Das OLG München (Urt. v. 09.03.2006 - Az.: 29 U 4994/05) hatte darüber zu entscheiden, ob eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung auch dann noch zulässig ist, wenn schon gegen den Abgemahnten vom Abmahner eine einstweilige Verfügung erwirkt wurde.
Die Klägerin hatte zuerst eine einstweilige Verfügung erwirkt, diese aber noch in der Schublade zurückbehalten und mahnte stattdessen vielmehr den Beklagten ab. Der Beklagte verweigerte jedoch die Unterzeichnung einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, daraufhin stellte die Klägerin die einstweilige Verfügung zu.
Nun begehrte die Klägerin die Begleichung der Kosten für die außergerichtliche Abmahnung. Zu Unrecht wie die Münchener Richter entschieden:
"Grundsätzlich im Interesse des Abgemahnten liegt die Abmahnung vor Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens, weil er auf diese Weise dem an sich bestehenden Unterlassungsanspruch die Grundlage entziehen und den Abmahnenden klaglos stellen kann, ohne dass die Kosten eines Gerichtsverfahrens anfallen (....).
Diesen Zweck erfüllt eine (...) nach Einleitung des gerichtlichen Verfahrens ausgesprochene Abmahnung nicht mehr. Eine Abmahnung durch den Unterlassungsgläubiger nach Erwirkung einer so genannten „Vorrats-“ oder „Schubladenverfügung“ nimmt dem Unterlassungsschuldner vielmehr die Möglichkeit, durch ein sofortiges Anerkenntnis die für ihn günstige Kostenfolge des § 93 ZPO herbeizuführen.
Sie dient daher nicht mehr dem Interesse des Abgemahnten, sondern nur noch demjenigen des Abmahnenden selbst, nämlich für den Fall der Einlegung eines Kostenwiderspruchs nicht mit den Verfahrenskosten belastet zu werden.
Soweit die Klägerin darauf abstellt, dass der Beklagte trotz Abmahnung keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben, sich die Abmahnung demgemäß als wirkungslos herausgestellt habe und für die Anwendung des § 93 ZPO zu Lasten der Klägerin kein Raum mehr sei, ist keine anderweitige Beurteilung veranlasst.
Diese von der Klägerin angestellte „ex post“-Betrachtung des Verfahrensablaufs lässt nämlich unberücksichtigt, dass nach der im Ergebnis wirkungslosen Abmahnung durch die Klägerin der Beklagte ohnehin für die bis dahin entstandenen Verfahrenskosten einzustehen hatte, so dass die – nach Auffassung der Klägerin sogar kostenpflichtige – Abmahnung für den Beklagten objektiv nicht nützlich war. Ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag scheidet daher aus, ohne dass es auf die zwischen den Parteien strittige Frage ankommt, ob die Abmahnung im Zusammenhang mit der Durchführung des gerichtlichen Verfügungsverfahrens oder aufgrund eines gesonderten Auftragsverhältnisses erfolgte."
