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Newsletter vom 08.09.2021
Betreff: Rechts-Newsletter 36. KW / 2021: Kanzlei Dr. Bahr


1. EuGH: Verträge mit sogenannten "Nulltarif-Optionen" verstoßen gegen Netzneutralität

2. BGH: Bloße Erreichbarkeit einer 70-Zeichen-URL reicht für Urheberrechtsverletzung nicht aus

3. OLG Düsseldorf: EncroChat: Daten aus verschlüsselten Geräten sind zulässige Beweismittel

4. OLG Frankfurt a.M.: Auskunftsanspruch über Wirkungen eines Medikaments bei überwiegender Wahrscheinlichkeit der Schadensverursachung

5. OLG Rostock: Beschwerde gegen Luca-App-Vergabe als unbegründet zurückgewiesen

6. LAG Hannover: Arbeitnehmer hat kein DSGVO-Löschungsanspruch auf Inhalte aus Papier-Personalakte

7. LAG München: Arbeitgeber darf Rückkehr aus Homeoffice anordnen

8. LG München I: Vorverkaufsgebühren für Veranstaltungstickets müssen bei Absage erstattet werden

9. Irische Datenschutzbehörde verhängt gegen WhatsApp DSGVO-Bußgeld iHv. 225 Mio EUR.

10. Datenschutzbeauftragte NRW: Online-Gewinnspiele mit zwingender Werbe-Erlaubnis sind rechtskonform

Die einzelnen News:

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1. EuGH: Verträge mit sogenannten "Nulltarif-Optionen" verstoßen gegen Netzneutralität
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Folglich sind auch Beschränkungen der Bandbreite sowie von Tethering oder Roaming, die auf der Aktivierung einer solchen Option beruhen, mit dem Unionsrecht unvereinbar

Bei einer sogenannten „Nulltarif-Option“ handelt es sich um eine Geschäftspraxis, die darin besteht, dass ein Anbieter von Internetzugangsdiensten auf den mit einer bestimmten Anwendung oder einer bestimmten Kategorie von Anwendungen, die von Partnern dieses Zugangsanbieters angeboten werden, verbundenen Datenverkehr ganz oder teilweise einen „Nulltarif“ oder einen vergünstigten Tarif anwendet.

Diese Daten werden daher nicht auf die im Rahmen des Basistarifs erworbene Datenmenge angerechnet. Eine solche, im Rahmen beschränkter Tarife angebotene Option ermöglicht es den Internetzugangsanbietern, die Attraktivität ihres Angebots zu erhöhen.

Zwei deutsche Gerichte  möchten vom Gerichtshof wissen, ob es mit dem Unionsrecht vereinbar ist, dass ein Anbieter von Internetzugangsdiensten die Bandbreite limitiert bzw. Tethering oder Roaming einschränkt, wenn der Kunde eine solche „Nulltarif-Option“ wählt.

Diese Gerichte sind mit Rechtsstreitigkeiten über derartige Beschränkungen zwischen Vodafone  bzw. Telekom Deutschland  auf der einen sowie der Bundesnetzagentur  (Deutschland) bzw. dem Bundesverband der Verbraucherzentralen   , einer deutschen Verbraucherschutzorganisation, auf der anderen Seite befasst.

Bei Vodafone gelten die „Vodafone Pass“ genannten „Nulltarif-Optionen“ („Video Pass“, „Music Pass“, „Chat Pass“ und „Social Pass“) nur im Inland, d. h. in Deutschland. Im Ausland wird das für die Nutzung der Dienste von Partnerunternehmen verbrauchte Datenvolumen auf das Inklusivdatenvolumen des Basistarifs angerechnet. Darüber hinaus rechnet Vodafone den Datenverbrauch bei einer Nutzung über Hotspot („Tethering“) auf das im Tarif enthaltene Datenvolumen an.

Telekom Deutschland bietet ihren Endkunden für einige Tarife eine Zubuchfunktion (auch als „Add¬on option“ bezeichnet) in Form einer „Nulltarif-Option“ namens „Stream On“ an. Bei Aktivierung dieser Option wird das auf Audio- und Videostreaming von Contentpartnern der Telekom entfallende Datenvolumen nicht auf das Inklusivdatenvolumen des Basistarifs angerechnet, nach dessen Verbrauch die Übertragungsgeschwindigkeit generell reduziert wird. Bei Aktivierung dieser Option willigt der Endkunde allerdings in eine Bandbreitenlimitierung auf maximal 1,7 Mbit/s für Videostreaming ein, unabhängig davon, ob es sich um Videostreaming von Contentpartnern oder sonstigen Anbietern handelt.

Mit seinen heutigen Urteilen weist der Gerichtshof darauf hin, dass bei einer „Nulltarif-Option“ wie den in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden auf der Grundlage kommerzieller Erwägungen eine Unterscheidung innerhalb des Internetverkehrs vorgenommen wird, indem der Datenverkehr zu bestimmten Partneranwendungen nicht auf den Basistarif angerechnet wird.

Eine solche Geschäftspraxis verstößt gegen die allgemeine, in der Verordnung über den Zugang zum offenen Internet  aufgestellte Pflicht, den Verkehr ohne Diskriminierung oder Störung gleich zu behandeln.

Da die Limitierung der Bandbreite sowie die Einschränkungen von Tethering oder Roaming nur zur Anwendung kommen, wenn die gegen die Verordnung über den Zugang zum offenen Internet verstoßende „Nulltarif-Option“ aktiviert wird, sind auch sie mit dem Unionsrecht unvereinbar.

Urteile in den Rechtssachen C-854/19, C-5/20 und C-34/20 Vodafone und Telekom Deutschland

Quelle: Pressemitteilung des EuGh v. 02.09.2021

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2. BGH: Bloße Erreichbarkeit einer 70-Zeichen-URL reicht für Urheberrechtsverletzung nicht aus
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Die bloße Erreichbarkeit von urheberrechtlich geschützten Inhalten über eine 70-Zeichen-URL reicht für die bloße Annahme einer Urheberrechtsverletzung nicht aus (BGH, Urt. v. 27.05.2021 - Az.: I ZR 119/20).

Der Kläger war Fotograf.

Der Beklagte nutzte unerlaubt im Rahmen eines eBay- Angebots drei Fotos des Klägers.  Auf die klägerische Abmahnung hin gab der Beklagte eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab.

Wenig später stellte der Kläger fest, dass die Bilder weiterhin online erreichbar waren, nämlich bei Eingabe einer URL, die aus insgesamt 70 Zeichen bestand. Er verlangte nun die Zahlung einer Vertragsstrafe.

Dies lehnte der BGH ab, da keine Urheberrechtsverletzung vorlag.

Es fehle an einer öffentlichen Zugänglichmachung, denn der Inhalt sei nicht für viele Personen faktisch erreichbar gewesen:

"Das Berufungsgericht hat angenommen, eine Wiedergabe gegenüber "recht vielen Personen" liege auf der Grundlage der vom Kläger vorgetragenen Umstände nicht vor. Das streitgegenständliche Foto sei nur durch die Eingabe der rund 70 Zeichen umfassenden URL-Adresse im Internet zugänglich gewesen.

Damit beschränke sich der relevante Personenkreis faktisch auf diejenigen Personen, die diese Adresse zuvor - als das Foto vor Abgabe der Unterlassungserklärung noch im Rahmen der eBay-Anzeige des Beklagten frei zugänglich gewesen sei - abgespeichert oder sie sonst in irgendeiner Weise kopiert oder notiert hätten, oder denen die Adresse von solchen Personen mitgeteilt worden sei.

Es widerspreche jeder Lebenserfahrung, dass außer dem Kläger noch "recht viele" andere Personen die URL-Adresse gekannt und Zugang zu dem Foto gehabt haben könnten. Diese tatgerichtliche Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand."


Dieser Rechtsauffassung ist der BGH gefolgt und hat ebenfalls keine Urheberrechtsverletzung angenommen. Die Klage wurde abgewiesen.

Anmerkung von RA Dr. Bahr:
Die Instanzgerichte haben bislang in diesen Fällen überwiegend einen Urheberrechtsverstoß bejaht, so u.a. das KG Berlin (Beschl. v. 28.04.2010 - Az.: 23 W 40/10), das OLG Hamburg (Beschl. v. 08.02.2010 - Az.: 5 W 5/19) oder das OLG Karlsruhe (Urt. v. 12.09.2012 - Az.: 6 U 58/11).

Diese Rechtsprechung ist damit durch das Urteil des BGH überholt.

Fraglich ist jedoch, ob der BGH mit seiner Entscheidung tatsächlich ausgesagt hat, dass in allen diesen Fällen stets eine Rechtsverletzung zu verneinen ist. Ein Großteil des BGH-Urteils beschäftigt sich nämlich mit der Frage, was gewesen wäre, wenn die Bilder auch über eine Suchmaschine angezeigt worden wären. Diese Problematik musste der BGH am Ende nicht vertiefen, da der Kläger erst in der Rechtsmittel-Instanz diesen Umstand vortrug und damit zeitlich verspätet war.

Es spricht aber einiges dafür, dass die Richter den Fall anders entschieden hätten, wenn die Bilder auch über eine Suchmaschine (z.B. die Google -Bildersuche) angezeigt worden wären.  Denn im vorliegenden Fall ging es wirklich nur um die begrenzte Frage, ob ein öffentliches Zugänglichmachen vorliegt, wenn jemand lediglich direkt die 70-Zeichen-URL kennt.

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3. OLG Düsseldorf: EncroChat: Daten aus verschlüsselten Geräten sind zulässige Beweismittel
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Die von den Krypto-Handys der Firma EncroChat gewonnenen Daten können in deutschen Strafverfahren verwertet werden. Dies hat der 2. Strafsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf unter der Leitung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Dr. Frank Schreiber entschieden (Beschluss vom 21.07.2021, Az. III-2 WS 96/21).

Französischen Behörden war gemeinsam mit belgischen Ermittlern die Entschlüsselung der über die Plattform von EncroChat geführten konspirativen Kommunikation gelungen. Dies hat zu hunderten Verhaftungen in ganz Europa geführt.

In Deutschland sehen die Oberlandesgerichte, die damit bislang befasst waren, kein Beweisverwertungsverbot. Auch das Oberlandesgericht Düsseldorf nimmt ein solches nicht an.

Aus den aus Frankreich übermittelten Daten ergaben sich konkreten Hinweise auf schwere Straftaten, die von in Deutschland ansässigen Personen begangen wurden. Dem müssen die deutschen Strafverfolgungsbehörden nachgehen.

Im konkreten Fall wird dem inhaftierten Beschuldigten von der Staatsanwaltschaft Duisburg vorgeworfen, bewaffnet und bandenmäßig mit erheblichen Mengen von Betäubungsmitteln unerlaubt Handel getrieben zu haben.

Einer Verwendung der ausländischen Ermittlungsergebnisse in deutschen Strafverfahren stehen bei dem Tatvorwurf derart schwerer Straftaten unter den gegebenen Umständen im Ergebnis keine (Beweis-) Verwertungsverbote entgegen, weder nach deutschem Recht noch nach den europarechtlichen Regelungen für grenzüberschreitende Ermittlungshandlungen ausländischer Strafverfolgungsbehörden.

Quelle: Pressemitteilung des OLG Düsseldorf v. 03.09.2021

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4. OLG Frankfurt a.M.: Auskunftsanspruch über Wirkungen eines Medikaments bei überwiegender Wahrscheinlichkeit der Schadensverursachung
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Besteht eine 97% Wahrscheinlichkeit, dass ein mit einem möglicherweise Krebs verursachenden Stoff verunreinigtes Medikament eingenommen wurde, kann der später an Krebs Erkrankte von dem Hersteller des Arzneimittels Auskunft verlangen. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) hat mit heute veröffentlichtem Teilurteil die Herstellerin von Valsartan AzB zur Auskunft über alle Wirkungen des Medikaments, die bei der Bewertung schädlicher Folgen von Bedeutung sein können, gem. § 84a AMG verurteilt.

Die Klägerin begehrt Auskunft über die Wirkungen des von der Beklagten hergestellten Medikaments Valsartan AbZ sowie Schmerzensgeld. Die Beklagte arbeitet mit mehreren Wirkstoffherstellern zusammen, die alle den gleichen Wirkstoff Valsartan herstellen. Im Sommer 2018 teilte sie im Form eines Chargenrückrufs mit, dass bei einer ihrer Wirkstoffhersteller eine produktionsbedingte Verunreinigung mit N-Nitrosodiethylamin festgestellt worden sei.

Dieser Stoff sei als wahrscheinlich krebserregend bei Menschen eingestuft worden. Aus organisatorischen Gründen erfasste der Rückruf alle Packungsgrößen und Chargen, auch wenn von der Verunreinigung nur Chargen betroffen waren, die unter Verwendung des einen Wirkstoffherstellers hergestellt wurden. Die Klägerin behauptet, Valsartan AbZ in der Zeit von 2013 bis Mai 2018 eingenommen zu haben. Die eingenommenen Chargen hätten zu den verunreinigten gehört. Durch die Einnahme sei sie an Krebs erkrankt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Auf die hiergegen gerichtete Berufung hat das OLG die Beklagte zur Auskunft über ihr bekannte Wirkungen und Erkenntnisse verurteilt, die für die Bewertung der Vertretbarkeit schädlicher Wirkungen von Valsartan von Bedeutung sein können, soweit diese u.a. Krebserkrankungen betreffen. Die Klägerin habe nachgewiesen, das in Rede stehende Medikament eingenommen zu haben. Es lägen auch Tatsachen vor, welche die Annahme begründeten, dass das Arzneimittel den geltend gemachten Schaden verursacht habe.

Eine derartige „begründete Annahme“ sei jedenfalls dann zu bejahen, „wenn mehr für eine Verursachung der Rechtsgutsverletzung durch das Arzneimittel spricht als dagegen“. Erforderlich sei eine „überwiegende Wahrscheinlichkeit“. Hier habe die Klägerin zwar nicht den Vollbeweis führen können, dass die von ihr eingenommenen Medikamente aus den verunreinigten Chargen stammten. Dies sei jedoch auch nicht erforderlich.

Der Nachweis, aus welcher Charge ein verwendetes Medikament stamme, sei dem Durchschnittsverbraucher kaum möglich. Es bestehe keine Obliegenheit des Konsumenten, bei jedem eingenommenen Medikament die auf der Packung aufgedruckte Chargenbezeichnung zu notieren.

Jedenfalls wenn eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit bestehe, dass die Patientin tatsächlich ein Medikament aus einer kontaminierten Charge erhalten habe, sei die für den Auskunftsanspruch erforderliche Annahme der Schadensverursachung gut begründbar. Dies sei hier der Fall. Die Wahrscheinlichkeit, dass die Klägerin zumindest einmal ein Medikament aus einer kontaminierten Charge erhalten habe, liege bei ca. 97 %.

Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Teilurteil vom 19.8.2021, Az. 26 U 62/19
(vorausgehend LG Hanau, Urteil vom 30.10.2019, Az. 4 O 1505/18)

Quelle: Pressemitteilung des OLG Frankfurt a.M. v. 30.08.2021

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5. OLG Rostock: Beschwerde gegen Luca-App-Vergabe als unbegründet zurückgewiesen
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Die Beschwerde der in Österreich ansässigen Cube Software- und Hotel Projektierungs GmbH gegen den Beschluss der Vergabekammer Schwerin – in dem diese die Bestellung der sogenannten Luca-App bei der Culture4life GmbH durch das Land M/V im Wege der Direktvergabe ohne öffentliche Ausschreibung als rechtsfehlerfrei bestätigt hatte – ist durch den Vergabesenat des Oberlandesgerichts Rostock als unbegründet zurückgewiesen worden. Die rechtskräftige Entscheidung erging aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11.08.2021 und wurde heute verkündet (Az.: 17 Verg 2/21).

Gründe:
Ob ein Vergaberechtsverstoß vorliege, könne dahinstehen, da es der Antragstellerin – mangels tatsächlicher Chance auf Berücksichtigung im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung - bereits verwehrt sei, sich auf einen solchen zu berufen. Die von der Antragstellerin entwickelte Software erfülle bis heute nicht die Beschaffungskriterien des Landes M/V. Der Vergabesenat habe deshalb die Voraussetzungen einer Notvergabe gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV (ohne öffentliche Ausschreibung) gar nicht überprüfen müssen.

Die vom Land M/V vorgegebenen Anforderungen an die gesuchte Software, sahen insbesondere eine Kompatibilität mit der von den Gesundheitsämtern verwendeten Fachanwendung SORMAS vor.

Das von der Antragstellerin angebotene Programm CHECK-ME verfügte hingegen nicht über eine derartige Schnittstelle zur Fachanwendung SORMAS, weshalb das potentielle Produkt der Antragstellerin schon die Anforderungen nicht erfüllt habe und deshalb für einen Zuschlag bei öffentlicher Ausschreibung von vorn herein nicht in Betracht gekommen wäre.

Dass das Land M/V diese konkrete Anforderung stellte, um die Software – ohne vorherige Anpassung - direkt benutzen zu können, sei hingegen rechtlich unbedenklich. Auch bedurfte es keiner weiteren Vorabinformationen durch das Land M/V, da die Fachanwendung SORMAS als Open-source-Software jedermann zugänglich gewesen sei. Der Zeitpunkt der Vergabe sei im Verhältnis zur Antragstellerin unbeachtlich, da diese auch bis zum heutigen Tage nicht über eine SORMAS kompatible Software verfüge.

Sachverhalt:
Das Land Mecklenburg-Vorpommern bestellte am 08.03.2021 bei der Culture4life GmbH (Beigeladene) - im Wege der Direktvergabe ohne vorherige öffentliche Ausschreibung – die „Luca-App“.

Die Antragstellerin hatte zuvor am 05.03.2021 eigeninitiativ gegenüber dem Land Mecklenburg-Vorpommern eine Interessensbekundung für die Stellung einer Kontaktnachverfolgungs-App gerichtet. Gegen die Direktbeauftragung der Beigeladenen wandte sich die Antragstellerin sodann mit ihrem Nachprüfungsantrag vom 10.03.2021.

Die Vergabekammer des Landes Mecklenburg–Vorpommern wies den Antrag als unbegründet zurück. In der Begründung stellte die Kammer auf ein Alleinstellungsmerkmal der Beigeladenen ab. Nur diese habe ein Angebot mit einer Schnittstelle zu der von den Gesundheitsämtern verwendeten Fachanwendung SORMAS abgegeben. Wegen der besonderen Eilbedürftigkeit habe die Beigeladene direkt beauftragt werden dürfen.

Die Antragstellerin hat gegen diesen Beschluss Beschwerde eingelegt, über die der Vergabesenat des Oberlandesgerichts zu entscheiden hat.

Sie meint, infolge der Direktvergabe an die Beigeladene diskriminiert worden zu sein. Die Schnittstelle zur Fachanwendung SORMAS habe die Beigeladene vermutlich nur aufgrund von Insiderwissen anbieten können. Wegen des weiteren Lock-Downs im März 2021 habe auch keine eine Notvergabe rechtfertigende eilige Situation vorgelegen. Sie begehrt das Land zu verpflichten ein Vergabeverfahren durchzuführen und mindestens 3 Bewerber zur Angebotsabgabe aufzufordern.

Das Land Mecklenburg-Vorpommern beruft sich – in seiner Verteidigung gegen die Beschwerde - darauf, dass der Fachanwendung SORMAS eine Open-Source-Software zugrunde liege, die jedermann frei zugänglich gewesen sei.

Auch hätten im März 2021 bereits 7 von 8 Gesundheitsämtern im Land mit der Fachanwendung gearbeitet. Wegen der Entscheidung des Bundes am 26.02.2021, eine elektronische Kontaktverfolgung zur Ländersache zu machen, sei Eile geboten gewesen. Deshalb habe das Land ein Projektteam zur Beschaffung einer SORMA-kompatiblen Kontaktnachverfolgungslösung aufgestellt, welches Mindestanforderungen definiert und eine Markterkundung mit deutschen und englischen Suchbegriffen durchgeführt habe.

Im Ergebnis dieser Suche sei dann eine Abstimmung mit der Beigeladenen herbeigeführt worden.

Quelle: Pressemitteilung des OLG Rostock v. 03.09.2021

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6. LAG Hannover: Arbeitnehmer hat kein DSGVO-Löschungsanspruch auf Inhalte aus Papier-Personalakte
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Ein Ex-Arbeitnehmer hat gegen seinen Arbeitgeber keinen DSGVO-Anspruch auf Löschung einer Abmahnung aus der Personalakte, wenn diese in Papierform geführt wird. Es gilt vielmehr vorrangig der Grundsatz der Vollständigkeit.(LAG Hannover, Urt. v. 04.05.2021  Az.: 11 Sa 1180/20).

Im vorliegenden Rechtsstreit ging es um die Frage, ob ein Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entfernung einer ausgesprochenen Abmahnung aus seiner Personalakte hat, nachdem das Arbeitsverhältnis beendet ist. Die Frage, ob die Abmahnung berechtigt war, war gerichtlich nicht abschließend geklärt. Nun begehrte die Klägerin die Entfernung der arbeitsrechtlichen Rüge.

Das LAG Hannover lehnte dies ab.

Es gelte in derartigen Fällen vorrangig der Grundsatz der Vollständigkeit vor dem Prinzip der Datensparsamkeit:

"Art. 17 Abs. 3 DSGVO macht einen generellen Vorbehalt zu Gunsten gesetzlicher Aufbewahrungsfristen. Diese können im Arbeitsverhältnis insbesondere sozialversicherungs- und steuerrechtlicher Art sein. In der Literatur wird dazu vertreten, dass personenbezogene Daten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses generell zu löschen seien, soweit keine Aufbewahrungspflichten gelten (...).

In der Konsequenz würde dies allerdings bedeuten, dass der Arbeitgeber nach Beendigung eines jedem Arbeitsverhältnisses den vorhandenen Datenbestand des ausscheidenden Arbeitnehmers danach sortieren müsste, ob Aufbewahrungsfristen bestehen oder nicht."


Und weiter:
"Allerdings bestehen für den Anwendungsbereich der noch traditionell in Papierform geführten Personalakten erhebliche Zweifel, ob oder wieweit diese vom Regelungsbereich der DSGVO und des BDSG erfasst werden.

In Art. 2 Abs.1 und Art. 4 Nr. 6 DSGVO wird der Begriff der Dateisysteme zugrunde gelegt. Unabhängig von der Frage, ob dieser Begriff zwischen automatisierten und nicht automatisierten Vorgängen unterscheidet (...), ist in Erwägungsgrund 15 der Richtlinie ausdrücklich formuliert, dass Akten, die nicht nach bestimmten Kriterien geordnet sind, nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung fallen sollen. Zutreffend weisen Gierschmann/Schlender aaO.

Rn. 9 darauf hin, dass für Akten, - insbesondere Personalakten – rechtlich der Grundsatz der Vollständigkeit bestimmend ist und nicht der Grundsatz der Datensparsamkeit. Der Berufungsbegründung lassen sich weiterführende Überlegungen hinsichtlich dieser sehr grundsätzlichen Fragen nicht entnehmen.

Soweit ersichtlich, ist bisher in der Instanzrechtsprechung lediglich vereinzelt ein datenschutzrechtlicher Anspruch auf Entfernung einer Abmahnung nach Ende des Arbeitsverhältnisses angenommen worden (LAG Sachsen-Anhalt 23.11.18, 5 Sa 7/17, NZA-RR 109, 335). Eine klärende Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts dazu steht noch aus. Die Kammer ist der Auffassung, dass auch die datenschutzrechtlichen Neuregelungen auf Basis der DSGVO eine derartig grundlegende Veränderung des Rechtsschutzes zumindest im Bereich der in Papierform geführten Personalakten nicht erfordern."

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7. LAG München: Arbeitgeber darf Rückkehr aus Homeoffice anordnen
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Das LAG München hat entschieden, dass ein Arbeitgeber, der seinem Arbeitnehmer gestattet hatte, seine Tätigkeit als Grafiker von zuhause aus zu erbringen, gemäß § 106 Satz 1 GewO grundsätzlich berechtigt ist, seine Weisung zu ändern, wenn sich später betriebliche Gründe herausstellen, die gegen eine Erledigung von Arbeiten im Homeoffice sprechen.

Der Arbeitnehmer war als Grafiker in Vollzeit beschäftigt. Seit Dezember 2020 arbeiteten die sonst im Büro tätigen Mitarbeiter aufgrund Erlaubnis des Geschäftsführers an ihrem jeweiligen Wohnort mit Ausnahme des Sekretariats, das im eingeschränkten Umfang vor Ort im Büro in München anwesend blieb.

Mit Weisung vom 24.02.2021 hat der Arbeitgeber gegenüber dem Kläger angeordnet, die Tätigkeit als Grafiker wieder unter Anwesenheit im Büro in München zu erbringen. Der Arbeitnehmer wollte mit seiner Klage erreichen, dass ihm das Arbeiten aus dem Homeoffice gestattet wird und diese Homeoffice-Tätigkeit nur in Ausnahmefällen zu unterbrochen werden darf.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Ein Anspruch auf Arbeiten im Homeoffice ergebe sich weder aus dem Arbeitsvertrag noch aus § 2 Abs. 4 SARS-CoV-2-ArbSchV. Aus § 106 S. 1 GewO lasse sich keine Pflicht des Arbeitgebers herleiten, sein Direktionsrechts im Rahmen billigen Ermessens in der gewünschten Weise auszuüben.

Die Konkretisierung der Arbeitspflicht sei Sache des Arbeitgebers. Die allgemeine Gefahr, sich auf dem Weg zur Arbeit mit Covid-19 anzustecken und das allgemeinen Infektionsrisiko am Arbeitsort und in der Mit-tagspause würden einer Verpflichtung zum Erscheinen im Büro nicht entgegenstehen.

Das LAG München hat diese Entscheidung bestätigt und ausgeführt, dass der Arbeitgeber unter Wahrung billigen Ermessens den Arbeitsort durch Weisung neu bestimmen durfte. Der Arbeitsort war weder im Arbeitsvertrag noch kraft späterer ausdrücklicher oder stillschweigender Vereinbarung der Parteien auf die Wohnung des Verfügungsklägers festgelegt.

Das Recht, die Arbeitsleistung von zuhause zu erbringen, habe im Februar 2021 auch nicht gem. § 2 Abs. 4 SARS-CoV-2-ArbSchVO bestanden.

Nach dem Willen des Verordnungsgebers vermittele diese Vorschrift kein subjektives Recht auf Homeoffice. Die Weisung habe billiges Ermessen gewahrt, da zwingende betriebliche Gründe der Ausübung der Tätigkeit in der Wohnung entgegenstanden.

Die technische Ausstattung am häuslichen Arbeitsplatz habe nicht der am Bürostandort entsprochen und der Arbeitnehmer habe nicht dargelegt, dass die Daten gegen den Zugriff Dritter und der in Konkurrenz tätigen Ehefrau geschützt waren.

Das Urteil vom 26.08.2021, Az. 3 SaGa 13/21 ist rechtskräftig.

Quelle: Pressemitteilung des LAG München v. 31.08.2021

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8. LG München I: Vorverkaufsgebühren für Veranstaltungstickets müssen bei Absage erstattet werden
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Die u. a. auf das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb spezialisierte 37. Zivilkammer des Landgerichts München I hat heute entschieden, dass die AGB-Klausel einer Tickethändlerin zur mangelnden Erstattungsfähigkeit von Vorverkaufsgebühren für abgesagte Veranstaltungen unwirksam ist (Az. 37 O 5667/20).

Die Klausel schloss die Erstattung der Vorverkaufsgebühr bei Absage oder Verlegung von Veranstaltungen aus. Dies sollte unabhängig von der Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen gelten, also sowohl bei einer bloßen Vermittlungsleistung durch die Beklagte als auch beim Verkauf in Kommission. Dies ist unwirksam, so die 37. Zivilkammer. Zumindest in den Fällen, in denen die Beklagte die Tickets auf Kommissionsbasis vertreibt, benachteilige die Klausel den Kunden entgegen den Grundsätzen von Treu und Glauben in unangemessener Weise. Da sie unterschiedslos für alle von der Beklagten ausgeübten Geschäftsarten gelten solle, sei die Klausel insgesamt und damit auch bei ihrer Verwendung im Rahmen der Eigenveranstaltungen und des Vermittlungsgeschäfts unwirksam.

Dem liegt nach den Ausführungen der Kammer Folgendes zugrunde:

Nach dem Geschäftsmodell der Beklagten kann ein Ticketverkauf für Veranstaltungen Dritter rechtlich auf zweierlei Weise ausgestaltet sein: als Vermittlung im Rahmen einer Handelsvertretung oder als Kommissionskauf. Mögliche Ansprüche des Kunden auf Rückerstattung des Ticketpreises wegen Absage oder Verlegung der Veranstaltung richten sich beim Kommissionsgeschäft ausschließlich gegen den Veranstalter.

Indem die Klausel ausweislich ihres Wortlauts eine Erstattung der Vorverkaufsgebühr generell, und damit auch gegenüber dem Veranstalter, ausschließt, benachteiligt sie den Kunden unangemessen. Denn beim Kommissionskauf steht der Beklagten bei Erfüllung des Ausführungsgeschäfts mit dem Kunden ein Provisionsanspruch allein gegen den Veranstalter zu. Dies gilt auch für Leistungsstörungen aus der Sphäre des Veranstalters wie Veranstaltungsabsagen (§ 396 Abs. 1 S. 2 2. Hs. HGB).

Durch den Ausschluss des Rückerstattungsanspruch in Höhe der Provision wird das Durchführungsrisiko insoweit vom Veranstalter auf den Kunden verlagert. Denn der Kunde hätte die Provision der seitens des Veranstalters beauftragten Beklagten damit auch im Fall der Verlegung oder Absage der Veranstaltung zu tragen, obwohl es sich dabei um einen Umstand handelt, der ausschließlich im Verantwortungsbereich und in der Risikosphäre des Veranstalters liegt. Diese Abweichung vom gesetzlichen Leitbild benachteiligt den Kunden unangemessen.

Ob die Beklagte den Rückforderungsanspruch in Höhe der Provision im Rahmen der Handelsvertretung zulässig ausschließen kann, hatte die Kammer nicht zu entscheiden. Die Beklagte darf jedenfalls in ihren Vertragsbedingungen keine pauschale Regelung treffen, mit denen sie Ansprüche gegenüber dem Veranstalter von vornherein ausschließt.

Die Klausel ist außerdem intransparent. Da die Höhe der Vorverkaufsgebühr beim Abschluss des Ticket-Kaufvertrages in vielen Fällen nicht gesondert ausgewiesen werde, könne der Kunde das wirtschaftliche Risiko, das sich aus dem in der Klausel angeordneten Ausschluss der Erstattungsfähigkeit ergebe, nicht abschätzen.

Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen. Insbesondere Äußerungen zur Rechtslage bei Verlegung von Veranstaltungen in der Frühphase der Corona-Pandemie durch die Beklagte seien zulässig, da diese zur Überzeugung der Kammer nur Rechtsmeinungen darstellten und nicht irreführend seien. Das Urteil ist nicht rechtskräftig.

Zum Hintergrund:
Geklagt hatte ein Verbraucherschutzverband. Anlass waren zunächst Beschwerden von Kunden darüber, dass die Beklagte im März und April 2020 Ticketkäufer bei coronabedingten Veranstaltungsabsagen auf Ausweichtermine verwiesen und eine Stornierung abgelehnt hatte. Außerdem haben Kunden beanstandet, dass bei der Rückabwicklung von Ticketkäufen durch die Beklagte Beträge unter Berufung auf die nun beanstandete AGB-Klausel einbehalten worden seien.

Die Beklagte argumentiert, sie habe ihre Vermittlungsleistung beim Verkauf des Tickets erbracht, für die plangemäße Durchführung der gebuchten Veranstaltung sei allein der Veranstalter verantwortlich. Bei Rückabwicklungen der Ticketkäufe werde sie nicht für sich selbst tätig, sondern sie habe nur Dienstleistungen für den jeweiligen Veranstalter übernommen.

Das Urteil bedeutet nicht, dass die Beklagte alle Vorverkaufsgebühren erstatten muss. Es kommt maßgeblich auf die jeweilige Ausgestaltung der Verträge (u. a. Kommission, Vermittlung oder Eigengeschäft) an, ob eine solche Erstattung bei Wegfall der Klausel geschuldet ist (§ 306 Abs. 2 BGB) und gegen wen sich der Anspruch hierbei richtet.

Quelle: Pressemitteilung des LG München I v. 09.06.2021

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9. Irische Datenschutzbehörde verhängt gegen WhatsApp DSGVO-Bußgeld iHv. 225 Mio EUR
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In einer aktuellen Pressemitteilung teilt die Irische Datenschutzbehörde mit, dass sie aufgrund von DSGVO-Verstößen gegen die  WhatsApp Ireland Ltd.  ein Bußgeld iHv. 225 Mio. EUR verhängt hat.

In der offiziellen Nachricht heißt es dazu:

"The Data Protection Commission (DPC) has today announced a conclusion to a GDPR investigation it conducted into WhatsApp Ireland Ltd. The DPC’s investigation commenced on 10 December 2018 and it examined whether WhatsApp has discharged its GDPR transparency obligations with regard to the provision of information and the transparency of that information to both users and non-users of WhatsApp’s service. This includes information provided to data subjects about the processing of information between WhatsApp and other Facebook companies. (...)

In addition to the imposition of an administrative fine, the DPC has also imposed a reprimand along with an order for WhatsApp to bring its processing into compliance by taking a range of specified remedial actions."


Die ausführlichen Entscheidungsgründe können hier nachgelesen werden

WhatsApp Ireland Ltd.  hat bereits angekündigt, sich rechtlich gegen das Bußgeld zu wehren.

Anmerkung von RA Dr. Bahr:
Hervorzuheben ist zunächst, dass die vielfach als inaktive gescholtene Irische Datenschutzbehörde nunmehr aktiv geworden ist und ein entsprechend hohes Bußgeld verhängt hat.

Die ursprüngliche Fassung der Behörde sah noch eine deutlich geringere Höhe vor, nämlich lediglich 50 Mio. EUR. Am 28. Juli 2021 intervenierten jedoch die anderen europäischen Datenschutzbehörden und stimmten für eine deutliche Erhöhung:

"On 28 July 2021, the European Data Protection Board (EDPB) adopted a binding decision and this decision was notified to the DPC.

This decision contained a clear instruction that required the DPC to reassess and increase its proposed fine on the basis of a number of factors contained in the EDPB's decision and following this reassessment the DPC has imposed a fine of €225 million on WhatsApp."


Die damaligen Entscheidungsgründe des Europäischen Datenschutzausschusses können hier nachgelesen werden.

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10. Datenschutzbeauftragte NRW: Online-Gewinnspiele mit zwingender Werbe-Erlaubnis sind rechtskonform
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Die Landesdatenschutzbeauftragte von NRW, Bettina Gayk, hat in ihrem ersten Tätigkeitsbericht veröffentlicht. In diesem teilt sie u.a. mit, dass Online-Gewinnspiele mit zwingender Werbe-Erlaubnis nach ihrer Ansicht DSGVO-konform und somit rechtmäßig sind.

Der Bericht kann hier hierunter geladen werden.

Auf S.40 des Berichts äußert sich Gayk zu der Frage, ob Online-Gewinnspiele, bei denen der User zwingend eine Zustimmung erteilen muss, rechtlich einwandfrei sind.

Im Ergebnis bejaht sie diese Frage.

Zunächst vertritt sie den Standpunkt, dass keine wirksame Einwilligung vorliegt, da die Erklärung nicht freiwillig sei und zudem gegen das Kopplungsverbot verstoße:

"Häufig stützen die Unternehmen den Newsletter-Versand auf eine Zustimmung nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchstabe a DS-GVO. Dies aber stellt in der Regel einen Verstoß gegen das Gebot der Freiwilligkeit der Einwilligung nach Art. 4 Nr. 11, 7 Abs. 4 DS-GVO und insbesondere gegen das Kopplungsverbot nach Art. 7 Abs. 4 in Verbindung mit Erwägungsgrund 43 (am Ende) DS-GVO dar.

Die fehlende Freiwilligkeit der Nutzer*innen, ihre Einwilligung zu erteilen, ergibt sich in solchen Fällen einerseits daraus, dass es als Nachteil im Sinne von Erwägungsgrund 42 (am Ende) DS-GVO zu bewerten ist, dass Nutzer*innen im Falle der Ablehnung des Newsletter-Abos nicht am Gewinnspiel teilnehmen können. 

Da die Einwilligung der Nutzer*innen in die E-Mail-Werbung in der Regel nicht erforderlich für die Durchführung des Gewinnspiels ist (ein Online-Ge- winnspiel kann regelmäßig auch ohne die Versendung von E-Mail-Werbung durchgeführt werden), wird zudem ein Verstoß gegen das Kopplungsverbot angenommen."


Jedoch sei über den Rechtsgrund "Vertrag" (Art. 6 Abs.1 b DSGVO) möglich, das Gewinnspiel rechtskonform auszugestalten:
"Zwischen Nutzer*innen und Websitebetreiber*innen wird vertraglich vereinbart, dass Nutzer*innen an dem Gewinnspiel teilnehmen können und sich als Gegenleistung mit dem Abonnement des E-Mail-Newsletters einverstanden erklären. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Pflicht der Nutzer*innen zur Gestattung der Verwendung ihrer E-Mail-Adresse für Newsletter in einem Gegenseitigkeitsverhältnis mit der Pflicht der Anbieter*innen steht, die Nutzer*innen an dem Ge winnspiel teilnehmen zu lassen.

Die Leistung der Anbieter*innen ist also an die Datenpreisgabe der betroffenen Person gekoppelt.

Voraussetzung ist, dass dieser Tausch den Nutzer*innen gegenüber transparent gemacht wird. So darf das Gewinnspiel beispielsweise nicht „kostenlos“ angeboten werden, sondern muss offen als zweiseitiger Vertrag „Gewinnchance gegen Daten für Zusendung des Newsletters“ ange- boten werden, bei dem die wesentlichen Vertragsmodalitäten den Nutzer*innen offengelegt werden.

Die Transparenz dürfte etwa dann zweifelhaft sein, wenn für das Angebot eines Web-Dienstes im Austausch ein umfangreiches, den Nutzer*innen nicht offen gelegtes Tracking eingesetzt wird, das die Weitergabe an unzählige andere Unternehmen beinhaltet. In solchen Fällen ist es für die Nutzer*innen nur schwer nachvollziehbar, wer ihre Daten zu welchen Zwecken verarbeitet."


Anmerkung von RA Dr. Bahr:
Die rechtliche Bewertung der Datenschutzbeauftragten NRW ignoriert komplett die bislang ergangene Rechtsprechung.

So hat das OLG Frankfurt a.M. (Urt. v. 27.06.2019 - Az.: 6 U 6/19) bereits im Jahr 2019 entschieden, dass derartige Einwilligungen rechtlich einwandfrei sind und gerade nicht gegen das Kopplungsverbot verstoßen:

"Einer Freiwilligkeit steht nach der Rechtsprechung des Senats (…) nicht entgegen, dass die Einwilligungserklärung mit der Teilnahme an einem Gewinnspiel verknüpft ist. Der Verbraucher kann und muss selbst entscheiden, ob ihm die Teilnahme die Preisgabe seiner Daten „wert“ ist."

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