Eine unerlaubte Faxwerbung liegt auch dann vor, wenn ein Dienstleister für einen Patienten den Arzt kontaktiert (LG Potdsam, Urt. v. 26.11.2024 - Az.: 52 O 70/24).
Die verklagte Firma bot eine Digitale Gesundheitsanwendung (DiGA) für an. Im Auftrag eines Patienten übersandte sie an dessen Arzt per Fax die Bitte, die entsprechende ärztliche Bestätigung zu erstellen, damit die gesetzliche Krankenkasse die Kostenerstattung für die Behandlung übernahm.
In dem Fax hieß es:
"Kurzattest (…) für Digitale Gesundheitsanwendung (DiGA)
Sehr geehrtes Praxis-Team,
(…) hat sich bei uns bezüglich unserer Digitalen Gesundheitsanwendung (DiGA) (…) gemeldet und zugestimmt, dass wir Sie diesbezüglich kontaktieren dürfen.Mit der Diagnose Adipositas erfüllt (…) die Kriterien für die Nutzung unserer DiGA.
Für die Kostenübernahme durch die gesetzlichen Krankenkassen ist eine ärztliche Verordnung (als Kurzattest oder Muster 16 Rezept) erforderlich. Diese ist extra-budgetär und belastet Ihr Arznei- und Heilmittelbudget nicht.
Gerne können Sie zur Verordnung unsere Vorlage für das Kurzattest (siehe anbei) nutzen.Bitte schicken Sie das unterschriebene und gestempelte Kurzattest oder ein Muster 16 Rezept(…) direkt an die Patientin/den Patienten."
Auf seiner Homepage forderte der Arzt die Patienten ausdrücklich auf, ihn auch per E-Mail zu kontaktieren.
In der Übersendung des Faxes durch die Beklagte sah das LG Düsseldorf einen Fall unerlaubter Faxwerbung.
Die Aufforderung, ein Attest auszustellen, diene letztlich dazu, die eigene DiGA-App zu bewerben. Auch wenn der Patient den Anbieter beauftragt habe, bleibe die direkte Kontaktaufnahme mit dem Arzt per Fax ohne dessen Einwilligung eine unzulässige geschäftliche Handlung.
Die Angabe der Faxnummer auf der Website der Arztpraxis stelle keine generelle Einwilligung in den Erhalt von Werbung dar.
"Der Einordnung als Werbung steht dabei auch nicht entgegen, dass die Übersendung des Faxschreibens insoweit von dem Kunden verursacht worden ist, als Beklagte also von ihrem Kunden den Auftrag erhalten hat, den jeweiligen Vertragsarzt zu kontaktieren.
Der Bundesgerichtshof hat insoweit bereits entschieden, dass es der Einordnung einer geschäftlichen Handlung als Werbung nicht entgegensteht, wenn die Werbung nur an Personen versandt wird, die ein Dritter ausgewählt hat (BGH, Urteil vom 12. September 2013 – I ZR 208/12, Rn. 21, juris).
Ebenso kann in der Anforderung eines Kurzattests keine nicht werbende Handlung, vergleichbar mit der Übersendung einer Rechnung, gesehen werden, die keiner weiteren Förderung des eigenen Absatzes dient. Im Gegenteil ist die Anforderung des Kurzattests aus Sicht der Beklagten ein wesentlicher Schritt für den anschließenden Absatz ihres Produkts und nicht (wie bei einer Rechnung) eine Maßnahme nach schon erfolgtem Produktabsatz, welche diesen nicht mehr beeinflusst."
Auch die Tatsache, dass die Beklagte lediglich im Auftrag des Patienten den Arzt kontaktiert habe, reichte dem LG Düsseldorf nicht:
"Auch das Argument der Beklagten, es liege keine Werbung vor, weil sie lediglich als Stellvertreter des (nicht werbenden) Patienten auftrete, geht schon deswegen fehl, weil es einen Grundsatz in der ärztlichen Versorgung darstellt, dass sich der Vertragsarzt im Rahmen einer unmittelbar persönlichen Konsultation (oder unter bestimmten Umständen mittelbar persönlichen Konsultation in einer Videosprechstunde) von dem Zustand des Patienten überzeugt hat (...).
Die Beklagte kann daher den Patienten nicht vertreten, weil sie sich nicht an dessen Stelle vom Vertragsarzt untersuchen lassen kann. Auch ihre „Kontrollüberlegung“, sie könnte dem Patienten ein Faxformular zum Ausdrucken zur Verfügung stellen, geht fehl, weil die ärztliche Verordnung einer DiGA nicht davon abhängt, dass sie per Fax vom Patienten angefordert wird.
Es macht aber auch einen grundlegenden Unterschied, ob ein Patient sich faxend um eine Verordnung der DiGA der Beklagten aus eigener Initiative bemüht oder die Beklagte dies an Stelle des Patienten mit dem Ziel der Förderung des Absatzes ihrer Produkte tut."
Auch die Äußerungen auf der Arzt-Homepage führten zu einer grundsätzlichen Erlaubnis:
"Eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Vertragsarztes in den Erhalt von Werbung durch Telefax liegt nicht vor.
Sie ergibt sich weder daraus, dass Herr (...) eine Faxnummer als Kontaktmöglichkeit für seine Patienten angegeben hat, noch dass der Arzt selbst seine Patienten ermutigt, ihn per E-Mail bei Rezept- oder Überweisungswünschen zu kontaktieren.
Insofern mag der Hinweis der Beklagten zutreffen, dass dies in aller Deutlichkeit zeige, dass der betroffene Arzt die Möglichkeit der Fernkommunikation gerne nutze, um seinen Patienten, aber auch dem Praxispersonal die Abläufe zu erleichtern. Daraus folgt aber nicht, dass er damit einverstanden wäre, dass die Möglichkeit der Fernkommunikation auch von anderen Personen, als seinen Patienten, zu Zwecken der Werbung eingesetzt wird."