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Newsletter vom 27.03.2019
Betreff: Rechts-Newsletter 13. KW / 2019: Kanzlei Dr. Bahr


anbei erhalten Sie den Rechts-Newsletter zur 13. KW im Jahre 2019. Sie finden wie immer aktuelle Urteile, Entscheidungen und sonstige wichtige Informationen zu den kanzleibezogenen Schwerpunkten Recht der Neuen Medien, Glücksspiel- / Gewinnspielrecht, Gewerblicher Rechtsschutz, Datenschutzrecht, Presserecht und Wirtschaftsrecht.

Die Kanzlei Dr. Bahr wünscht Ihnen wie immer angenehmes Lesen. Kontaktieren Sie uns einfach, falls Sie Fragen oder Anregungen haben: http://www.Dr-Bahr.com/kontakt.html


1. EuGH-Generalanwalt: Opt-In-Pflicht für Cookie-Einwilligung bei Webseiten

2. BVerwG: Kein presserechtlicher Auskunftsanspruch für Unternehmen mit vorwiegend außerpublizistischen Unternehmenszwecken

3. OVG Berlin-Brandenburg: Journalist hat gegen Bundesverkehrsministerium im Rahmen des Diesel-Abgas-Skandals keinen Auskunftsanspruch

4. OLG Frankfurt a.M.: Irreführende Werbeaussage "World's Lightest", wenn nicht weltweit das leichteste Gepäckstück

5. LG Arnsberg: Einschränkungen bei Verkaufsaktion muss hinreichend deutlich angegeben werden

6. LG Dortmund: Werbeaussage "20 % auf Alles ohne Wenn und Aber" irreführend, wenn doch Ausnahmen vorliegen

7. LG Frankfurt a.M.: Auskunftsanspruch gegen Instagram bei Beleidigungen und Fake-Accounts

8. LG Frankfurt a.M.: Briefwerbung trotz Werbewiderspruch ist Wettbewerbsverstoß

9. LG Kalrsruhe: Verbot von Schleichwerbung durch "Taggen" von Fotos ohne Werbekennzeichnung

10. VG Lüneburg: GPS-Ortungssystem des eigenen Fuhrparks verstößt gegen DSGVO

Die einzelnen News:

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1. EuGH-Generalanwalt: Opt-In-Pflicht für Cookie-Einwilligung bei Webseiten
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Nach Ansicht des Generalanwalts beim Europäischen Gerichtshof (EuGH) Maciej Szpunar  besteht eine Opt-In-Pflicht für die Einholung einer Cookie-Zustimmung beim Besuch einer Webseite (Schlussantrag v. 21.03.2019 - Az.: C-637/17).

Ganz wichtig anzumerken ist: Es handelt sich dabei noch nicht um die gerichtliche Entscheidung des EuGH, sondern "nur" um einen Vorschlag für ein späteres Urteil. Den Schlussanträgen kommt jedoch in der Praxis eine wichtige Bedeutung zu, da der EuGH bei seiner späteren Entscheidung dieser Empfehlung häufig folgt. Ob dies auch im vorliegenden Sachverhalt der Fall sein wird, ist unklar.

Das Verfahren basiert auf einem deutschen Rechtsstreit. Siehe ausführlich dazu unsere News v. 30.11.2017.

Ein deutscher Gewinnspielanbieter verwendete nachfolgende vorselektierte Klausel:

Klausel:
[X]  Ich bin einverstanden, dass der Webanalysedienst R(...) bei mir eingesetzt wird. Das hat zur Folge, dass der Gewinnspielveranstalter (...) nach Registrierung für das Gewinnspiel Cookies setzt, welches P(...) eine Auswertung meines Surf- und Nutzungsverhaltens auf Websites von Werbepartnern und damit interessengerichtete Werbung durch R(...) ermöglicht. (...)."

Die Instanzgerichte verneinten eine Rechtsverletzung, da das Gesetz bei Datenschutzangelegenheiten - anders als bei der Zusendung von Werbenachrichten - kein Opt-In verlange. Auch sei die Klausel hinreichend bestimmt und transparent.

Der Rechtsstreit kam schließlich zum BGH, der dem EuGH mehrere Fragen vorlegte:

Frage 1: 
Reicht es in diesem Zusammenhang für eine wirksame Einwilligung aus, dass die Checkbox vorselektiert ist und der User aktiv die Zustimmung abwählen muss, wenn er diese nicht will?

Frage 2:
Macht es einen Unterschied, ob es sich bei den gespeicherten oder abgerufenen Informationen um personenbezogene Daten handelt?

Frage 3:
Liegt nach der im Mai 2018 in Kraft tretenden Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) ebenfalls eine wirksame Einwilligung vor?

Frage 4:
Welche inhaltlichen Angaben muss das Unternehmer zur Cookie-Nutzung angeben? Zählen hierzu auch die Funktionsdauer der Cookies und die Frage, ob Dritte auf die Cookies Zugriff haben?


Diese Fragen hat der Generalanwalt nun in seinem Schlussantrag wie folgt beantwortet:
Antwort zu 1:
"In einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens, in der die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät des Nutzers gespeichert sind, durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen erlaubt wird, das der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung abwählen muss, und in der die Einwilligung nicht gesondert gegeben wird, sondern gleichzeitig mit der Bestätigung der Teilnahme an einem Online-Gewinnspiel, liegt keine wirksame Einwilligung im Sinne der Art. 5 Abs. 3 und 2 Buchst. f der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) in Verbindung mit Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr vor."

Antwort zu 2:
"Bei der Anwendung der Art. 5 Abs. 3 und 2 Buchst. f der Richtlinie 2002/58 in Verbindung mit Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46 macht es keinen Unterschied, ob es sich bei den gespeicherten oder abgerufenen Informationen um personenbezogene Daten handelt."

Antwort zu 3:
"Das Gleiche gilt für die Auslegung der Art. 5 Abs. 3 und 2 Buchst. f der Richtlinie 2002/58 in Verbindung mit Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46 (Datenschutz-Grundverordnung)."

Antwort zu 4:
"Zu den klaren und umfassenden Informationen, die ein Nutzer nach Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58 von einem Diensteanbieter erhalten muss, zählen die Funktionsdauer der Cookies und die Frage, ob Dritte auf die Cookies Zugriff erhalten oder nicht."


Anmerkung von RA Dr. Bahr:
Sollte dieser Rechtsansicht auch der EuGH folgen, würde dies eine grundlegende Änderung der derzeit praktizierten Cookie-Einwilligung in Deutschland bedeuten.

Dann wäre nämlich der Einsatz von Cookies nur noch dann erlaubt, wenn der User zuvor seine ausdrückliche Zustimmung erteilt hat. Dies würde aber eine aktive Zustimmung voraussetzen, d.h. eine vorselektierte Checkbox wäre nicht ausreichend.

Eine Einwilligung in Cookies würde aber - wie jede Einwilligung - verlangen, dass der Nutzer transparent und nachvollziehbar über Art und Umfang der Datenverarbeitung, auch bzgl. des Einsatzes von Drittanbieter-Tools, informieren müsste. Da die Rechtsprechung an die Wirksamkeit solcher Einwilligungen in der Praxis kaum erfüllbare Voraussetzungen verlangt, würde dies im Ergebnis über kurz oder lang zum Ende nahezu aller webseitenübergreifenden Vermarktungsformen (insb. im Bereich Retargeting) führen. Diese Problematik wird seit längerem auch bereits im Rahmen der noch nicht verabschiedeten E-Privacy-Verordnung kontrovers diskutiert.

Die bisherigen Regelungen des Telemediengesetz (TMG) wären damit nicht mehr ausreichend und somit nicht anwendbar. Die Datenschutzkonferenz (DSK) hatte bereits im April 2018 die Rechtsansicht geäußert, dass mit Inkrafttreten der DSGVO die Vorschriften des TMG nicht mehr anwendbar seien, war damals aber auf breiter Front für diesen Standpunkt kritisiert worden, vgl. unsere Kanzlei-News v. 30.04.2018.

Kurz gesagt: Sollte der EuGH auf diese Weise entscheiden, müsste praktisch jede Webseite vor Setzen eines Cookies (mit personenbezogenen Daten) ein Pop-up vorschalten, mit dem er aktiv eine Einwilligung einholt. Die derzeit schon auf vielen Webseiten praktizierten Pop-ups würden jedoch in keiner Weise ausreichen, denn diese erfüllen noch nicht einmal ansatzweise die strengen Voraussetzungen der deutschen Rechtsprechung an die Wirksamkeit einer Einwilligung.

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2. BVerwG: Kein presserechtlicher Auskunftsanspruch für Unternehmen mit vorwiegend außerpublizistischen Unternehmenszwecken
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Ein Unternehmen, das u.a. ein Printmedium herausgibt und - teilweise journalistisch-redaktionell gestaltete - Internetportale betreibt, kann sich nicht auf Auskunftsansprüche nach dem Landespressegesetz und dem Rundfunkstaatsvertrag berufen, wenn sein Unternehmensgegenstand von außerpublizistischen Zwecken geprägt wird. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig heute entschieden.

Die Klägerin, eine Aktiengesellschaft mit dem Unternehmenszweck „Informationslogistik für die Bauwirtschaft“, betreibt eine Reihe von Internetportalen. Zentrale Elemente dieser Internetportale sind Datenbanken, in denen sie Informationen und Softwaredienstleistungen zu öffentlichen Ausschreibungen und Beschaffungsmärkten für die Bau- und Gebäudewirtschaft vorhält. Zudem findet sich auf den Portalen die Rubrik „News zu den Beschaffungsmärkten“.

Darüber hinaus gibt die Klägerin ein vierteljährlich erscheinendes Druckerzeugnis heraus, dessen elektronische Fassung auf einigen ihrer Internetportale verlinkt ist. Sie begehrt, gestützt auf das Landespressegesetz und den Rundfunkstaatsvertrag, vom Beklagten jeweils nach Abschluss des Vergabeverfahrens Auskünfte zum Auftragnehmer, der Auftragssumme, der Zahl der Bieter und dem Datum der Auftragsvergabe. Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab, die Berufung der Klägerin hat der Verwaltungsgerichtshof zurückgewiesen.

Die Klägerin sei keine Vertreterin der Presse im Sinne des Landespressegesetzes. Ihr Unternehmen werde nicht von der Wahrnehmung der öffentlichen Aufgabe der Presse, sondern von außerpublizistischen Zwecken geprägt; ihre journalistisch-redaktionelle Tätigkeit sei nur „schmückendes Beiwerk“ für die kommerzielle Vermarktung von Informationen aus dem Vergabewesen. Auf den Rundfunkstaatsvertrag könne die Klägerin sich ebenfalls nicht berufen. Sie biete zwar Telemedien an; auch insoweit fehle es aber an der erforderlichen journalistisch-redaktionellen Prägung.

Das Bundesverwaltungsgericht hat die Revision der Klägerin zurückgewiesen. Die Pressefreiheit verbietet es nicht, Wirtschaftsunternehmen Auskunftsansprüche nach dem Landespresserecht und dem Rundfunkstaatsvertrag zu versagen, wenn sie vorwiegend außerpublizistische Unternehmenszwecke verfolgen.

Urteil vom 21. März 2019 - BVerwG 7 C 26.17 -

Vorinstanzen:
VGH Mannheim, 1 S 1530/16 - Urteil vom 09. Mai 2017 -
VG Stuttgart, 1 K 3376/13 - Urteil vom 23. Juni 2016 -

Quelle: Pressemitteilung des BVerwG v. 21.03.2019

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3. OVG Berlin-Brandenburg: Journalist hat gegen Bundesverkehrsministerium im Rahmen des Diesel-Abgas-Skandals keinen Auskunftsanspruch
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Der 12. Senat des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg hat mit Teilurteil vom heutigen Tage die Klage eines Journalisten auf Zugang zu Informationen des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) im Zusammenhang mit der Überprüfung und Freigabe der „Software-Updates“ für die 2,0-Liter-Dieselmotoren der Modelle VW-Amarok, Audi A4, A5, Q5 und Seat Exeo im Jahr 2016 als teilweise unzulässig abgewiesen.

Das Bundesministerium hatte auf den Antrag zunächst angegeben, über keine derartigen Informationen zu verfügen. Im erstinstanzlichen Klageverfahren gab das Verwaltungsgericht dem beklagten Ministerium auf, seine Akten nach bestimmten Schlüsselwörtern wie „Abschalteinrichtung“ oder „Software-Update“ zu durchsuchen. Das führte zum Auffinden einer großen Anzahl Dokumente mit diesen Schlüsselwörtern, bei denen zu prüfen ist, ob sie vom Informationsantrag des Klägers umfasste Informationen enthalten. Dies hat der Senat für eine Reihe von Dokumenten mit seinem heutigen Teilurteil verneint und die Klage insoweit als unzulässig abgewiesen.

Hinsichtlich weiterer anhand der Schlüsselwörter identifizierter Dokumente besteht dagegen weiterer Klärungsbedarf. Hieran ist der Senat derzeit gehindert, weil das BMVI am 14. März 2019 eine sog. „Sperrerklärung“ gemäß § 99 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)* abgegeben hat. Unter Berufung darauf verweigert es weitere Angaben zu den Dokumenten. Deshalb hat der Senat die Sache insoweit dem zuständigen Fachsenat des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Sperrerklärung vorgelegt.

Teilurteil und Beschluss vom 21. März 2019 – OVG 12 B 30.18 –

Quelle: Pressemitteilung des OVG Berlin-Brandenburg v. 21.03.2019

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4. OLG Frankfurt a.M.: Irreführende Werbeaussage "World's Lightest", wenn nicht weltweit das leichteste Gepäckstück
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Die Werbeaussage für einen Koffer "World's Lightest"  ist irreführend, wenn das Produkt im Vergleich zu Waren anderer Hersteller mit ähnlichem Volumen und ähnlichen Maßen nicht die leichtesten der Welt sind (OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 14.02.2019 - Az.: 6 U 3/18).

Die Produkte der Beklagten, nämlich Gepäckstücke, wurden auf einer Messe mit der Aussage

"Word's Lightest"
beworben. Jedoch waren nicht sämtliche Koffer die leichtesten ihrer Art.

Die Beklagte argumentierte, es handle sich lediglich um eine allgemeine Beschreibung, ohne dass der Verbraucher dabei eine besondere Produkteigenschaft ableiten könne. Dieser Ansicht folgte das Gericht nicht, sondern stufte dies als irreführende Werbung ein.

Denn der Messebesucher werde annehmen, dass es sich um eine Sachangabe hinsichtlich des Gewichts des Koffers handle.

Denn gerade bei Gepäckstücken, bei denen das Gewicht aufgrund von Begrenzungen im Flugverkehr eine hohe Bedeutung habe, komme einer solchen Aussage eine wichtige Bedeutung zu:

"Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt hat, es handele sich um aufgrund der speziellen Anbringung auf der Messe um "mission statements" ohne konkreten Produktbezug, überzeugt dies nicht. Der claim ist nicht mit anderen "mission statements" gleichsam als Überblick am oberen Rand des Messestandes umlaufend angebracht.

Vielmehr handelt es sich neben "light years ahead" (was die Aussage im Übrigen noch verstärkt) um die einzige dort angebrachte Angabe, die den ganzen Messestand umspannt. Gerade auch, weil die Angabe - im Gegenstand zum von Beklagtenseite in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gebrachten Beispiel "Vorsprung durch Technik" - nicht allgemein, sondern sehr konkret gehalten ist, wird der Verkehr keine Veranlassung haben, dem keinen Aussagegehalt zu entnehmen.

Das passende Vergleichsbeispiel der Beklagten wäre im Übrigen nicht "Vorsprung durch Technik", sondern "Vorsprung durch den sparsamsten Motor", dem der Verkehr auch eine konkrete Aussage entnehmen würde."

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5. LG Arnsberg: Einschränkungen bei Verkaufsaktion muss hinreichend deutlich angegeben werden
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Wirbt ein Unternehmen für eine Verkaufsaktion mit der Aussage "Bis zu 500,00 € Tausch-Prämie für Ihre alten Möbel!"  muss es etwaige Ausnahmen bereits im Rahmen der Werbung hinreichend deutlich und transparent darstellen (LG Arnsberg, Urt. v. 06.12.2018 - Az.: I-8 O 73/18).

Die Beklagte bot gewerblich Möbel an und bewarb eine "Möbelumtauschauktion". In ihrem Print-Flyer hieß es:

"Altes raus – Neues rein! Bis zu 500,00 € Tausch-Prämie* für Ihre alten Möbel!“

Der Sternchen-Hinweis wurde im Kleingedruckten aufgelöst, wo der Leser darüber aufgeklärt wurde, dass die Prämie nur für Neukäufe bis zum 24.02.2018 gelte. Ausgenommen seien auch die Waren, die auf der Webseite genannt würden. Auf der Homepage waren 97 Einzelangebote aufgelistet, die von der Aktion ausgeschlossen seien.

Die Klägerin war der Ansicht, dass eine Irreführung vorliege, da die knapp 100 Ausnahmefälle ohne weiteres auf dem Print-Flyer Platz gehabt hätten.

Die Beklagte hingegen vertrat den Standpunkt, dass der Verweis auf die Internetseite hinsichtlich der Beschränkungen zulässig sei. Auch handle es sich um weniger als 1 Promille der von ihr angebotenen Waren.

Das LG Arnsberg folgte der Ansicht der Klägerin und verurteilte die Beklagte zur Unterlassung.

Das Vorenthalten der vollständigen Information über die vom Preisnachlass und Rabatt ausgeschlossenen Waren sei eine wettbewerbswidrige Irreführung. Die Rechtsprechung verlange, dass der potentielle Kunde alle wesentlichen Informationen zum Kauf erhalte.

Die beanstandete Anzeige ziele darauf ab, den Verbraucher zu einem Besuch des Einrichtungshauses der Beklagten zu veranlassen. Denn der Blickfang der Anzeige stelle den Preisnachlass für das Gesamtsortiment der Beklagten in Aussicht. Das Vorenthalten der Information über den umfangreichen Ausschluss einzelner Waren von der angepriesenen Rabattaktion sei geeignet, den Verbraucher zum Besuch des Einrichtungshauses der Beklagten zu veranlassen, von dem er in Kenntnis der erheblichen Einschränkungen ggfls. abgesehen hätte.

Die Ausnahmen hätten auch ohne weiteres ausreichend Platz auf dem Print-Flyer gehabt, so das Gericht weiter. Denn auch bei Platzierung des etwas umfangreicheren Textes sei noch genügend Raum für die sonstige Werbung übrig geblieben.

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6. LG Dortmund: Werbeaussage "20 % auf Alles ohne Wenn und Aber" irreführend, wenn doch Ausnahmen vorliegen
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Die Werbeaussage "20 % auf Alles ohne Wenn und Aber"  ist irreführend, wenn doch Ausnahmen vorliegen und auf diese Beschränkungen nicht hinreichend deutlich direkt im Rahmen der Bewerbung hingewiesen wird. Da es sich um eine objektiv unrichtige Erklärung handelt, genügt ein bloßer Sternchenhinweis nicht. Vielmehr muss die Aufklärung direkt im Werbetext selbst erfolgen (LG Dortmund, Urt. v. 31.10.2018 - Az.: 20 O 22/18).

Die Beklagte warb für ihr Unternehmen mit der Aussage:

"20 % auf Alles ohne Wenn und Aber".

In einem winzigen Sternchenhinweis wurde das Angebot erheblich eingeschränkt.

Das LG Dortmund sah darin eine klassische Irreführung.

Herkömmlicherweise könnten Werbeaussagen inhaltlich durch Hinweise mittels Sternchen konkretisiert werden.

Im vorliegenden Fall handle es sich bei dem Satz "20 % auf Alles ohne Wenn und Aber"  aber um eine objektiv unrichtige Erklärung. Denn anders das die Aussage "ohne Wenn und Aber"  erwarten lasse, lägen erhebliche Ausnahmen vor.

Bei einer derartig objektiv unzutreffenden Werbung müsse das Unternehmen die Beschränkungen in der eigentlichen Werbeaussage selbst platzieren. Es reiche nicht aus, die Ausnahmen lediglich in einem Sternchen-Text zu präsentieren.

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7. LG Frankfurt a.M.: Auskunftsanspruch gegen Instagram bei Beleidigungen und Fake-Accounts
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Besteht auf Instagram ein Fake-Account, auf dem eine Person beleidigt wird, hat der Betroffene einen Auskunftsanspruch gegen das Portal auf Mitteilung sämtlicher relevanten Daten, die zu dem Fake-Account vorliegen (u.a. IP-Adresse, Datum, Uhrzeit, E-Mail-Adresse des Anmelders) (LG Frankfurt a.M., Beschl. v. 18.02.2019 - Az.: 2-03 O 174/18).

Die Anspruchsstellerin begehrte die Gestattung eines Auskunftsanspruchs gegen Instagram.

Auf einem Fake-Account wurde der Name der Frau benutzt und zudem ein Foto von ihr verwendet. U.a. hieß es auf dem Profil:

"Ich bin eine schlampe, ich bin fett und habe eine große Nase, ich bin hässlich! Alle ficken mich wenn Du eine gute sex willst, dann bitte kontaktiere mich"

Die Klägerin wollte nun eine entsprechende Auskunft von Instagram, u.a. IP-Adresse, Datum, Uhrzeit, E-Mail-Adresse des Anmelders.

Instagram wandte u.a. ein, dass der Anspruch zu weitreichend sei. Denn von der Anspruchsgrundlage (§ 14 Abs. 3 TMG) seien nur solche Daten erfasst, die zur Durchsetzung von Zivilklagen erforderlich sein. Hierunter würden nur die Bezeichnung der Partei und der Wohnort des Beklagten fallen. Das Gericht folgte dieser Ansicht nicht, sondern sprach der Anspruchssteller die Auskunft zu.

Da Instagram ein soziales Netzwerk sei, greife § 14 Abs. 3 TMG iVm. § 1 Abs.3 NetzDG ein, sodass die Gläubigerin ein entsprechendes Auskunftsrecht habe.

Der Anspruch erfasse auch solche Informationen wie IP-Adresse, Datum, Uhrzeit und E-Mail-Adresse, denn diese Daten seien als Nutzungsdaten aufgrund der Verweisung in § 15 Abs. 5 S. 4 TMG ebenfalls mit erfasst. Der Gesetzgeber habe gerade keine Beschränkung auf den Name und die Anschrift beabsichtigt.

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8. LG Frankfurt a.M.: Briefwerbung trotz Werbewiderspruch ist Wettbewerbsverstoß
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Versendet ein Unternehmen trotz ausdrücklichem Werbewiderspruch Briefwerbung an eine Verbraucherin, handelt es wettbewerbswidrig. Es kann sich auch nicht damit rechtfertigen, dass es sich lediglich um einen Einzelfall (sog. "Ausreißer") handelt, da bei einer personalisierten Briefwerbung gesteigerte Sorgfaltspflichten bestehen (LG Frankfurt a.M., Urt. v. 28.02.2019 - Az.: 2-03 O 337/18).

Die Beklagte, eine Bank, schickte an die Verbraucherin Briefwerbung, obgleich diese in der Vergangenheit ausdrücklich mitgeteilt hatte, keine Werbeschreiben mehr erhalten zu wollen. Die Klägerin nahm die Beklagte daraufhin wegen des Wettbewerbsverstoßes auf Unterlassung in Anspruch.

Das Finanzinstitut rechtfertigte sich u.a. damit, dass keine unzumutbare Belästigung vorliege, da die Zusendung lediglich durch einen menschlichen Fehler passiert sei, d.h. eom besonderer Einzelfall, der keinen grundsätzlichen Unterlassungsanspruch rechtfertige. Der Irrtum sei aufgrund eines händischen Fehlers eines krankheitsbedingten Vertreters des sonst zuständigen Mitarbeiters erfolgt, der eingehend in die Prozesse eingewiesen worden sei. Es habe sich also um einen absoluten "Ausreißer" gehandelt.

Das LG Frankfurt a.M. ist dieser Ansicht nicht gefolgt und hat die Beklagte zur Unterlassung verurteilt.

Zum einen sei die Rechtsprechung, die teilweise bei Postwurf-Sendungen einen "Ausreißer" annehme (so z.B. LG Dortmund, Urt. v. 21.12.2016 - Az.: 3 O 110/16), bereits deshalb nicht anwendbar, weil es sich im vorliegenden Fall um personalisierte Briefwerbung handle.

Dies habe zur Folge, dass es dem Werbetreibendem leichter möglich sei, ein System vorzuhalten, welches effektiv und zuverlässig verhindere, dass seine Werbung nicht in die Briefkasten eines Werbeverweigerers gelange. Anders als im Falle der Briefkastenwerbung sei der Unternehmer nämlich nicht davon abhängig, dass eine Vielzahl von Personen, die gegebenenfalls sogar außerhalb seines Unternehmens tätig seien (z.B. Briefträger), sich an das ausgesprochene Verbot hielten. Im Falle der individuell adressierten Werbung habe der Werbende vielmehr die Möglichkeit schon durch entsprechende Vorkehrungen in seinem Unternehmen dafür zu sorgen, dass keine derartigen Aussendungen erfolgten.

Zum anderen habe die Beklagte auch keine ausreichenden Vorkehrungen getroffen, einen "Ausreißer" zu vermeiden. Bei der händischen Erfassung könne es (aufgrund menschlichen Versagens) zu diversen Fehlern (Nichterfassung, Schreibfehler etc.) kommen. Diesem Risiko hätte sie jedoch ohne weiteres entgegenwirken können, z.B. durch die Einführung eines "4-Augen-Prinzips" oder  die Umstellung auf die elektronische bzw. automatisiert maschinelle Erfassung.

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9. LG Kalrsruhe: Verbot von Schleichwerbung durch "Taggen" von Fotos ohne Werbekennzeichnung
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Nach der heute verkündeten Entscheidung der ersten Kammer für Handelssachen des Landgerichts Karlsruhe (Az. 13 O 38/18 KfH) hat die Influencerin Pamela Reif ihre auf Instagram platzierte Werbung als solche zu kennzeichnen. Das Gericht folgt damit dem Antrag eines Wettbewerbsvereins, zu dessen Mitgliedern Verlage und Werbeagenturen zählen.

Die Instagram-Posts der Beklagten, die Gegenstand des Rechtsstreits waren, bestehen aus jeweils einem Foto ihrer selbst mit Begleittext. Klickt man auf das Foto, erscheinen sog. Tags, die den Namen der Marke der von der Beklagten getragenen Kleidung oder Accessoires enthalten. Mit einem Klick auf einen solchen Tag gelangt man zum Instagram-Account des jeweiligen Markenherstellers. Die Posts sind nicht als Werbung gekennzeichnet.

Das deutsche Wettbewerbsrecht verbietet in § 5a Abs. 6 UWG geschäftliche Handlungen, deren kommerzieller Zweck nicht kenntlich gemacht wird, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt und sofern das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Der Gesetzgeber setzt mit dieser Norm EU-Recht um.

Das Gericht sieht in dem Vorgehen der Beklagten einen Wettbewerbsverstoß. Die Posts der Beklagten wecken das Interesse an den getragenen Kleidungsstücken etc. Indem die Nutzer durch nur zwei Klicks auf die Herstellerseite gelangen können, werden Image und Absatz des jeweiligen Herstellers gefördert. Dass die Beklagte durch das Taggen nach eigener Darstellung vorrangig Nachfragen der Follower („Woher hast du dein Kleid?“) vermeiden möchte, steht dem zugleich verfolgten geschäftlichen Zweck nicht entgegen.

Auch die (scheinbare) Privatheit mancher Posts und der Umstand, dass die Beklagte nicht für alle Posts bezahlt wird, ändern daran nichts. Es ist das Wesen der Influencer-Werbung, dass der Influencer immer zugleich an seinem Image und seiner Authentizität arbeitet, wozu er die passenden Marken und Artikel bewirbt, und den Kreis seiner Follower „pflegt“, die seine Glaubwürdigkeit schätzen und Teil der Community „ihres“ Influencers sein möchten. Insofern fördert die Beklagte durch ihre Posts stets auch ihre eigenen geschäftlichen Aktivitäten. Denn Unternehmen sind für ihre Werbung an möglichst glaubwürdigen Werbeträgern interessiert.

Eine Kennzeichnung als Werbung ist auch nicht entbehrlich. Keinesfalls wissen alle Follower den werblichen Charakter des Auftretens von Influencern einzuschätzen; dies gilt insbesondere für die teils sehr jungen Abonnenten der Beklagten.

Das Urteil ist nicht rechtskräftig. Die

Beklagte kann binnen eines Monats ab Zustellung des Urteils Berufung zum Oberlandesgericht Karlsruhe einlegen.

Quelle: Pressemitteilung des LG Karlsruhe v. 21.03.2019

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10. VG Lüneburg: GPS-Ortungssystem des eigenen Fuhrparks verstößt gegen DSGVO
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Ein Gebäudereinigungsunternehmen darf für seinen Fuhrpark kein GPS-Ortungssystem betreiben, da dies gegen die DSGVO verstößt (VG Lüneburg, Urt. v. 19.03.2019 - Az.: 4 A 12/19).

Die Klägerin wehrte sich gegen eine Untersagungsanordnung der niedersächsischen Datenschutzbehörde.

Die Klägerin betrieb ein Gebäudereinigungsunternehmen. Die Firmenfahrzeuge, die die Mitarbeiter nutzten, waren mit GPS-Systemen ausgestattet. Die verwendete Hardware war vom Hersteller so ausgelegt, dass sie für einen Zeitraum von 150 Tagen ständig jegliche gefahrene Strecke mit Start- und Zielpunkten einschließlich der gefahrenen Zeit und zumindest des Status der Zündung (Ein/Aus) speicherte. Eine Taste zum Ein- und Ausschalten des Ortungssystems war nicht vorhanden. Zwischen dem Ende eines Arbeitstages und dem Beginn der Arbeitszeit des Folgetages war eine Deaktivierung nur unter erheblichem Aufwand möglich. Das Ortungssystem erfasste die Kennzeichen der betroffenen Fahrzeuge. Die Fahrzeuge waren den jeweiligen betrieblichen Nutzern zugeordnet.

Die Klägerin rechtfertigte ihr Handeln mit mehreren Gründen. So diene das System dem Diebstahlschutz. Auch sei nur damit eine effektive Planung aller vorhandenen Außendienstmitarbeiter möglich, die in unerwarteten Fällen (z.B. Erkrankung) notwendig sei. Außerdem liege eine Einwilligung der betroffenen Mitarbeiter vor.

Das VG Lüneburg bewertete die Anordnung der Behörde als rechtmäßig. Die Klägerin habe mit ihren Handlungen gegen die DSGVO verstoßen.

Hinsichtlich des Arguments Diebstahlschutz stellte das Gericht mit klaren Worten fest, dass Ortungssysteme seien für präventiven Diebstahlschutz völlig ungeeignet seien. Für das Wiederauffinden womöglich entwendeter Firmenfahrzeuge reiche die anlassbezogene Erhebung im Falle eines festgestellten Fahrzeugverlustes aus. Eine ständige Erfassung der Fahrzeugposition und die Speicherung über 150 Tage sei nicht erforderlich.

Auch für eine außerplanmäßige akut werdende zentrale Koordination von Mitarbeitern und Fahrzeugen (z.B. infolge von Krankheitsausfällen, Staus, Unfällen) sei das GPS-System ungeeignet.

Es würde als weniger stark eingreifende Maßnahme die Gewährleistung einer Erreichbarkeit von Mitarbeitern per Mobiltelefon genügen. Die ständige Erfassung von Standort-, Bewegungs- und Zeitdaten der Firmenfahrzeuge und die Speicherung über 150 Tage sei nicht notwendig. Denn die im Reinigungsgewerbe zu erledigenden Aufgaben seien - anders als etwa im Transport- und Beförderungsgewerbe - ihrer Natur nach nicht zeitkritisch, was auch im Falle von Akutausfällen gelte.

Die getroffenen Einwilligungen bewertete das VG Lüneburg als nicht wirksam. Aus den Dokumenten ergebe sich nicht durchgehend eindeutige Einverständniserklärung der Mitarbeiter. Vielmehr erweckten die Sätze den Eindruck, lediglich über die technische Ausrüstung der Fahrzeuge mit Ortungstechnik an sich zu informieren. Die Mitarbeiter würden nur partiell über den mit der Datenverarbeitung verfolgten Zweck aufgeklärt. Auch fehle der Hinweis auf das Widerrufsrecht vollständig.