer nicht über den Dienstanschluss, sondern auf seinem privaten Handy angerufen wird. Der Anrufer müsse in diesem Fall zu Beginn des Gespräches nachfragen, ob der Angerufene am Arbeitsplatz sei.

Die Parteien sind jeweils bundesweit tätige Personaldienstleistungsunternehmen; sie überlassen gewerblich Personal an Dritte. Ein Mitarbeiter der Antragsgegnerin kontaktierte einen Mitarbeiter der Antragstellerin innerhalb von fünf Tagen insgesamt sieben Mal auf dessen privatem Handy zur üblichen Arbeitszeit, um ihm eine Arbeitsstelle bei der Antragsgegnerin anzubieten. Nachfragen, ob der Angerufene am Arbeitsplatz sei, erfolgten nicht.

Die Antragstellerin begehrt von der Antragsgegnerin, es zu unterlassen, ihre Mitarbeiter an ihrem Arbeitsplatz zum Zwecke der Abwerbung anzurufen, soweit das Gespräch über eine erste Kontaktaufnahme hinausgeht.

Das Landgericht hat dem Antrag stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung hat auch vor dem OLG keinen Erfolg. Durch die Abwerbeversuche sei die Antragstellerin wettbewerbswidrig gezielt behindert worden.

Grundsätzlich sei das Abwerben von Mitarbeitern eines anderen Unternehmens zwar Bestandteil des freien Wettbewerbs und damit hinzunehmen. Unzulässig seien jedoch Abwerbemaßnahmen, „wenn die Ungestörtheit der Betriebsabläufe beeinträchtigt wird“. Bei der erforderlichen Abwägung, ob Anrufe während der Arbeitszeit unlauter seien, seien „die Interessen aller Beteiligten, also die der Arbeitnehmer sowie die der beteiligten Unternehmensinhaber zu berücksichtigen“. Daraus folge, dass ein Anruf zumutbar sei, „wenn er nur der ersten kurzen Kontaktaufnahme dient, bei welcher sich der Anrufer bekannt macht, den Zweck seines Anrufs mitteilt“ und das Interesse an einem vertieften Kontakt abfragt. „Folgekontakte am Arbeitsplatz“ seien hingegen wettbewerbsrechtlich unzulässig.

„Ein Personalberater, der einen Mitarbeiter am Arbeitsplatz telefonisch zum Zwecke der Abwerbung anspricht, betreibt im Betrieb des Arbeitgebers eine gegen diesen gerichtete Werbung zu Gunsten eines Wettbewerbers“, betont das OLG unter Rückgriff auf höchstrichterliche Rechtsprechung. Dies müsse ein Arbeitsgeber „nicht unbeschränkt“ dulden.

Die dargestellten höchstrichterlichen Grundsätze würden auch gelten, wenn der Anruf nicht über das dienstliche Telefon, sondern über das private Handy des Mitarbeiters erfolge. In diesem Fall werde zwar nicht die technische Infrastruktur des Arbeitgebers beansprucht. Dieses Argument habe jedoch „durch die Veränderung in der Arbeitswelt deutlich an Gewicht verloren“.

Der Personalberater könne bei einem Anruf auf einem Mobiltelefon – anders als bei einem betrieblichen Festnetzanschluss – zwar nicht wissen, ob der Angerufene am Arbeitsplatz sei und damit ein Eingriff in die betriebliche Sphäre des Arbeitgebers vorliege. Es sei ihm jedoch zumutbar, dies zu Beginn des Gespräches zu erfragen, um sich ggf. auf eine erste kurze Kontaktaufnahme zur Vermeidung wettbewerbswidrigen Verhaltens zu beschränken. „Diese kurze Nachfrageobliegenheit... belastet den Personalberater nicht über Gebühr und lässt sich zwanglos in eine höfliche Gesprächseröffnung integrieren. Gleichzeitig sind die Interessen des Arbeitgebers gewahrt, nicht über Gebühr durch gegen ihn gerichtete Maßnahmen von Wettbewerbern belästigt zu werden“, fasst das OLG zusammen. Das Urteil ist rechtskräftig.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 09.08.2018, Az. 6 U 51/18
(vorausgehend Landgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 21.02.2018, Az. 2-6 O 319/17)

Quelle: Pressemitteilung des OLG Frankfurt a.M. v. 17.10.2018

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6. OLG Köln: Umfang der Gewinnabschöpfung bei unzulässigen Mahn- und Rücklastschriftpauschalen
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Das OLG Köln hat sich zum Umfang der Gewinnabschöpfung bei unzulässigen Mahn- und Rücklastschriftpauschalen geäußert (OLG Köln, Urt. v. 20.08.2018  - Az.: 6 U 26/18)

Das verklagte Telekommunikations-Unternehmen hatte in der Vergangenheit pauschalierte Entgelte genommen, u.a. Mahngebühren iHv. 5,- EUR und einen Betrag iHv. 9,- EUR für eine Rücklastschrift. Dabei handelte es sich um wettbewerbswidrige Pauschalen, die gegen geltendes Recht verstießen.

Die Klägerin verlangte nun Auskunft über die Höhe der zu Unrecht erlangten Entgelte, damit sie einen Gewinnabschöpfungsanspruch geltend machen konnte.

Das Gericht gab der Klägerin Recht und verurteilte das Unternehmen zur Preisgabe der Informationen.

Im vorliegenden Fall gehe es zwar nicht um die Erzielung eines Umsatzerlöses. Gleichwohl handle es sich im juristischen Sinne um einen Gewinn.

Ein Gewinn in diesem Sinne liege immer dann vor, wenn sich die Vermögenslage der Firma durch die Zuwiderhandlung verbessert habe. Er errechne sich grundsätzlich aus dem Umsatzerlös abzüglich Kosten - ohne Gemeinkosten -, könne aber auch bereits dann angenommen werden, wenn ein Beitrag zur Deckung der Fixkosten erzielt werde.

Im vorliegenden Fall habe die Beklagte von ihren Kunden erhöhte Mahngebühren und Rücklastschriften erhoben und damit entsprechende Einnahmen erzielt. Diese Beträge fielen unter die Regelung der Gewinnabschöpfung.

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7. VGH München: Einsatz von Facebook Custom Audiences verstößt gegen Datenschutzrecht
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Der Einsatz von Facebook Custom Audiences ist grundsätzlich datenschutzwidrig (VGH München, Beschl. v. 26.09.2018 - Az.: 5 CS 18.1157). Das Gericht bestätigt damit die Ansicht der Vorinstanz, des VG Bayreuth (Beschl. v. 08.05.2018 - Az.: B 1 S 18.105).

Die Klägerin betrieb einen Online-Shop und nutzte zu Marketing-Zwecken unter anderem das Werbe-Tool "Custom Audiences"  von Facebook.  Das Bayerische Landesamt für Datenschutzaufsicht (BayLDA) stufte dies als datenschutzwidrig ein und erließ einen entsprechenden Untersagungsbescheid. Hiergegen wehrte sich der Online-Shop. Das Unternehmen argumentierte u.a., dass gar keine Datenübermittlung vorliege, da zwischen ihm und Facebook eine Auftragsdatenverarbeitung vorliege.

Die Vorinstanz, das VG Bayreuth (Beschl. v. 08.05.2018 - Az.: B 1 S 18.105), wies die Klage ab, da es den Untersagungsbescheid des BayLDA für rechtlich einwandfrei einstufte. Es liege keine Auftragsdatenverarbeitung vor, da es allein im Ermessen von Facebook stehe, wer beworben werde und werde nicht. Es hätte somit einer Rechtsgrundlage für die Datenübermittlung bedurft, die jedoch nicht ersichtlich sei.

Dieser Ansicht schloss sich nun auch der VGH München (Beschl. v. 26.09.2018 - Az.: 5 CS 18.1157) in der Beschwerdeinstanz an.

Eine Auftragsdatenverarbeitung sei nicht gegeben, da Facebook autonom über die Datennutzung entscheide:

"Wie die Antragstellerin in der Beschwerdebegründung selbst vorträgt, entscheidet Facebook selbstständig unter Auswertung des Nutzungsverhaltens seiner Mitglieder, welche Nutzer der Zielgruppenbestimmung der Antragstellerin entsprechen und folglich beworben werden.

Facebook trifft die Auswahl der zu Bewerbenden anhand der nur Facebook bekannten und verfügbaren Profildaten und ist allein in der Lage, die zu bewerbenden Kunden zu ermitteln und die Werbung auszuspielen.

Facebook ist - nach Angaben der Antragstellerin - bei der Durchführung des Dienstes und der Auswertung des Verhaltens seiner Nutzer völlig frei. Sie erklärt selbst, auf die Datenerhebungs- und Verarbeitungsprozesse keinen Einfluss zu haben. Die Bewertung, dass Facebook als Auftragsdatenverarbeiter tätig wird, stützt die Antragstellerin ausschließlich auf die Aufspaltung der einzelnen Handlungsschritte des von Facebook angebotenen Dienstes."


Für die Datenübermittlung an Facebook hätte es somit einer Rechtsgrundlage bedurft, so das Gericht weiter. Und daran fehle es im vorliegenden Fall.

Ein Rückgriff auf das Listendaten-Privileg nach § 28 Abs.3 S.2 BDSG a.F. scheitere bereits daran, dass E-Mail-Adressen nicht unter diese Ausnahmeregelung fallen würden. Ebenso sei kein Fall der Wahrung berechtigter Interessen (§ 28 Abs.1 Nr. 2 BDSG a.F.) gegeben, da die schutzwürdigen Belange der Verbraucher, deren E-Mail-Adressen genutzt würden, überwiegen würden.

Anmerkung von RA Dr. Bahr:
Bereits vor etwa einem Jahr hat das BayLDA seine Stellungnahme zu den rechtlichen Voraussetzungen beim Einsatz von Facebook Customer Audience veröffentlicht. Siehe hierzu unsere News v. 10.10.2017.

Inhaltlich bestätigt der VGH München auf ganzer Linie die Ansicht der Vorinstanz, des VG Bayreuth (Beschl. v. 08.05.2018 - Az.: B 1 S 18.105).

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8. LG Bochum: DSGVO-Verstöße sind wettbewerbsrechtlich nicht verfolgbar
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 Verstöße gegen die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) sind nach Ansicht des LG Bochums (Urt. v. 07.08.2018 - Az.: I-12 O 85/18) wettbewerbsrechtlich nicht verfolgbar.

Zwei Wettbewerber stritten miteinander, schließlich ging es vor Gericht.

U.a. monierte der Kläger auch zahlreiche DSGVO-Verstöße. Dabei ging es um die Nichteinhaltung der Informationspflichten nach Art. 13 DSGVO.

Das Gericht lehnte die Klage ab, da die Nichteinhaltung dieser Vorschriften nicht von einem Konkurrenten verfolgbar seien.

Die DSGVO-Regelungen seien abschließend, ein Rückgriff auf das Wettbewerbsrecht sei nicht möglich:

"Keinen Erfolg hatte der Antrag hingegen, soweit ein Verstoß gegen Artikel 13 der Datenschutzgrundverordnung geltend gemacht wird. Denn dem Verfügungskläger steht ein solcher nicht zu, weil die Datenschutzgrundverordnung in den Artikeln 77 bis 84 eine die Ansprüche von Mitbewerbern ausschließende, abschließende Regelung enthält.

Die Kammer verkennt dabei nicht, dass diese Frage in der Literatur umstritten ist und die Meinungsbildung noch im Fluss ist. Die Kammer in ihrer derzeitigen Besetzung schließt sich der besonders von Köhler (ZD 2018, 337 sowie in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl. 2018, § 3 a Rn. 1.40 a und 1.74 b, im Ergebnis auch Barth WRP 2018, 790; anderer Ansicht Wolff, ZD 2018, 248) vertretenen Auffassung an.

Dafür spricht insbesondere, dass die Datenschutzgrundverordnung eine detaillierte Regelung des anspruchsberechtigten Personenkreises enthält. Danach steht nicht jedem Verband ein Recht zur Wahrnehmung der Rechte einer betroffenen Person zu, sondern nur bestimmten Einrichtungen, Organisationen und Vereinigungen ohne Gewinnerzielungsabsicht unter weiteren Voraussetzungen. Hieraus ist zu schließen, dass der Unionsgesetzgeber eine Erstreckung auf Mitbewerber des Verletzers nicht zulassen wollte (Köhler, ZD 2018, 337, 338). Wegen der weiteren Einzelheiten der Argumentation kann auf die zitierten Literaturstellen Bezug genommen werden."


Anderer Ansicht ist das LG Würzburg (Beschl. v. 13.09.2018 - Az.: 11 O 1741/18 UWG), dass die Nichteinhaltung der DSGVO-Vorschriften als Wettbewerbsverletzungen einstuft.

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9. AG Düsseldorf: "Abo"-Falle bei mobilen Payment-Verträgen
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Das AG Düsseldorf hat sich zur Frage geäußert, wann bei mobilen Payment-Verträgen ein unzulässiger Vertragsschluss vorliegt (sog. "Abo"-Falle) (AG Düsseldorf, Urt. v. 09.08.2018 - Az.: 50 C 248/17). Die Klägerin forderte ca. 600,- EUR zurück, die die Beklagte von dem Kläger-Konto wegen eines vermeintlichen mobilen Payment-Vertrages abgebucht hatte. Die Klägerin bestritt den Vertragsschluss.

Das verklagte Unternehmen legte sowohl Log-Files des Vertragsschlusses als auch Kopien der Payment-Seiten vor.

Dies genügte dem Gericht jedoch nicht, sodass das Gericht die Firma zur (weitgehenden) Rückzahlung des Betrages verurteilte.

Das Gericht sah die Log-Files als nicht glaubwürdig an. So habe das Unternehmen im Laufe des Prozesses mehrfach seine Behauptungen geändert, wie diese Aufzeichnungen zustande gekommen seien. Anfänglich wurde behauptet, diese seien während des Bestellprozesses angefertigt worden. Später hieß es dann, bei den Informationen handle es sich um Daten, die von den Servern ausgelesen worden seien. Trotz Nachfrage habe die Beklagte auch keine näheren Ausführungen gemacht, mit welcher Software diese Protokolle erstellt worden seien.

Ebenso sei nicht nachvollziehbar, warum es teilweise zu zeitlichen Divergenzen bei den Vertragsschlüssen gekommen sei.

Das AG Düsseldorf verwies zudem auf ein Parallelverfahren, wo ein technischer Sachverständiger beauftragt worden sei. Dieser sei zu dem Ergebnis gekommen, dass die vorgelegten Log-Files und deren Manipulationsfreiheit mehr als angezweifelt werden könnten.

Insgesamt betrachtete der Robenträger den Vertragsschluss als unzulässig und als klassischen Fall des WAP-/WEB-Billings mittels des "I-Framing"-Verfahrens. Die Klägerin sei Opfer einer "Abo"-Falle geworden und habe daher einen entsprechenden Anspruch auf Rückzahlung.

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10. AG München: Mietpreiserhöhung mit Mietpreischeck von Immobilienscout24.de unwirksam
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Die Begründung eines schriftlichen Mieterhöhungsverlangens mit dem Mietpreischeck von Immobilienscout24 erfüllte die formalen Anforderungen an ein solches Schreiben nicht. Das Amtsgericht München wies am 21.02.2018 die Klage der Vermieterin auf Erhöhung der Kaltmiete ab 1.9.2017 von 1.189,20 € auf 1.367,58 € als unbegründet ab. Der Beklagte ist seit 01.12.2012 Mieter einer Wohnung von 98,43 qm im Münchner Stadtteil Obergiesing. Die Miete beträgt seit Vertragsbeginn unverändert  1.189,20,- € netto kalt bzw. 1.824,20 € brutto warm.

Die Klägerin meint, dass ihr Mieterhöhungsverlangen vom 12.06.2017 der gesetzlichen Form genüge. Den Mietspiegel für die Landeshauptstadt München könne man aufgrund fehlender Nachvollziehbarkeit nicht heranziehen. Da für München auch keine Mietdatenbank existiere und aufgrund der städtebaulichen Verfehlungen der Landeshauptstadt München auch keine Vergleichswohnungen gefunden werden könnten, sei die Klägerin gezwungen gewesen, für die Begründung ihres Mieterhöhungsverlangens auf private Datenbanken zurückzugreifen. Die nunmehr verlangte Kaltmiete sei überdies auch ortsüblich und angemessen. Der Beklagte trägt vor, dass das Mieterhöhungsverlangen wegen der unzulässigen Bezugnahme auf den MietpreisCheck unwirksam sei.

Der zuständige Richter am Amtsgericht München gab dem Beklagten Recht.

Der aus dem Internetportal von Immobilienscout 24 gewonnene vorgelegte MietpreisCheck könne nach den gesetzlichen Regelungen nicht zur Begründung eines Mieterhöhungsverlangens herangezogen werden:

"Der Auszug des „MietpreisChecks“ aus dem Internetportal www.immobilienscout24.de wird dem in mehrerlei Hinsicht nicht gerecht:

a) Die ortsübliche Vergleichsmiete wird (…) aus den üblichen Mieten in der jeweiligen Gemeinde gebildet, die in den letzten 4 Jahren vereinbart wurden. Vorliegend ist der „MietpreisCheck“ bereits mit dem Zusatz überschrieben „Auf Basis Deutschlands größter Immobiliendatenbank“, so dass die in Bezug genommenen Vergleichsmieten keinesfalls auf die Gemeinde München beschränkt sind, sondern vielmehr den gesamten deutschen Mietmarkt abdecken dürften. Schon deshalb ist das gewählte Begründungsmittel nicht formell ausreichend. 

b) Bei dem Internetportal www.immobilienscout24.de handelt es sich gerichtsbekannt um eine Plattform, auf der Miet- und Kaufangebote angeboten werden, wobei es sich bei Wohnangeboten jeweils um Mietangebote handelt, die mit einer einseitigen Preisvorstellung der Vermieterpartei verbunden sind. Das Internetportal wertet daher lediglich einseitige Preisvorstellungen der Vermieterseite aus, die naturgemäß zu einem höheren Quadratmeterpreis gelangen. Zudem ist nicht sichergestellt, dass die Mietverträge auch tatsächlich mit den eingestellten Preisvorstellungen abgeschlossen wurden. Auch dies spricht eindeutig gegen die formelle Wirksamkeit des gewählten Begründungsmittels. 

c) Schließlich bietet der „MietpreisCheck“ nur die gegenwärtigen Vermietervorstellungen hinsichtlich der Miethöhe ab und nicht wie (…das Gesetz…) eindeutig voraussetzt, die tatsächlich vereinbarten Mieten innerhalb der letzten 4 Jahre. Da die Wohnungsmieten gerichtsbekannt im Gemeindebereich der Landeshauptstadt München in den letzten 4 Jahren erheblich gestiegen sind, ist auch deswegen das gewählte Begründungsmittel von vornherein ungeeignet, dem Mieter eine auch nur annähernde Hilfestellung dafür zu geben, ob die darin verlangte neue Nettomiete ortsüblich (…) ist. Auch deswegen ist das Mieterhöhungsverlangen formell unwirksam."


Urteil des Amtsgerichts München vom 07.03.2018, Aktenzeichen 472 C 23258/17

Das Urteil ist nach Zurückweisung der Berufung vom 03.09.2018 rechtskräftig.

Quelle: Pressemitteilung des AG München v. 19.10.2018

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