Die Geltendmachung von unberechtigten Abmahnkosten ist nach Ansicht des BGH (Beschl. v. 08.02.2017 - Az.: 1 StR 483/16) strafbarer Betrug.
Der Angeklagte war Rechtsanwalt und machte unberechtigte Abmahnungen wegen Wettbewerbsverletzungen auf eBay geltend. Zusammen mit dem Mitangeklagten, der einen Online-Shop betrieb, mahnte er im August 2012 zunächst knapp 400 eBay-Verkäufer ab. Einige Monate später schrieb er knapp 1.200 eBay-Inserenten ab. Er machte jeweils Abmahnkosten zwischen 555,60 EUR und 755,60 EUR pro Fall geltend.
Es war von vornherein verabredet, dass der Mitangeklagte die Abmahnkosten nie an den Advokaten zahlen sollte, wenn die Abgemahnten den Betrag nicht ausgleichen würden.
Der BGH stufte dieses Verhalten als strafbaren Betrug ein. Die Richter erteilen damit einer älteren Ansicht des OLG Köln (Beschl. v. 14.05.2013 - Az.: III-1 RVs 67/13), wonach die Geltendmachung von unberechtigten Abmahnkosten keinen Betrug darstellen, eine klare Absage. Das OLG Köln hatte damals den Standpunkt vertreten, dass in dem Einfordern der Abmahnkosten, auf die kein Anspruch bestehe, keine Täuschung liege.
Der BGH wertet das Versenden der Abmahnungen hingegen als eindeutige, strafbare Tathandlung:
"Mit der Geltendmachung der Abmahnkosten als dem Mitangeklagten (...) entstandenen Schaden für die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Durchsetzung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche ist tatbestandlich eine Täuschung der abgemahnten Ebayverkäufer (...) zu sehen.
Insofern erklärte der Angeklagte in den Schreiben aus Sicht der Empfänger zumindest konkludent, dass der Forderung ein wettbewerbsrechtlich bedeutsamer Abmahnvorgang zugrunde lag und dass es nicht um die bloße Generierung von Rechtsanwaltsgebühren ging, es sich mithin um keine rechtsmissbräuchliche Geltendmachung der Ansprüche aus §§ 9, 12 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 3 Abs. 3 UWG und dem Anhang zu § 3 Abs. 3 Nr. 23 UWG handelte (vgl. zur konkludenten Erklärung einer ordnungsgemäßen Tarifberechnung BGH, Beschluss vom 9. Juni 2009 - 5 StR 394/08, NJW 2009, 2900; aA und eine Verkehrsanschauung dahingehend verneinend, dass bei einer Abmahnung nach UWG miterklärt werde, nicht rechtsmissbräuchlich die Forderung geltend zu machen: OLG Köln, NJW 2013, 2772, 2773). (...)."
Und weiter:
"Die konkludente Erklärung der berechtigten Abrechnung der Abmahnkosten (...) stellt zudem nicht lediglich ein Werturteil, sondern eine Täuschung über den zugrundeliegenden Tatsachenkern dar (...).
Die Empfänger der Erklärungen wurden nach der Verkehrsanschauung nämlich nicht (lediglich) über die Rechtsfrage getäuscht, ob ein Anspruch besteht, sondern über die tatsächliche eigentliche Zielrichtung der Abmahnschreiben, ausschließlich - nach § 8 Abs. 4 UWG rechtsmissbräuchliche - Gebührenforderungen generieren und entsprechende Zahlungseingänge unter sich aufteilen zu wollen, anstatt ein Unterlassen des unlauteren Verhaltens der Abgemahnten zu bewirken. Damit wurde über innere Tatsachen getäuscht."