Nach einem aktuellen Beschluss der Datenschutzkonferenz (DSK) vom 22.03.2023 ist es grundsätzlich zulässig, den Besuch einer Webseite von der Einwilligung in Tracking abhängig zu machen, wenn alternativ ein kostenpflichtiges Abo-Zugang ohne jedes Tracking (sog. Pur-Abo-Modell) besteht.
Viele Homepages machen den Besuch zwingend von einer vorherigen Einwilligung in bestimmte Tracking-Tools abhängig. Dies ist jedoch nur dann datenschutzrechtlich zulässig, wenn parallel der User die Möglichkeit hat, die Domain ohne Tracking zu besuchen. Für einen solchen Besuch darf der Betreiber dann (sogar) ein Entgelt verlangen.
Die Beschlüsse der DSK lauten auszugsweise:
"1. Grundsätzlich kann die Nachverfolgung des Nutzendenverhaltens (Tracking) auf eine Einwilligung gestützt werden, wenn alternativ ein trackingfreies Modell angeboten wird, auch wenn dies bezahlpflichtig ist. Die Leistung, die Nutzende bei einem Bezahlmodell erhalten, muss jedoch erstens eine gleichwertige Alternative zu der Leistung darstellen, die diese durch eine Einwilligung erlangen. Zweitens muss die Einwilligung alle in der Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) normierten Wirksamkeitsvoraussetzungen, d. h. insbesondere die in Art. 4 Nr. 11 sowie Art. 7 DS-GVO aufgeführten Erfordernisse, erfüllen.
2. Ob die Bezahlmöglichkeit – also z. B. ein Monats-Abo – als eine gleichwertige Alternative zur Einwilligung in das Tracking zu betrachten ist, hängt insbesondere davon ab, ob den Nutzenden gegen ein marktübliches Entgelt ein gleichwertiger Zugang zu derselben Leistung eröffnet wird. Ein gleichwertiger Zugang liegt in der Regel vor, wenn die Angebote zumindest dem Grunde nach die gleiche Leistung umfassen."
Anmerkung von RA Dr. Bahr:
Webseiten können nun ihre Webseiten so ausgestalten, dass sie bei jedem Besuch eine zwingende Einwilligung abfragen, wenn sie alternativ ein kostenpflichtiges Pur-Abo anbieten. Diese Frage war bislang unter den deutschen Datenschutzbehörden umstritten.
Für die Wirksamkeit der Einwilligung gelten die allgemeinen Regeln, d.h. die Zustimmung muss hinreichend bestimmt und transparent sein.
Aus den Erläuterungen der DSK ergibt sich auch die Tatsache, dass beide Modelle nicht absolut inhaltsgleich sein müssen. Vielmehr verlangt die DSK nur eine "gleichwertige Alternative", d.h. bestimmte Spezial-Features können somit durchaus der Einwilligungs-Variante vorbehalten sein.