Nach Ansicht des OLG Köln <link http: www.online-und-recht.de urteile _blank external-link-new-window>(Urt. v. 10.04.2015 - Az.: 6 U 149/14) schließt eine notarielle Unterwerfungserklärung alleine noch nicht die Wiederholungsgefahr aus, vielmehr entfällt diese erst, wenn der Androhungsbeschluss zugestellt wird.
Die gesamte Diskussion, ob notarielle Unterwerfungserklärungen die (wettbewerbsrechtliche) Wiederholungsgefahr ausschließen können, ist noch relativ jung in der Rechtswissenschaft. Bis dato kannte man nur zwei Instrumentarien: Das gerichtliche Verbot (einstweilige Verfügung/Hauptsacheverfahren) oder die außergerichtliche Unterlassungserklärung. Seit einiger Zeit wird nun auch die notarielle Unterwerfungserklärung ins Spiel gebracht. Eine der maßgeblichen Aufsätze dazu ist von Prof. Köhler, GRUR 2010, 6. Siehe dazu auch <link http: www.dr-bahr.com news wettbewerbsrechtliche-wiederholungsgefahr-kann-auch-durch-notarielle-unterwerfungserklaerung-wegfall.html _blank external-link-new-window>unsere Anmerkung zum Urteil der Vorinstanz (LG Köln, Urt. v. 23.09.2014 - Az.: 33 O 29/14).
Während in der 1. Instanz das Gericht die notarielle Unterwerfungserklärung ausreichen ließ, stellen die Richter des OLG Köln in der Berufungsinstanz nun ausdrücklich fest, dass dies eben gerade nicht genüge.
Es reiche nicht aus, eine notarielle Unterwerfungserklärung abzugeben, sondern die Wiederholungsgefahr sei erst dann ausgeschlossen, wenn auch der Androhungsbeschluss vorliege und zugestellt sei. Andernfalls bestünde nämlich ein sanktionsloser Zeitraum, den der Schuldner ausnutzen könne, um weiterhin sein rechtswidriges Handeln zu betreiben.
Die Revision zum BGH wurde zugelassen.
Anmerkung von RA Dr. Bahr:
Die Entscheidung wurde erwirkt vom <link http: hkmw-rechtsanwaelte.de service-formulare-urteile entscheidungen _blank external-link-new-window>Kollegen Rechtsanwalt Mörger.
Sollte sich die Ansicht des OLG Köln durchsetzen, dürfte die notarielle Unterwerfungserklärung ihren Sinn verloren haben. Zwar erläutern die Richter, dass es auch zukünftig durchaus möglich sei, eine notarielle Unterwerfungserklärung abzugeben und den kritischen Zeitraum bis zum Vorliegen des Androhungsbeschlusses durch andere Sanktionsmechanismen abzusichern (z.B. durch einen Mix zwischen Unterlassungserklärung und Unterwerfungserklärung).
Ein solches Vorgehen dürfte aus Schuldnersicht jedoch aus mehreren Gründen wenig attraktiv sein.
Es bleibt abzuwarten, ob die Beklagtenseite Revision einlegt und der Rechtsstreit bis zum BGH gelangt und damit eine abschließende Bewertung der notariellen Unterwerfungserklärung stattfindet.