OLG Köln: Eine Gegenabmahnung reicht bei Vorliegen besonderer Umstände für Annahme eines Rechtsmissbrauchs

29.09.2015

Bereits eine Gegenabmahnung reicht bei Vorliegen besonderer Umstände für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs aus (OLG Köln, Urt. v. 28.08.2015 - Az.: 6 U 41/15). Dies ist dann der Fall, wenn durch das Vorgehen in erster Linie ein Druckmittel im Hinblick auf Vergleichsverhandlungen geschaffen werden soll.

Zwei Anbieter aus dem Glücksspiel-Bereich stritten seit Jahren miteinander. Es gab zahlreiche Verfahren zwischen den Beteiligten. Hinsichtlich eines laufendes BGH-Verfahrens schrieb der Prozessbevollmächtigte der Klägerin folgenden Brief an Dritte:

"(...) der vorstehende BGH-Termin bietet Risiken wie Chancen. [...] Andererseits überrascht die bei der D. und Westlotto offenbar bestehende Siegesgewissheit, weil nach der Sachlage eine Verständigung eigentlich mehr als naheläge. Die dahingehenden Versuche sind bislang gescheitert.

Digibet hat sich deshalb gezwungen gesehen, zu wettbewerbsrechtlichen Gegenschlägen anzusetzen. Diese sind nach meiner Beurteilung bislang noch von chirurgischer Art. Sie sollten ausgeweitet werden."

Und weiter:

"Zum weiteren Vorgehen durch Digibet oder andere kommen folgende Schritte in Betracht:

1. Es werden weitere Rechtsverstöße im Lotto-Annahmestellennetz festgestellt und dokumentiert. Hierzu erfolgen Abmahnungen an Westlotto und an Lottoannahmestellenbetreiber. Rechtsanwalt G. und möglicherweise auch noch jemand anders werden beauftragt, ihre Erfassung von Verstößen auszuweiten.

2. Anschließend werden einstweilige Verfügungen gegen Westlotto, zum Teil auch gegen Wettbürobetreiber beantragt.

3. Die Werbung wird großflächig angegriffen.

4. Eine dritte Welle soll den Minderjährigenschutz betreffen. Nordrhein-Westfalen sieht zwar eine Schutzvorschrift zugunsten von Westlotto vor, wonach nicht behördliche Testkäufe mit Minderjährigen verboten sind. Der Verstoß ist eine Ordnungswidrigkeit. Anwälte haben sich bereitgefunden, die Aktionen gleichwohl durchzuführen und etwaige Ordnungswidrigkeitsverfahren in Kauf zu nehmen. [...] Parallel dazu würden mehrere hundert Verstöße gegen den Jugendschutz dokumentiert und zum Gegenstand von Verfahren gemacht. Diese bieten dann eine zusätzliche Plattform, den laxen Umgang der Wettbürobetreiber mit Minderjährigenschutz zu brandmarken. Eine Reihe von Schritte sind hierzu schon vorbereitet. Nach Vorgesprächen halten wir es für wahrscheinlich, dass die Presse das Thema verbreitet aufgreifen wird. (...)

6. Das Ganze soll so lange betrieben werden, bis eine Verständigung mit Westlotto erreicht ist. Es ist ohnehin unwahrscheinlich, dass am Donnerstag schon eine Entscheidung fällt. Es bleibt also noch etwas Zeit. Nach Einschätzung von versierten Beobachtern dürften Aufwand und Nutzen für Westlotto völlig außer Verhältnis stehen, so dass ein Einlenken nicht unwahrscheinlich ist. (...)

Bei dieser Sachlage bitten wir Sie und Euch alle, sich an der Kampagne zu beteiligen und auf diese Weise sicherzustellen, dass die verbleibenden Restrisiken einer Entscheidung vermieden werden."

Die Klägerin mahnte daraufhin die Beklagte ab und rügte auf 50 Seiten die festgestellten Wettbewerbsverstöße. Zur Frist wurde 1 Tag gesetzt, eine Fristverlängerung wurde nicht gewährt. Einen Tag nach Fristablauf wurde der Verfügungsantrag gestellt.

Die Kölner Richter stuften das aktuelle Verfahren als rechtsmissbräuchlich ein.

Zunächst stellen sie fest, dass eine Gegenabmahnung grundsätzlich rechtlich nicht zu beanstanden sei. Eine "Retourkutsche" sei erlaubt.

Würden jedoch besondere Umstände hinzutreten, könne dies bereits ausreichen, um einen Rechtsmissbrauch zu bejahen. Dies sei dann der Fall, wenn durch das Vorgehen in erster Linie ein Druckmittel im Hinblick auf Vergleichsverhandlungen geschaffen werden solle. 

Eine solche Konstellation sei im vorliegenden Fall gegeben. Die Klägerin habe selbst deutlich in ihrem Schreiben erklärt: 

"Das Ganze soll so lange betrieben werden, bis eine Verständigung mit Westlotto erreicht ist."

Somit stehe nicht die Lauterbarkeit des Wettbewerbsrechts im Vordergrund, sondern ein Einwirken auf aktuelle Vergleichsverhandlungen.